1、国际私法考点整理法则区别时代一、 意大利的法则区别说历史条件：经济基础：意大利半岛，地理位置得天独厚，海运发达，贸易摩擦多 政治基础:城市共和国的出现（自治权） 文化基础：后期注释法学派的兴起（注重解决现实生活问题） 时代背景：不同城邦间法则的冲突代表人物和主要观点：巴托鲁斯主张从法则的本身性质入手，把所有的“法则”分为物的法则：只能及于而且必须及于制定者领土之内的物如：物权人的法则：及于属民，包括到了别的主权者领域内的属民如：权利能力和行为能力混合(行为)法则：如：契约、法律行为方式影响和评价:(1) 纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上
2、研究法律适用问题，使得国际私法能真正具有国际性。(2) 这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了资本主义萌芽的发展(3) 所创立的基本冲突规范对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。一切法律关系都是人与人之间的关系，在现实生活中没有纯粹关于物和纯粹关于人的规则。巴托鲁斯完全依据法则的语法结构来划分人法和物法是十分牵强的二、 法国的法则区别说历史条件：政治上16世纪封建领主统治，法国内部各地法律极为不统一 经济上新兴的商人阶级要求建立比较统一的市场杜摩兰：主张在契约关系中适用意思自治原则（包括默示）达让特莱：极力推崇属地原则，反对契约意思自治 主要观点：一切习惯法原则
3、上都是属地的，属人法的适用属于例外，混合法则也适用属地法影响和评价：杜摩兰的学说代表了新兴资产阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。先进的法律可以通过意思自治原则传播到法国全境。这有利于实现法国法律的统一，促进当时资本主义的发展。杜摩兰的“意思自治”原则现已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。达让特莱的理论又回到了属地法的立场上，显然阻碍了资本主义的发展。三、 荷兰的法则区别说历史条件：1、资产阶级革命的胜利: 革命不彻底，各省区独立，每省都有相当大的独立权 2、资本主义经济的发展：书本？3、国家主权观念：老格老秀斯的国家主权概念代表人物：胡伯三原则：（1）
4、每个国家的法律必须在其境内行使并且约束臣民，但在境外无效 （2）凡居住在其境内的人都可视为主权者的臣民 （3）主权者可以根据礼让原则让其他国家的法律在它境内保持效力，但是前提是，这么做不至于损害自己的主权权力及臣民的利益影响及评价:胡伯继承达让特莱的学说，但是有着本质不同。将国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国际利益的基础上来考察，这是国际私法理论的进步。近代国际私法德国“法律关系本座说”涉外民事关系所适用的法律是依其本身性质有本座所在地的法律。阐述：萨维尼主张平等地看待国内外法律，认为存在一个“相互交往的国家的国际法律共同体和普遍适用的冲突规则”，因为法律关系依其性
5、质总与一定地域的法律相联系，因此案件不管在什么地方提起，均能适用同一法律，得到同一判决。影响和评价正面：萨维尼的学说反映了后起的德国资产阶级要求与其他国家共同参与国际自由贸易，分沾国际经济利益的愿望。他的学说开创了一条解决法律冲突、进行法律选择的新路子，被誉为国际私法的哥白尼革命。他的贡献主要表现在以下三个方面：（1）在法则区别学说统治国际私法数百年后，在国际私法的方法论上实现了根本性的变革（2）在荷兰国际礼让学说之后，它又在新的基础上回归到国际私法的普遍主义（3）大大推动了欧洲国际私法成文化的发展最重要的影响：后来的“法律关系重心说”“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。反面：认
6、为国际社会存在一种“国际法律共同体”，只是一种幻想没有明确指出解决法律冲突问题，寻找法律关系本座的正确途径意大利学派：历史条件：（1）文艺复兴：资产阶级争取民族独立运动 （2）随着商业贸易的发展，出现了大批流向海外的移民，这就需要保护这些移民的利益代表人物和主要观点：孟西尼：（1）民族主义：每个人在其本国都有不可剥夺的自由权利，由于个人与他所属的民族紧密联系，无论到哪儿，这种权利都应当保留。因此，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应当适用当事人的本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。 （2）意思自治:合同应当依照当事人的自由意思适用法律 （3）公共秩序原则
