1、2021年8月28日，投资公司向商贸公司送达关于商贸公司承包军供餐厅相关事项商定函，要求商贸公司承包金按月支付，时间不能超过当月。商贸公司同意该函的内容，并补充，在商贸公司正常支付租金的情况下，投资公司不能扣留转入的账款，并在三天内将转入资金转给商贸公司。双方对补充的约定没有异议。在双方按照该函内容执行后，租金也是从结算款结余中抵交。而在2021年10月后，双方没有进行结算，租金也无法抵交。2021年12月10日，军用供应站向投资公司下发通知，要求其承包的餐厅暂时停止对外经营，暂由军用供应站员工自行进场制作军供食品，时间为2021年12月11日至20日。同年12月11日投资公司向商贸公司发出通
2、知，终止双方签订的承包经营合同书，自此军供酒楼由投资公司自行接管经营。2021年2月2日，商贸公司将投资公司告上法庭，要求投资公司承担违约责任。投资公司辩称，商贸公司不能完成军供保障任务，构成根本性违约，致使合同的根本目的不能实现，而且商贸公司仍拖欠投资公司的租金等费用构成根本性违约，导致合同不能履行，因此投资公司有权单方解除合同。兴宁区法院在审理后认为，经营承包合同书签订后，商贸公司按约定交付了租金，在经营过程中租金的交付方式是通过结算后抵交，双方同意按关于商贸公司承包军供餐厅相关事项商定函内容执行后，租金也是从结算款结余中抵交，而在10月份后双方没有进行结算，因此租金也无法抵交，投资公司也
3、无法将结余款转给商贸公司。由于商贸公司与投资公司没有进行结算导致租金无法抵交的原因并不能归责于商贸公司、投资公司任何一方，故投资公司以商贸公司拒交租金构成根本性违约导致合同不能履行的理由不成立，不予支持。各方当事人提交的证据证实，商贸公司在承包经营过程中开展了军队接待新兵、老兵用餐等军供工作，积极履行了合同约定义务，并不构成根本性违约。投资公司擅自解除合同行为构成违约，应承担违约责任。本案是一起合同纠纷。原告是否存在违约，被告是否有权单方解除合同是本案的争议焦点。围绕此争点，需要解析两个问题，一、合同解除的条件是什么;二、如何才构成根本违约;一、关于合同解除的条件解除为根据一方或双方当事人的意
4、思表示使合同关系归于终了的制度。合同解除权分为两类：约定解除权和法定解除权。约定解除权。是根据合同双方当事人的约定而发生的解除权。约定解除权既可约定由一方享有，也可约定由双方享有，既可在订立合同时约定，也可以另外订立一个合同约定。只有当约定的解除条件成就时，解除权人才能行使解除权。约定解除权在合同法第93条中有相关规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法定解除权。法定解除权是由法律规定而发生的解除权，即法律在一定情况下赋予当事人解除合同的权利。合同法第94条规定了当事人可以行使法定解除权的情形有五种：1、因不可抗力致使不能
5、实现合同目的;2、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;3、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;5、法律规定的其他情形。本案中，商贸公司与投资公司在经营合同中约定了投资公司对合同的单方解除权，然而在2021年10月之后，双方没有进行结算抵交租金，投资公司也无法将结余款转给商贸荣公司，并不是商贸公司故意不按双方约定时间交承包金。因此，投资公司不能按照约定解除合同。投资公司在诉辩中主要主张法定解除权，至于其有无法定解除权，以下将主要分析。二、关于根本违约并非所有的违约行为均发
6、生解除权，原则上是要考虑违约的严重程度，这是合同严守原则的当然要求。只有在一方违约致使合同目的不能实现即根本违约时，另一方才享有解除权。根本违约一般有以下几种类型：1、迟延履行场合的根本违约。迟延履行并非必然发生根本违约，但如果合同对履行期有明确的约定，而且履行期之约定在合同中显然处于重要地位时，则迟延履行通常会构成根本违约。对于并非特别强调履行期的合同，在迟延履行的情况下，只要迟延方当事人未在允许的额外期限届满前履行合同，亦可以此作为根本违约，非违约方当事人可解除合同。2、履行不能场合的根本违约。履行不能得分为原始不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生合同无效或债务不履行责任
