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    09年国家司法考试刑法试题分析Word下载.docx

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    09年国家司法考试刑法试题分析Word下载.docx

    1、复合型题目是相对于单一型题目而言的:单一型题目是指一道题只测试一个知识点的题目,复合型题目是指一道题测试多个知识点的题目。由于复合型题目一道题测试多个知识点,而每一个知识点实际上就是一个“陷阱”,只要考生有任何一个“陷阱”没有看出来,或者虽然看出来了,但是没有掌握相关知识点,就可能出错。因而复合型题目比单一型题目难度大得多。也正因为如此,复合型题目的多少是决定司法考试刑法整体难度的一项重要因素。2006年国家司法考试刑法复合型题目共7道(四卷案例除外,下同),07年复合型题目共13道,08年复合型题目共9道,而09年复合型题目只有5道,大体上只有08年的一半,只有07年的三分之一,这是考生感觉

    2、刑法难度降低的一个重要原因。二是低难度题目大幅增加。从难度上划分,司法考试题目大体可以分为高、中、低三个档次。由于司法考试通过率一直控制在比较低的水平,每年都只有少数人能通过,因而刑法试题难度总体比较大。尤其是前几年,刑法中、高难度的题目一直占绝大多数,低难度题目比较少。有些年份,如2008年,几乎没有低难度题目。而2009年,低难度题目数量大幅增加,不少题目都比较简单,多数考生都能做对。如二卷第4题考紧急避险的成立要件、第5题考犯罪中止“自动”的认定、第10题考累犯的成立要件、第12题考假释的适用对象与适用条件、第13题考为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪、

    3、故意泄露国家秘密罪的区别,第19题考采用药物麻醉的方法获取他人财物定抢劫罪,等等,都非常简单。但需要强调的是,这里所说的难度降低只是指纵向上相对于前几年而言,就横向上相对于其他科目而言,2009年刑法试题难度仍然比较高。这至少表现为以下方面:第一,即便是2009年难度降低,刑法多数题目也拐了一道弯、两道弯,甚至多道弯。就这一点而言,刑法与其他科目存在重大差别。以刑事诉讼法、民事诉讼法为例,这两门课在司法考试中分值也比较高,但这两者的难度比刑法低得多。就刑事诉讼法、民事诉讼法而言,考生只要记住了基本的法学理论、法律和司法解释的基本规定,就能将题目做对。换言之,刑事诉讼法和民事诉讼法多数题目都能在

    4、教材、法律和司法解释上直接找到答案。而刑法刚好相反,绝大多数题目都不能直接在教材以及法律和司法解释上找到答案,都要求考生在掌握基本的法学理论、立法和司法解释的规定的基础上进行适当推理,也就是说,刑法多数题目都拐弯了。这一点,过去如此,2009年同样是如此,只是整体而言,2009年刑法试题拐弯比以前少一些而已。第二,尽管总体而言,2009年刑法试题难度降低,但仍有一些题目难度比较大,甚至可以说相当大。如前所述,由于司法考试总体而言难度比较大,刑法尤其如此,因而往年司法考试刑法中、高难度题目比较多,低难度题目比较少,甚至没有。2009年,刑法低难度题目数量大幅增加,但这并不意味着2009年刑法就没

    5、有高难度题目了。实际上,2009年也有不少题目难度非常高,甚至可以说,有些题目难度相当大。譬如,二卷第1题考刑法解释中不同解释方法(缩小解释、扩张解释、当然解释、类推解释)的判断,第2题B选项以及第11题A选项考已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺是否应当承担刑事责任,第3题D选项考对过失行为是否可以进行正当防卫,第6题考教唆犯与主犯、从犯、帮助犯的关系,第7题要求考生根据日常情理以及题目所给信息判断甲、乙“共谋行抢”是共谋抢劫还是共谋抢夺,第8题考绑架“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”的认定,等等,难度都相当大。此外,换一个角度而言,正由于2009年刑法试题难度比较低,出现了一个“低谷