7、：如果适用当事人本国法或者按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。影响和发展：孟西尼的学说反映了意大利资产阶级统一国家和维护民族主权的愿望和保护居住于外国的本国移民的思想，在19世纪的意大利占了统治地位，对欧洲其他国家的国际私法产生了较大的影响。英国背景:侵占很多殖民地，竭力维护其海外的既得利益，英国的国际私法就是在这种条件下逐步发展起来的。戴赛：既得权理论！主张：虽以严格的属地法为出发点，但是同时又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。具体阐述：第一原则：凡依他国法律有效获得的任何权利，一般都应为英国法院承认与执行，
8、而非有效获得的权利，英国法院不应承认与执行第二原则：如果承认和执行这种依外国法合法取得的权利与英国的成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家的主权相抵触，作为例外，可不予承认和执行。核心：法官只负有适用内国法律的任务，既不能承认和适用外国法，也不能直接执行外国的判决？ 综上，既得权只是保护当事人根据外国法和外国判决已经获得的权利！影响和评价：理论内部存在矛盾：一国政府既然负有通过它的法院承认执行外国法院创设的权利和义务，实际上就负有适用外国法的义务。但是：既得权说在国际私法的发展史上产生过很大的影响。美国第一次冲突法重述就把这个学说当作理论基础：当法律产生一个权利时，这个权利本身就成了
9、一个事实，除非它被自己的法律所改变，它应当在许多地方得到承认。美国学派背景：资本主义工商业的发展，美国法院面临许多法院冲突，包括美国各州之间的法律冲突和美国与其他国家之间的法律冲突。代表人物：斯托雷主要观点：继承了荷兰学派的国际礼让说，并把属地主义路线作了进一步发展类似三原则：(1)每个国家的法律都对其领域内的财产、居民、契约和行为具有直接约束力和效力(2)每个国家的法律都不能直接对其境外的财产、居民发生效力和约束力(3)由以上两个原则可以得出第三个原则：一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一个国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示统一。评价：缺少理论的创造性，进步在于：
10、从发展国家间的贸易交往的需要出发，只要外国法与内国主权不相抵触，就应该推定外国法（这里对比既得权说）已被法院地国默示接受。斯托雷的法律适用规则方法论：依据判例分析法，根据各类法律关系的不同性质，来确定法律适用规则，这无疑是历史的一个进步！当代国际私法（一）库克：本地法说。 涉外案件的审理总是适用内国法 可以通将根据外国法产生的权利转化为通过内国法产生的权利予以承认，即该外国法并入内国法之中！（二）卡弗斯的“优先选择原则”考虑三个方面：审查诉讼事件和诉讼当事人之间的法律关系 仔细比较适用不同的法律可能导致的结果！ 衡量结果：对当事人是否公正、是否符合公共政策（三）柯里的政府利益分析说 将各个国家
11、指尖的法律冲突说成是不同国家之间的利益冲突 真实冲突：两个国家 虚假冲突:其中一个 无冲突：两个都无只要法院地国有合法利益，无论大小，总是适用法院地法（四）里斯的“最密切联系说” 在所谓的中立法院的基础上，里斯提出了“最密切联系”的概念，主张法院适用“最密切联系”地的法律 国际私法关系的主体第一节：自然人尽管各国普遍赋予外国人国民待遇或最惠国待遇，但同时又给予一定的限制。因此确定自然人的国籍和住所很重要国籍的概念：是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份 国籍的冲突：由于国籍的确定原则上属于各国国内法事项，而不同国家国籍法的规定存在着很大的差异，因而出现了国籍冲突。民通意
12、见182条：有双重或者多重国籍的外国人，以其住所地或者最密切联系的国家的法律为其本国法 （连接点可以选择）涉外民事法律关系适用法第十九条：依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用经常住所地国籍；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其最密切联系的国籍国法律；自然人无国籍或者国籍不明的，适用经常居所地法律 （连接点有适用的先后顺序） 即：住所地 最密切联系地理论上的解决途径 积极冲突：我国兼采取了第三、四两种解决方式,消极冲突：几种解决方式住所的概念一般认为，居住者的常住意图和久住事实是决定住所的两个最重要因素英国判例确认的几项具体规则：（1）任何人都有一个住所 （2）一个人不得同时拥
13、有两个以上住所 （3）一个既有的住所被推定持续到证明其新的住所已经取得为止 尽量消灭无住所现象区别住所、居所、惯常居所：住所：久居之实+久住意图居所：暂住或客居之地惯常居所：去除住所中意向因素的强调即可住所冲突的原因：各国法律都承认自然人享有改变和选择住所的自由住所积极冲突的解决：（1）以个人的意思选择住所 （2）以法院地国的住所为准 （3）根据法律关系的性质和该法律关系所应适用的法律确定一个住所 ? (4 ) 根据住所冲突的具体情形选择住所第一步：内国住所第二步：根据取得时间的先后， 或先或后 住所消极冲突的解决：以居所代替住所我国涉外民事法律关系适用法我国涉外法所用的都是“经常居所地”概念
