1、9、诉讼与仲裁（1）诉讼：指法院主持下按照法定程序审理案件、解决当事人之间的争议或维护已被破坏的国家、社会秩序的过程。（2）仲裁：指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。10、大陆法系与英美法系（1）大陆法系：又称民法法系（civil law system）、罗马日耳曼法系或成文法系。在西方法学著作中多称民法法系，中国法学著作中惯称大陆法系。指包括欧洲大陆大部分国家从19世纪初以罗马法为基础建立起来的、以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他国家或地区仿效这种制度而建立的法律制度。它是西方国家中与
2、英美法系并列的渊源久远和影响较大的法系。（2）英美法系：又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法为主要形式。第一章 国际商法概述第一节 国际商法的概念、渊源和主要内容一、国际商法的概念 是指调整商事组织（
3、主体）和国际商事交易（行为）的各种法律规范的总称。1、法律关系的主体有哪些？国际商法的主体又有哪些？2、可能会有哪些行为？解答：1、自然人、法人、其他组织2、买卖（货物、技术、服务）、投资、租赁、融资、工程承包及合作生产二、国际商法的渊源法律渊源就是指某个部门法产生的依据及表现形式国际商法的渊源有国际条约、国际惯例和国内立法（一）国际条约及公约（International business tresties and conventions） 各国缔结的有关国际经济活动的国际条约或公约.如:1980联合国国际货物买卖合同公约、1978年国际海上货物运输公约、国际汇票和国际本票公约等效力:对缔约国
4、具有约束力，国家必须遵守条约或公约的规定。（二）国际惯例International trade customs 是指国际经济法主体重复类似的行为上升为对其具有拘束力的规范。如:国际贸易术语解释通则2000年修订本、跟单信用证统一惯例现在已经趋向于与国际条约的效力相等同，即国际社会的经济法主体必须遵守国际惯例，否则将被视为侵权或违约。（三）国内法（National business laws）是指各个国家的立法机关制定的有关国际商事交易应该遵守的规范，一般只在本国区域内有强制效力，但经当事人协商选择后将具有拘束力。三、国际商法的主要内容及体系国际商法：1. 商事组织法（如公司法、合伙法、及我国的
5、三资企业法） 2. 国际商事交易法（如合同法、国际货物买卖法、产品责任法、代理法、国际运输法、保险票据法等） 3. 国际商事纠纷解决（如国际商事仲裁）第二节 两大法系的概念及主要特征一、大陆法系（ Civil law ）（一）大陆法系的结构在结构上它强调成文法作用，强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。第一，把全部法律分为公法和私法第二，大陆法各国都主张编篡法典，比如1804年的法国民法典和1896的年德国民法典（二）渊源主要是宪法和法律。而司法判决仅仅是起到加强对法律的解释作用，法理及学说则更不是法律渊源。（三）法院组织三级：初审法院、上诉法院、最高法院二、英美法系（Common law）（一
6、）英国法1、判例法（case law）是指由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。 遵循“先例约束力原则（rule of precedent）2、成文法（statute）是由英国的议会制定的法律规范，同样是英国法律的主要渊源之一。不过，成文法必须要通过判例法才能起到作用。（二）美国法1、美国法的结构也主要以判例法为法的主要渊源，而把成文法看作是判例法的补充。但是美国法又分为联邦法和州法。2、美国法的渊源判例法，成文法第三节 当代中国的法律制度一、中国法律的渊源（一）制定法宪法（1982.2.14）、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、地方性规章、特别行政区的法律（二）法律解释立法解释
7、、司法解释、行政解释判例、学理在我国的法律地位二、中国的司法制度（一）法院组织系统最高院、地方各级人民法院、专门法院（二）审判制度两审终审制第二章 合伙企业法本章摘要一、合伙概述二、合伙企业的设立三、合伙企业的内部关系四、合伙企业与第三人的关系五、合伙企业的解散六、特殊合伙企业七、案例分析（一）概念 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，共同投资、共享利润及共担风险 而组成的企业。（二）特征：1、合伙建立在合伙协议基础上；2、合伙强调“人的组织”，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续；3、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任（joint and severe liabili