7、。在当事人具有可归责性的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能已使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除合同。3、不完全履行场合的根本违约。在不完全履行场合，通常债务人已履行给付义务，只不过是由于履行义务不完全，或者是由于附随义务的不履行而给债权人造成损害。检验的标准仍然要看是否因此而使债权人的合同目的落空，无法简单地一概而论;在债权人合同目的落空场合，或者说危及作为合同关系之基础的信赖关系时，则应作为根本违约，允许债权人解除合同;否则即不能作为根本违约。4、先期违约场合的根本违约。在先期违约场合，如债务人已先期明确表示届时不履行合同
8、，此时即可以不待履行期的到来，以其拒绝履行作为根本违约，可以因此解除合同。如果债务人没有明示拒绝履行，但由于债务人的信用状况恶化而致履行不可期待，此时的合同目的也就无法期待能够实现，自然也应作为根本违约，允许债权人解除合同并请求损害赔偿。本案中，判断投资公司有无法定解除权主要是看商贸公司有没有相关的违约行为使得合同目的不能实现。商贸公司的义务是对其承包的军供酒楼的所有设施进行管理，并且要完成好军供保障任务，包括军供新兵接待、老兵接待、员工餐厅的工作。在承包经营过程中商贸公司积极履行了合同约定义务，并不存在未履行合同义务导致合同目的不能实现的根本违约的情形。此外，商贸公司交付租金的方式一直是通过
9、结算后抵交，而在2021年10月之后，双方没有进行结算，租金也无法抵交。租金没有抵交并不必然导致合同不能履行。2021年10月、11月，双方虽未结算抵交租金，但是商贸公司仍然在经营，在履行合同义务，所以合同目的在租金无法抵交的情况下仍然可以实现，再者，租金未能抵交的原因不能归责于任何一方，因此，商贸公司没有构成根本违约。故投资公司在无合同约定解除权与法定解除权的情况下，擅自解除合同，构成了违约，应当承担违约责任。承包经营合同法律规定所谓公司承包经营，即承包人根据承包合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得公司一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益，承担经营风险的一种特殊够公司经营
10、方式。公司承包经营究其性质，应为合同之债。从私法的法不禁止即自由原则出发，强调对当事人意思自治的尊重，公司可以选择适合自身情况的经营模式，当事人在平等互利基础上订立的承包经营合同，并不会损害他人或者社会利益，故其效力自应得到法律的承认。公司法关于公司治理机制的规定，完全是为保障公司的有效运作，使公司经营者的行为符合公司及股东利益，而不涉及他人和社会利益。因此，在公司及全体股东基于自愿通过承包经营合同方式，实现公司及股东利益的情况下，对其内部经营控制权进行相应安排，并不违背公司治理机制的根本目的。承包人所取得的公司经营权实际上是通过合同由公司授权而取得，授权人所享有的权利并不因为授权而消灭，而只
11、是受合同的限制而已。对于这种授权，法律并无禁止性规定。除根据公司性质必须由股东会行使的，如修改章程、合并、分立、增减资本、解散、清算等重大事项不得授权他人行使外，其余经营权均可由公司授权给承包人。在公司承包经营情况下，公司治理机构仍需存在并维持运作。不仅公司的承包经营决策和执行是由公司机关按各自的职权做出，即使在承包经营期间，公司治理机关仍需存在并维持运作，只是一方面需要受到承包经营合同约束，另一方面，需要根据承包经营合同的实际需要，改变其执行职责的内容和方式:股东会仍然是公司的最高权力机关，有权做出有关决议，但是不能侵害或干涉承包人依合同享有的经营权，否则公司需承担违约责任。董事会或者执行董
12、事仍有权行使未授权给承包人的职权，但应受到承包合同的限制，其职责由原来的直接负责公司的经营，转变为监督承包人履行合同义务，确保公司预期利益的实现。监事会或监事的职权受公司承包经营合同的影响较小，仍有权对公司管理层进行监督，但同样需受承包合同的约束，不能干扰或者干涉承包人的经营活动。由此可见，公司承包经营并没有颠覆公司的基本治理结构以及公司制度的崩溃，而仅是改变了其运行的形式而已。效力方面其他注意因素以几个股东或全体股东的名义与承包人签订的承包经营合同效力方面存在瑕疵，因为公司是独立的商法人，股东虽为公司成员，但公司是独立的商法人，股东仅仅是公司成员，并不享有公司的经营权，仅依照法律和章程享有参