14、，而不是“住所”涉外法司法解释一第十五条 自然人在涉外民事关系产生、变更或者终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事法律关系适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。第十一、十二条：自然人的民事权利能力和民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但是涉及婚姻家庭、继承的除外。第十三条：宣告失踪或者死亡，适用自然人经常居所地法律第二十条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明确的，适用现在居所地法律如何理解民法通则地一百四十三条？
15、法人 法人国籍的意义一个组织或实体在什么情况下可以成为法人，具有法人资格，不同国家法律的规定并不一致，因而会发生法律冲突。法人的属人法决定法人是否存在、是否具有一般的权利能力、法人机关的组织、法人与成员之间的关系、成员的权利和义务、法人的解散和后果等问题。法人的住所和国籍是确定法人属人法的前提。法人的国籍：资本控制、设立地、住所地、准据法、实际控制主义。我国涉外民事法律关系适用法第十四条：法人及分支机构的民事权利能力、行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与等登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地为其主营业地。民通意见184外国法人以其注册登记地
16、国家的法律为其本国法的，法人的民事行为能力依其本国法确认外国法在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。185 当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所，以其住所或者经常居所地为准。国家：看维C案 国家享有豁免权，国家虽然作为 民事主体参与国际民商事法律关系，但它毕竟是主权者，国家及其财产享有豁免权。中国对于豁免的立场：（1）坚持国家及其财产豁免是国际法的一项原则（2）坚持国家本身或者以国家名义进行的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃（3）在对外贸易中，我国已经开始把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区分开来，认为国有公司或企业是
17、具有独立法律人格的经济实体，不应享受豁免。（4）赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧（5） 我国保留对其他国家进行报复的权利（6） 我国在外国法院出庭主张豁免的抗辩不得视为接受外国法院管辖 （一般意义上，主动出庭应诉视为接受管辖，但是出庭理由特殊，即特别出庭，这是只是形式意义上的被告）民事诉讼法127条，管辖异议、应诉管辖人民法院受理案件后，当事人对管辖提出异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，未应诉做实体答辩的，视为接受管辖，但违反级别管辖和专属管辖的除外。冲突规
18、范冲突规范：冲突规范是由国内法或者国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用何种法律的规范特点：不同于一般的实体规范，它是法律适用法，它只是援引某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或者不作为的准则，当事人很难据之预见到法律行为的后果冲突规范的结构：范围：是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题系属：是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律例：侵 权 责 任，适用侵权行为地法律 范围 系属冲突规范的类型（一）单边冲突规范用来直接规定适用某国法律的规范例：2001年中外合资经营企业法第12条规定：合营企业合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，均应适用中国的法律：也可以明确约定适