    6、”,因而2010年刑法试题难度很有可能回升,因此考生在复习2010年国家司法考试时,千万不可因为2009年刑法试题难度降低而轻视刑法。四、重点突出,一些重要的章和知识点分数比重很大“重者恒重”是司法考试多数科目的共同特点,刑法尤其如此。多数年份,刑法有三分之一的章特别重要,考分比重非常大;有三分之一的章特别不重要,一分不考;另外三分之一的章介于这两者之间,考到但分值不大。如果将刑法分则每一大类犯罪各自作为一章(自08年开始,司法考试大纲将刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪每一节升格为一章,由于这两章多数年份考分比重并不大,因而将每一节升格为一章实际上并不合理),司法考试大纲

    7、中刑法一共是25章。这25章中,大体上,每年8章左右考分比重特别大,8章左右一分不考,8章左右介于这两者之间。09年大体也是如此:8章一分没考,7章考分比重特别大,10章介于这两者之间。(一)分值比重很大的七章及知识点以下七章一共考了67.75分,占刑法总分80分的85%。这七章是:第6章:犯罪的未完成形态,考了4分;第7章:共同犯罪,考了6分;第12章:刑罚的裁量,考了6分;第18章:破坏社会主义市场经济秩序罪,考了10.5分;第20章:侵犯财产罪,考了23.5分;第21章:妨害社会管理秩序罪,考了7.5分;第23章:贪污贿赂罪,考了10.25分。不仅如此,以上几章中,有些知识点特别重要,考

    8、了多道题,因而分值非常高。具体而言,有8个知识点共考了50.25分,占刑法总分80分的63%。这8个知识点是:1犯罪未遂的认定:考了4分;2共同犯罪的成立要件:考了5分;3自首的成立要件及认定:4利用信用卡实施犯罪如何定性:考了4.5分;5抢劫罪:考了15分;6诈骗罪:考了3.5分;7掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪:8贿赂犯罪:考了8.25分。(二)一分没考的八章以下八章09年一分没考:第2章:犯罪概说;第8章:单位犯罪;第9章:罪数;第10章:刑罚概说;第15章:刑法各论概说;第17章:危害公共安全罪;第22章:危害国防利益罪;第25章:军人违反职责罪。(三)考到了但分值不大的十章以下十

    9、章考到了,但是分值不高,一共只考12.25分,仅占刑法总分80分的15%。这10章是:第1章:刑法概说,只考1分;第3章:构成要件该当性,只考0.25分;第4章:违法性,只考2分;第5章:有责性,只考0.75分;第11章:刑罚的体系,只考1分;第13章:刑罚的执行,只考1分;第14章:刑罚的消灭,只考2分;第16章:危害国家安全罪,只考1分;第19章:侵犯公民人身权利、民主权利罪,只考1.25分;第24章:渎职罪,只考2分。值得注意的是,刑法哪三分之一的章考分比重很大,哪三分之一的章一分不考,哪三分之一的章介于这两者之间,每年基本稳定。以上09年考分比重很大的7章通常也是多数年份考分比重很大的

    10、章,以上一分没考的8章通常也是多数年份一分不考的章,以上介于这两者之间的章通常也是多数年份介于这两者之间的。不过相对于往年,09年有以下特殊之处:一是“构成要件该当性”以及“有责性”,也就是传统的犯罪构成四要件,以往通常是刑法总则考试的重点内容,一般会考10分左右,但09年只考了1分。二是侵犯公民人身权利、民主权利罪多数年份考分比重都比较大,一般仅次于侵犯财产罪,考9分左右,但09年只考了1.25分。三是破坏社会主义市场经济秩序罪多数年份只考3、4分,但09年大幅上扬,考了10.5分。四是危害公共安全罪往年虽然一般也不是考试重点,但很少不考,多数年份都考2、3分,但09年一分没考。笔者认为,这

    11、四点只是09年的特殊情况,建议考生在复习时按一般情况,也就是多数年份各章的分数分布安排时间和精力,而不要完全以09年的分数分布为依据。 说明:1自08年开始,司法考试大纲将刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪每一节升格为一章,由于这两章多数年份考分比重并不大,因而笔者认为这种升格实际上并不合理,因此,在进行分数统计时,笔者还是将这两大类犯罪各自作为一章,而不是将每一节作为一章。2对复合型题目,本表以备选项为单位计分:单选题每个备选项计0.25分,多选以及不定项选择题每个备选项计0.5分,因而分值出现了小数。3如果一个备选项涉及两个以上的知识点,笔者以命题者意图测试的主要知识点