13、与公司重大决策的权利。股东虽然可以在股东会上以投票的形式参与公司承包经营的决策，但这并不意味着股东是公司承包合同的适格主体。但全体股东认可承包经营合同的意思，必然可以并且应当转化为公司的意思。仅因为合同主体形式上的不适格并不能否认合同的效力，可以通过变更合同主体的方式予以完全，或者可将公司对这种承包经营合同的执行看作是对这种无权处分行为的追认。承包经营合同法律规定一、关于公司承包经营合同效力认定问题公司承包经营作为一种可选择的公司经营模式，在现实操作中，为许多中小公司所热衷。公司自治是现代公司法的灵魂，而公司承包经营是当事人意思自治原则在公司法领域的体现和具体运用。凡是不违反强制性法律规定、不
14、违反社会公共利益、不违反公司本质的公司承包经营合同均属有效。但是，公司承包问题却是我国公司法中的空白，学术界对此类合同的效力也看法不一。一种观点认为, 作为公司法定原则的重要方面, 公司机构法定在我国公司法中得到了充分体现, 公司法所确定的股东会、董事会与监事会的组织结构, 当事人设立公司必须遵循这些规定,否则将导致行为无效的法律后果。由于公司设立后股东将公司承包给股东之外的第三人并不必然违背上述公司法定主义原则, 因此, 对公司与股东签订的承包合同的效力不能一概而论。有些承包合同虽然只选择一个经营者, 但公司经营管理并不拒绝适用公司法中关于公司治理、会计制度等规定中的强制性法律规范, 对此,
15、 应认定承包合同有效, 反之则可认定无效。相反观点则认为, 将公司以发包给股东承包经营, 实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司, 该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定。有限责任公司董事会并不是公司的所有权人, 董事会对公司的经营管理职权来自于公司法和公司章程的规定, 以及股东会对个别经营管理事项的特别授权。公司法第47条明确规定, 董事会应当决定公司的经营计划和投资方案, 制定公司的年度财务预算、决算方案等。将公司发包给他人经营管理, 不亲自履行经营和管理公司的职责, 违反了公司法的规定, 违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此, 对承包合同应认定无
16、效。那么我国司法实践中是如何认定公司承包经营合同效力问题的呢?民二终字第90号武汉中恒消费电子有限公司与武汉厦华中恒电子有限公司等承包经营合同纠纷最高人民法院观点：结合本案而言，承包经营合同法律关系的主体应为武汉厦中公司和中恒消费公司。武汉厦中公司为发包人，将其名下的资产包括厂房、设备等交由他人承包经营，收取租金;中恒消费公司为承包人，占有武汉厦中公司名下的资产包括厂房、设备等，独立生产、经营和管理，所产生的利润由其所有和支配。浙衢商终字第393号浙江义机建设机械有限公司、冯泽君与张元诚、吴作雄等企业承包合同纠纷一案法院认为：合同自由是合同法的基本原则，浙江义机建设机械有限公司实行内部承包，系
17、经股东会依法决议、全体股东一致认可，公司内部承包经营合同为各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定合法有效。其一，公司承包经营是当事人意思自治的结果，是当事人自主选择的公司经营方式，法无明文禁止即自由，公司承包经营合同效力应得到肯定;其二，公司实行承包经营，并不必然排除适用公司法的强制性规范，公司的股东会和董事会将部分权利交给承包股东行使，可视为股东会、董事会对承包股东的概括授权，且浙江义机建设机械有限公司的执行董事与监事依然由冯泽君和吴作雄担任，公司法定治理结构并未被突破;其三，合同约定由承包股东向公司的发包股东缴纳一定数额的承包费，亦是当事人自愿行为，上诉人主张