19、用外国法律，还可以明确约定适用某一特定国家法律。（二）双边冲突规范其系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定了一个可以推定的系属例：，然后再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一国家的法律的冲突规范。例：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律结论：一定适用定居国的法律？单边冲突规范留下了什么立法空缺 ?（三）重叠适用的冲突规范就是其系属中有两个以上的连接点，它们所指引的准据法同时适用于某一国际民商事关系的冲突规范。涉外法第28条，收养的条件和手续适用收养人和被收养人经常居所地法律。（四）选择适用的冲突规范其系属中有两个或两个以上的连接点，但是只选择其中一个来
20、调整有关的国籍民商事法律关系无条件的选择：涉外法第22条，结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律和国籍国的法律，均为有效。有条件的选择：第21条，结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用国籍国法律，没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地。连接点在冲突规范的系属公式中，有一个很重要的部分，被称为连接点。它是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么样法律的依据。例如：涉外法第36条，不动产物权，适用不动产所在地的法律连接点的意义在于从形式上，连接点把冲突规范中范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来。从实质上看，这种纽
21、带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在的实质联系或者隶属关系，它表明某一法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定的主权者的立法管辖，如果违反，该法律关系就不能成立。连接点的选择所谓连接点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映“范围”中所要解决问题的实质，并与之有最重要联系的要素作为基础，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决国际民商事纠纷各国立法对于连接点的选择规律：1、 与一国政治、经济、特别是国际经济活动的发展密切相关，如意思自治原则的发展。杜摩兰-萨维尼-孟西尼里斯例：涉外法第41条，当事人可以协议选择合同适用的法律2、一国对某一法律关系的连接因素的选择不
22、是一成不变的民法通则与涉外民事法律关系适用法在连接点选择方面的变化： 法律关系划分更加详细：如结婚分为：结婚条件、结婚手续 连接点选择多样灵活如图民法通则及民通意见涉外民事关系法律适用法自然人权利能力依国籍行为能力依国籍相关法条：143条+民通意见179、180、181、182条经常居所地法人登记注册登记注册结婚婚姻缔结地三个连接点有条件选择及无条件的选择夫妻人身关系无具体共同经常居所、共同国籍夫妻财产关系无具体协议选择、共同经常居所、共同国籍离婚法院地法院地收养关系条件和手续：重叠适用的冲突规范效力：收养人经常居所地收养关系的解除:收养时被收养人经常居所地监护关系被监护人的本国法（国籍）在中
23、国有住所的，适用中国法有利于保护被监护人权益的法律（一方的经常住所和国籍、或财产所在地）扶养关系与被扶养人有最密切联系有利于被抚养人权益（一方的经常住所和国籍、或财产所在地）法定继承被继承人死亡时住所地被继承人死亡时经常居住地遗嘱继承未规定三个连接点无条件选择遗产管理未规定遗产所在地无人继承依我国法死亡时遗产所在地而继承法的规定比较笼统 ,没有明确区分法定继承和遗嘱继承。继承法第三十六条规定 “中国公民继承在中华人民共和国境外 的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产 ,动产适用被继承人住所地法律 ,不动产适用不动产所在地法律 。 ”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在 中
24、华人民共和国境外的中国公民的遗产 ,动产适用被继承人住所地法律 ,不动产适用不动产所在地法律 。”“中华人民共和国与外国订有条约 、协定的 ,按照条约 、协定办理 。”对于这一规定 ,有观点认为既可适用 于法定继承 ,又可适用于遗嘱继承。但即使如此 ,也远不能适应实际的需要 。遗嘱继承关系适用法的发展区分制：区别制 ,即把财产分为动产和不动产 ,分别适用不同的法律适用规则特点：同一制的优点就是法律适用上简便易行 ,不会出现同一涉外继承案件适用两国法律的情况；它往往否定了不动产的属地性 ,按照同一制不分动产与不动产统一适用法律冲突规则 ,结果经常是非不动产所在地法得以适用，依其作出的判决，难以使