8、ty）;4、合伙人有权平等地享有合伙的收益并享有参与管理合伙事务的平等权利，合伙协议另有规定的除外；5、合伙企业原则上不具有法人资格，一般不能以合伙企业的名义拥有财产、享受权利和承担义务，但有些国家的法律规定则反之。（一）基本条件1.两个以上合伙人2.书面的合伙协议3.各合伙人实际缴付的出资4.合伙企业的名称5.经营场所和从事合伙经营的必要条件（二）关于合伙协议1、合伙企业一般基于合伙人之间订立的合伙合同（partnership contract）2、合伙合同对每一个合伙人均具有拘束力。3、合伙合同一般应采用书面形式我国的合伙企业法第四条规定合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。但
9、有的国家对合伙关系的认定不限于书面的协议，也可以依据合伙人事实上的行为来判定，即“事实上的合伙”。（二）合伙协议的主要条款1、合伙的名称及各合伙人的姓名2、合伙企业所经营业务的性质和范围3、合伙的期限4、每一合伙人出资的种类及金额5、合伙人之间利润的分配和损失的分担办法6、合伙企业的经营管理方式7、合伙人死亡或退出时对企业财产及合伙人利益的处理方法以及合伙企业继续存续的途径8、合伙人认为必须约定的其他内容掌握：我国合伙企业法中合伙人的出资方式 合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价
10、的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明（三）事实上的合伙 在英美法系国家，即使合伙人之间未订立明确的合伙协议，只要符合一定条件，法院仍然会判定当事人之间存在合伙关系，主要是基于以下的考虑因素：1、合伙人是否分享利润和分担损失2、合伙的财产是否由合伙人共同所有3、合伙人在经营管理中是否享有同样的权利即合伙人之间的权利义务关系，主要按照合伙协议中的规定，但总体上来讲，合伙人必须本着一种相互信任的诚信关系，积极地为合伙企业及其他合伙人的共同利益做出某种行为，而不得损害合伙企业或其他合伙人的利益而谋取
11、一己之利。（一）合伙人的权利1、分享利润的权利按照协议规定分配利润若未规定则按各国的合伙法分配，比如英美德等国规定合伙人应均分利润，而不考虑合伙人出资的多少；法国则规定按照出资人的出资比例分享利润；2、参与经营管理的权利每一合伙人均有平等地参与合伙管理、对外以合伙的名义进行业务活动的权利；3、监督和检查账目的权利4、获得补偿的权利合伙人为处理企业的正常业务或维持企业的正常经营、维护企业的财产利益而垫付的个人费用或因此而遭受的个人财产损失，合伙企业和其他合伙人应予补偿。（二）合伙人的义务1、缴纳出资的义务（contributions）若合伙人到期拒不缴纳出资而使合伙无法成立或给其他合伙人造成损失
12、的，其他合伙人有权要求其赔偿。（此时该合伙人承担的是什么责任？）2、忠实义务（duty of loyalty）（1）合伙人必须为合伙企业的最大利益服务；（2）不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利；（3）不得经营与合伙企业相竞争的事业；（4）未经全体合伙人同意，不得与本企业进行交易；（5）及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息3、谨慎和注意义务（duty of care）4、不得请求分割合伙企业财产合伙企业财产：合伙人的出资，企业存续期间取得的收益合伙企业财产特性：共有5、不得随意转让出资义务合伙人未经其他合伙人同意，不得将其在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，否则其行为无效，或者按
13、照退伙处理。合伙人相互代理原则：在合伙企业中，每个合伙人在企业所从事的业务范围内，都有权作为合伙企业和其他合伙人的代理人。合伙企业与第三人之间的关系具有如下特点：（一）每个合伙人在执行通常业务（ordinary business）时对合伙企业和其他合伙人均具有拘束力。对通常业务的理解：1、出售合伙企业的货物2、以企业的名义购买企业业务所需的货物3、收受企业的债款，并出具收据4、为企业雇佣职工5、以企业的名义承兑和开立流通票据6、以企业的信用借款或以企业的货物为抵押借款7、委托律师为企业进行诉讼以上行为除该合伙人无权处理该项事务且第三人知情的情况下，合伙企业和全体合伙人都必须就该合伙人的行为对第