    12、计分。4四卷刑法案例总分22分,一共考到7个知识点,其中难度最大的一个知识点计4分,另外6个知识点各计3分。五、考点重复率非常高,个别题目甚至与往年几乎一模一样如前所述,由于司法考试遴选的是法律应用人才,考试内容重点关注的是实践中发生频率较高的法律现象和法律问题,并且司法考试前三卷都采用选择题的形式,因而虽然刑法内容非常多,但是有一定难度、可考的知识点实际上非常有限,因此,司法考试刑法每年考点的重复率非常高。根据笔者的统计,刑法有40多个考点重复率非常高,几乎达到了每两年至少考一次的程度,有的甚至超过了这个频率,达到了三年考两次、四年考三次,甚至年年考的程度。09年,刑法试题同样沿袭了这一特点

    13、。具体而言,刑法40多个高频考点中,09年考到了以下20个:1刑法的解释:04年考了一个题,06年考了一个题,08年考了一个题,09年又考了一个题。2已满14周岁不满16周岁的人的刑事责任:04年考了两个题,06年考了一个题,08年考了一个题,09年考了两个题。3正当防卫的成立要件:03年考了一个题,05年考了一个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年又考了一个题。4犯罪预备、未遂、中止、既遂的认定(每年必考):03年考了一个题,04年考了两个题,05年考了一个题,06年考了两个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年考了三个题。5共犯的犯罪形态:03年考了一个题,04年考了一个

    14、题,06年考了一个题,08年考了一个题,09年又考了一个题。6累犯的成立要件:03年考了一个题,04年考了一个题,05年考了两个题,07年考了一个题,09年又考了一个题。7自首的认定:03年考了一个题,05年考了一个题,06年考了一个题,07年考了一个题,09年考了两个题。8假释的适用条件与撤销:03年考了一个题,04年考了一个题,06年考了一个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年又考了一个题(只有05年一年没考)。9非法持有、使用假币罪:03年考了一个题,06年考了一个题,07年考了一个题,09年又考了一个题。10洗钱罪:11使用信用卡实施犯罪如何定性(定信用卡诈骗罪、盗窃罪,还是

    15、侵占罪):04年考了一个题,06年考了两个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年考了两个题。12绑架罪(每年必考):03年考了一个题,04年考了一个题,05年考了一个题,06年考了一个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年又考了一个题。13抢劫罪(每年必考):03年考了三个题,04年考了一个题,05年考了两个题,06年考了两个题,07年考了四个题,08年考了两个题,09年考了五个题。14盗窃罪(每年必考):03年考了三个题,04年考了三个题,05年考了两个题,06年考了四个题,07年考了四个题,08年考了三个题,09年考了两个题。15诈骗罪(每年必考):03年考了一个题,04年

    16、考了一个题,05年考了两个题,06年考了一个题,07年考了四个题,08年考了一个题,09年考了三个题。16敲诈勒索罪:03年考了一个题,05年考了两个题,06年考了一个题,07年考了两个题,09年考了一个题。17贪污罪:05年考了一个题,07年考了一个题,08年考了两个题,09年考了一个题。18挪用公款罪:03年考了一个题,04年考了一个题,06年考了一个题,07年考了两个题,08年考了一个题,09年又考了一个题(只有05年一年没考)。19受贿罪(每年必考):03年考了一个题,04年考了两个题,05年考了一个题,06年考了一个题,07年考了两个题,08年考了一个题,09年考了三个题。20行贿罪

    17、:05年考了一个题,07年考了一个题,08年考了一个题,09年考了两个题。不仅如此,09年个别题目在措词上几乎都与往年一模一样。譬如:09年二卷第14题是这样的:赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画,然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴,谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚?07年二卷第62题是这样的:画家丁临摹了著名画家范某的油画并署上范某的名章,通过画廊以5万元出售给田某,丁非法获利3万元。丁的行为构成何罪?六、尽量回避理论上有争议的问题,避免考生因学术界存在分歧而失分刑法理论非常精深,对许多问题,甚至对刑法的一些基本问题,法学界都存在不同的看法。尤其是2009年,最终主持出题