25、当事人的权利得以实现。而区别制将动产与不动产区分 ,分别适用不 同的法律适用规则 ,就不会发生类似问题 。随着国际经济的发展 、人口跨国流动的频繁 ,同一制愈加明显不利于经济交往的发展 。区别制虽然有不足 ,但它却符合发展的需要 ,遗嘱方式准据法的发展正说明了这一点。第二 ,遗嘱方式准据法呈逐步扩大和灵活的趋势。关于遗嘱方式准据法的国内立法和 国际公约所规定的连结点越来越多 ,可供选择的法律越来越广泛。遗嘱因形式要件方面的原因导致无效的可能性则越来越小 第三 从法律规范本身来看多采用无条件的选择性冲突规范来规定遗嘱方式的法律适用 。第七章准据法的确定准据法是冲突规范指引用来解决国籍民商事争议的
26、具体实体法规范问题：国际统一实体法能否成为准据法？如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法准据法的特点：1、确定当事人权利义务的实体法2、必须经由冲突规范的指引3、不是冲突规范的组成部分，必须结合具体案情才能确定4、不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的法实质问题和程序问题的划分各国国际私法在考虑法律适用问题时，首先要将所涉问题分为实质问题和程序问题如果一个问题被识别为程序问题时，就适用法院地法；如果一个问题被识别为实质问题时，要根据冲突规范选择所适用的法律。理由：程序问题必须按照法院地国家规定的诉讼程序法来进行。 程序问题适用法院地发也是为了实际操作方
27、便的需要 。是正义的要求困难在于：各国没有统一的标准识别什么是程序问题、什么是实质问题一些英美国家往往将一些问题识别为程序问题借以排除外国法律的适用理论观点：大陆法学者：当事人之间的权利义务关系属于实体法;法院与当事人和第三人的权利义务关系属于程序法的一部分美国学者：程序问题适用法院地法的主要目的，是排除在审理涉外案件时不熟悉程序规则而造成的不便。大陆学者：将那些会在实质上影响案件审理结果的所有争议可归类为实质问题若干具体问题的识别具体问题大陆英美中国时效实体程序涉外法第七条 诉讼时效适用相关涉外民事关系应当适用的法律证据实体：规定在民法典中英国、加拿大我国民诉法和民法通则中都有规定，那么是实
28、质问题还是程序问题？推定赔偿 美国倾向于实体问题证据：关于举证责任的承担问题如果对案件审理的结果产生实质性的影响，就需要被识别为实体问题来自英美法系国家的司法实践先决问题涉外法司法解释一第12条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。特殊情况下准据法的确定1、在法院地的冲突规范发生变更的情况下？我国的做法：答记者问：由于该法系冲突规范，其适用最终导致影响当事人权利义务的实体法的适用，因此应当根据实体法的溯及力原则确定该法的溯及力，以不溯及既往为该法的适用原则，这样才能保证当事人对其行为有合理的预期2、在连接点发生变更： 根
29、据法律关系的不同性质决定是否采用新的连接点所指引的法律比较恰当3、对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题？（1）在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规不同的场合，一般依据准据法的法律来确定，而新法对于它是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件，通常都会做出规定；（2）在国际合同当事人依意思自治选择的准据法发生变更时，是否适用新法？答：正方：应当适用新法既然当事人选择某国法作为准据法，就表明他们已经把该合同交给这个国家的整个法律制度支配，包括法律的变化发展在内。反方：应当适用旧法 当事人协议选择的准据法，是他们根据该合同关系成立时的状况决定的，它一旦定入合同，就成了合同中的
30、一项具体条件，不能随准据法的改变而改变.区际法律冲突如果冲突规范指定适用某一多法域国家的法律，究竟以该国何法域的法律为准据法？国际上有以下解决方法：1、由法院直接依据所适用的冲突规范中的连接点2、按该国内部的冲突规范我国立法实践：民通意见192条有条件的选择：内部冲突归法+最密切联系涉外法律适用法第6条最密切联系冲突法的一般原则识别识别是在适用冲突规范的过程中，依照一定的法律观念，对有关的事实构成做出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程事实进行分类特定的法律范畴产生的原因采用不同国家的法律观念进行识别可能导致适用不同的冲突规范和准据法如：结婚年龄：英国认为是形式问题；时效问题；不动产问题解决识别冲突的方法（一）法院地法：主张以法院地法的实体法作为识别的标准 理由：冲突规范是国内法，其使用的名词或概念只能依据法院地法律解释法院熟悉本国的法律概念，依法院地