18、该约定违反公司法关于提取法定公积金的规定无事实依据，且该约定合法与否亦不影响合同的整体效力;其四，合同明文约定承包方在经营期间应遵守国家法律法规和财务会计制度，上诉人关于合同违反安全生产法和会计法的相关制度缺乏事实与法律依据。绍嵊商初字第460号屠章明诉胡帅铭纠纷案裁判要旨：公司股东之间签订的将公司归于其中一名股东经营的内部协议属承包经营合同。这种公司内部的承包经营合同属当事人基于意思自治原则选择的一种公司经营方式，法律法规并未禁止。承包股东所行使的职权可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，与公司法并不相悖。因此该承包经营合同依法可认定为有效合同，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义
19、务。通过解读上述案例的裁判观点，不难发现，最高人民法院以及地方法院均是支持公司之间、公司与个人之间作为发包人和承包人签订企业承包经营合同的，因此相关合同当属有效。二、公司承包经营过程中债权债务的承担主体认定问题在公司承包经营合同有效的前提下，作为公司的承包方，以公司名义对外签订的合同以及所负债务，是由公司承担还是承包方承担呢?在公司承包经营模式下, 承包人往往以发包公司的名义对外开展经营活动, 创设债权债务关系。针对公司对外债务的承担问题, 多数公司承包经营合同约定: 承包人以其自有全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任。这是否意味着, 公司的债权人只能追究承包人的债务清偿责任、而不能
20、追究公司的债务清偿责任呢?粤高法民二初字第1号深圳市金源实业股份有限公司诉重庆钢铁有限责任公司等承包经营合同、侵权责任纠纷广东高院经审理认为：金源公司请求重钢公司、舞钢公司对金源公司在承包经营期间产生的具体债务承担赔偿责任不符合承包合同的约定。在重钢公司、舞钢公司承包经营期间，金源公司系以自己的名义对外进行交易。根据合同的相对性原则，重钢公司、舞钢公司作为承包人并非这些交易的当事人，在没有特别约定的情况下，其无须对交易的相对方承担债务清偿责任。至于重钢公司、舞钢公司对金源公司的承包经营责任，则应根据承包合同的约定予以确定。鲁17民再57号樊祥义、山东省郓城县鑫源玻璃制品有限公司民间借贷纠纷菏泽
21、中院认为：中华人民共和国公司法第二条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。鑫源公司作为独立的企业法人，在程瑞魁承包经营期间，所发生的债权债务对外均应由鑫源公司承担，至于鑫源公司和程瑞魁如何约定的是内部关系，程瑞魁承包经营鑫源公司期间，以鑫源公司的名义与他人之间发生的债权债务关系，对外应由鑫源公司的全部财产承担责任。企业被承包经营所负债务谁承担案例来源：北京法院网案情简介：原告某商贸公司诉称，2021年5月11日，我公司接到北京某装饰公司订货单，装饰公司向我公司购买建筑用胶粘材料：结构胶、耐候密封胶、发泡胶等，我公司向装饰公司供应所需货物，
22、装饰公司滚动支付货款。随着供货次数的增加，装饰公司总是拖延或拒付。截止2021年11月6日，装饰公司拖欠我公司货款 56.2万余元。起诉要求判令装饰公司给付上述货款，并按日万分之二点一的标准支付该款自2021年1月1日起至付清之日止的利息损失。被告装饰公司辩称，商贸公司诉请的债务，是江苏环保公司在承包租赁我公司经营资质及有关设备期间，环保公司为其自己承包的工程所采购的材料，该债务主体是环保公司。本案没有直接证据证明我公司进行采购及承担相应债务，本案的诉讼主体有误。环保公司应作为被告。请求驳回商贸公司的起诉。法院认定：由被告装饰公司给付原告商贸公司货款。本案的装饰公司向商贸公司订购材料，商贸公司依照订购单送货，双方形成买卖合同关系。此后，装饰公司与商贸公司没有签订书面合同，持续发生买卖业务，即便如装饰公司所述，环保公司承包了装饰公司，但没有明确告知商贸公司，商贸公司有理由相信其始终与装饰公司发生买卖关系，而且装饰公司应当对企业被承包经营期间的债务承担责任。综上，实践中部分公司与股东、其他自然人、法人间签订承包经营合同，虽有争议，但我国司法机关倾向认定合同有效。并且，在承包经营期间，承包方以发包方名义对外签订合同、产生债务，原则上由发包方公司承担，发包方与承包方的内部追责机制依照双方之间签订的承包经营合同确定。