    18、的学者与2008年、2007年主持出题的学者在学术观点上存在重大差异,如果命题时不注意回避这种差异,极可能导致考生因接受的学术观点与主持出题的学者不同而失分,这显然是不合理的。为解决这一问题,2009刑法试题尽量回避了理论上存在争议的问题。具体而言,这又表现为两点:其一,尽量不考有争议的问题最典型的就是犯罪构成理论。众所周知,犯罪构成理论我国传统上坚持四要件说(主体、主观方面、客体、客观方面),但2009年国家司法考试大纲将传统的四要件说修改成了三层次说(该当性、违法性、有责性)。而我国刑法学界许多学者,甚至不少资深学者反对做这种修改,并由此引发了一场激烈的争议,因而2009年司法考试刑法试题

    19、没有将犯罪构成理论纳入考试范围:不仅犯罪构成理论本身没考,犯罪构成理论涉及的具体知识点,如犯罪主体、犯罪行为、因果关系、故意与过失、认识的错误等分值也大幅度降低,由往年的10分左右降低到2009年只考1分。其二,对实在无法回避的问题,尽量测试没有争议的情形譬如,对不能犯(包括手段不能犯和对象不能犯),我国主流观点认为,除迷信犯等显然不可能对相对人的权益造成实际损害的情形外,通常都应当定未遂,而前几年主持出题的学者认为应当看行为人实施的行为客观上有没有侵犯法意的紧迫危险性,有侵犯法意的紧迫危险性的,定未遂;反之,应认定为无罪。按这一观点,误将白糖当砒霜毒杀仇人应认定为无罪,而如果仅仅是投放毒药的

    20、剂量不够,未达到致死的量才可被认定为未遂;即便在后一种情况下,如果投放的剂量显然不足,譬如只是投放了致死剂量的1%,也应当认定为无罪。犯罪未遂是刑法中非常重要的知识点,司法考试不考不太合理。为避免引起争议,2009年测试的是不仅主流观点认为成立未遂,前几年主持出题的学者也认为存在紧迫危险性,因而成立未遂的情形。譬如,二卷第52题是这样设计的:52甲欲枪杀仇人乙,但早有防备的乙当天穿着防弹背心,甲的子弹刚好打在防弹背心上,乙毫发无损。甲见状一边逃离现场,一边气呼呼地大声说:我就不信你天天穿防弹背心,看我改天不收拾你!关于本案,下列哪些选项是正确的?(BC)A甲构成故意杀人中止B甲构成故意杀人未遂

    21、C甲的行为具有导致乙死亡的危险,应当成立犯罪D甲不构成犯罪本题按照主流观点当然成立犯罪未遂,即便是按照前几年主持出题的学者的观点,显然存在导致他人死亡的紧迫危险性,因而也成立犯罪未遂,因此不会导致考生因接受的学术观点不同而失分。再如,对利用信用卡实施犯罪如何定性,我国刑法学界也存在两种不同观点:一种观点认为,“机器不能被骗”,在机器上使用伪造的信用卡(按照立法解释的规定,包括借记卡、储蓄卡等)、他人的信用卡等,应认定为盗窃罪;在柜台上使用才能认定为信用卡诈骗罪。另一种观点认为,“机器不能被骗”只是一般规则,凡是法律有例外规定的,应按照法律的规定定罪,不再适用该规则,刑法第196条规定,只要实施

    22、法定的四种行为,就定信用卡诈骗罪,而没有要求在柜台上使用,因而信用卡诈骗罪是“机器不能被骗”规则的例外,不需要区分对机器使用还是对人使用,无论是对机器使用还是对人使用,只要实施了法定的四种行为,就应当认定构成信用卡诈骗罪。信用卡犯罪实践中发案率非常高,不考不太合理。为避免考生因接受的学术观点不同而失分,2009年刑法考信用卡犯罪考的都是没有争议的情形。譬如,二卷第61题是这样设计的:61甲发现某银行的ATM机能够存入编号以HD开头的假币,于是窃取了三张借记卡,先后两次采取存入假币取出真币的方法,共从ATM机内获取6,000元人民币。甲的行为构成何罪?(AC)A使用假币罪B信用卡诈骗罪C盗窃罪D

    23、以假币换取货币罪本题考的是盗窃信用卡并使用如何定性,由于刑法第196条第3款明确规定,盗窃信用卡并使用,无论是在机器上使用还是在柜台上使用,都定盗窃罪,因而本题不会导致考生因接受的学术观点不同而失分。又比如,四卷刑法的大案例有一个情节是这样的:乙未与甲商量,通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码,到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。本题考的是在柜台上冒用他人的信用卡(储蓄卡),由于在柜台上使用他人的信用卡无论是按照哪一种观点,都构成信用卡诈骗罪,因而也不会导致考生因接受的学术观点不同而失分。由此可见,尽管刑法学术界对很多问题都存在争议,但考试命题时通常会尽量回避这些争议。因此,以前有些考生在复习时

    24、因为学界对有些问题存在争议而不知所措,产生焦虑情绪,甚至花大气力找到有关学者的著作从头到尾地看,这显然是没有必要的。七、注意新增内容的测试,多道题考到09年考试大纲新增法律、司法解释在这一点上,刑法与其他科目存在重大差异:其他科目,如刑事诉讼法,一直非常注重新增内容的测试,当年新通过的法律、司法解释通常都是测试重点,而刑法往年这一倾向并不明显,甚至可以说,刑法往年并不注重新增内容的测试,除非某些修改或新增内容涉及到刑法的高频考点。但2009年,刑法这一特点发生了改变,有多道题考到2009年司法考试大纲新增的法律、司法解释。譬如,二卷第53题C选项考到了2009年3月20日最高人民法院、最高人民

    25、检察院联合发布的关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见第1条第4款第(2)项的规定。根据该项规定,犯罪分子没有自动投案,办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的,以自首论。53关于自首中的如实供述,下列哪些选项是错误的?(AD)A甲自动投案后,如实交代自己的杀人行为,但拒绝说明凶器藏匿地点的,不成立自首B乙犯有故意伤害罪、抢夺罪,自动投案后,仅如实供述抢夺行为,对伤害行为一直主张自己是正当防卫的,仍然可以成立自首C丙虽未自动投案,但办案机关所掌握线索针对的贪污事实不成立,在此范围外丙交代贪污罪行的,应当成立自首D丁自动投案并如实供述自己的罪

    26、行后又翻供,但在二审判决前又如实供述的,应当认定为自首再如,二卷第54题A、B选项考到了刑法修正案(七)第3条第4项以及第5条的规定。根据第3条第4项的规定,偷税后,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。根据第5条,未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务的,构成非法经营罪。54关于刑事责任的追究,下列哪些选项是正确的?(CD)A甲非法从事资金支付结算业务,构成非法吸收公众存款罪B乙采取欺骗手段进行虚假纳税申报,逃避缴纳税款1,000万元,但经税务机关依法

    27、下达追缴通知后,补缴了应纳税款。即便乙拒绝缴纳滞纳金,也不应当再对其追究刑事责任C丙明知赵某实施高利转贷行为获利200万元,而为其提供资金帐户的,构成洗钱罪D丁组织多名男性卖淫,由于刑法第三百五十八条并未限定组织卖淫罪中的被组织者是妇女,对丁应当追究刑事责任 二卷的第57题B选项考到了刑法修正案(七)第4条的规定。根据该条的规定,非法组织、领导传销的,构成组织、领导传销罪。57下列哪些行为构成非法经营罪?A甲违反国家规定,擅自经营国际电信业务,扰乱电信市场秩序,情节严重B乙非法组织传销活动,扰乱市场秩序,情节严重C丙买卖国家机关颁发的野生动物进出口许可证D丁复制、发行盗版的国家计算机考试大纲二

    28、卷第58题A、B、C选项考到了刑法修正案(七)第13条的规定。根据该条的规定,国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,构成国家工作人员的近亲属或者关系密切的人受贿罪。离职的国家工作人员利用原职权或者地位形成的便利条件实施前述行为的,构成离职的国家工作人员受贿罪。离职的国家工作人员的近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前述行为的,构成离职的国家工作人员的近亲属或关系密切的人受贿罪。64根据刑法有关规定,下列哪些说法是正确的?(ABC)A甲系某国企总经理之妻,甲让其夫借故辞退企业财务主管,而以好友陈某取而代之,陈某赠甲一辆价值12万元的轿车。甲构成犯罪B乙系已离职的国家工作人员,请接任处长为缺少资质条件的李某办理了公司登记,收取李某10万元。乙构成犯罪C丙系某国家机关官员之子,


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