14、三人负责，并承担无限连带责任。（二）合伙人之间对任何一个合伙人的权力限制，不得用以对抗不知情的第三人。（三）合伙人在从事通常的合伙业务过程中所作的侵权行为（tort），应由合伙企业承担责任。（四）新的合伙人对于加入合伙之前合伙企业所负的债务承担无限连带责任；原有的合伙人退出合伙后对退出之前合伙企业所负的债务仍需承担责任。自愿解散（voluntary）和依法解散（operation of law）两种我国合伙企业法第八十五条规定：合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三
15、十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。（一）特殊的普通合伙企业 指一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙中的财产份额承担责任的合伙企业。 链接：举例说明（二）有限合伙企业 是指由至少一名普通合伙人（general partner）和至少一名有限合伙人（limitde partner）组成的企业，前者对合伙企业的债务承担无限责任，后者只负有限责任，即仅以出资额为限对合伙承担有限责任。 有限合伙人：1.不参与企业经营2
16、.不对外代表合伙企业3.可以自我交易4.不禁止竞业经营原告诺拉.格瑞斯姆，对被告戴尔.里斯曼原告死去的哥哥爱尔伍德.格瑞斯姆的遗产管理人提起诉讼，根据原告哥哥的遗嘱，原告是唯一的受益人，根据遗嘱原告可以获得一笔相当可观的遗产，同时将因此必须向州和联邦交纳一笔巨额遗产税。她要求法院宣告她和她哥哥曾经是一家农场的经营合伙人，争议财产属于合伙财产。如果法院作出有利于她的判决，她在合伙中拥有的权益将不是根据她哥哥的遗嘱转移给她，因为该权益本身就是她的。这样她将省去约57000美元的税金。因此本诉讼中的争议焦点就是合伙是否存在。原告提供的事实依据是：原告和其哥哥占有并经营这个农场始于1930年代的经济萧
17、条时期，当时二人以口头形式约定农场收益以50%对50%的比例分享。两人一起经营直到其哥哥死亡。此时，农场价值已经升至约286000美元。原告有充分的证据表明：诺拉当时做饭，做家务及其他相关家庭杂物，保管经营账册，处理绝大部分银行业务，填写所有的支票，支付所有的票据，分类喂养牲畜，等等，购买牲畜时还需要向她请示，这一点农场的工人也可以证明。 但否认合伙成立的理由有三：第一，个人所得税申报是由爱尔伍德提出的；第二，不动产产权证书上是爱尔伍德的名字；第三，以爱尔伍德的名义开立的个人银行账户，并一直保持到1967年。问题：1、你认为诺拉和爱尔伍德之间是否存在合伙关系？2、如果分别按照美国法和中国法，判
18、决是否相同？ 第三章 公司法第一节 概述 第二节 公司的设立第三节 公司的机关第四节 公司的合并、解散和清算一、公司的概念及特征（一）公司概念公司是指依公司法的规定成立的、以营利为目的的企业法人。（二）公司的特征1、法人性（独立性与揭开公司面纱）（1）公司股东以出资为限对公司承担有限责任（limited liability）（2）公司具有独立的财产所有权（ownership of property）（3）公司独立地享有权利、承担责任，包括起诉和应诉权（sue and be sued）（4）公司的永久存续性，不因股东的个人行为而影响公司的存续问：公司股东能否成为公司的债权人？（教材P33）“揭开
19、公司的面纱”（piercing the corporate veil）：是指处在公司身后的股东及公司的管理层在其自身利益的驱动下，有可能利用公司的法人外壳来从事违反公平公正和正义的原则乃至违法的行为来为其私利服务。因此，在英美法国家的许多案例中，为了追求公平正义，维护社会利益，常常拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司与股东的真实关系。若法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其它行为人的民事责任，要求控股股东及主要负责人对公司债务承担个人责任。2、营利性（目前已有所突破）3、社团性（一人
20、公司的出现）4、依法认可性 注册制、核准制、特许制（在我国不具有区别意义，在其他国家则对公司外的其他组织成立条件宽松，如允许事实上商人）二、公司的分类1、总公司，分公司总公司，是指依法设立的，管辖所属全部分支机构的总机构。分公司（branch），是总公司的一个分支机构或附属机构，它本身在法律上和经济上没有独立性，不能单独承担民事责任。实践中，分公司具有相对独立的经营资格，有权对外签订合同，从事交易，甚至可以成为诉讼主体。2、母公司，子公司母公司（parent company），是指通过掌握其他公司的股票或股份从而能实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司本身也在从事大量的经营活动。子公司（su
21、bsidiary），是具有独立法人资格，依法独立承担民事责任的公司。它受控于母公司，但在法律意义上是独立的法人组织。实际中，要通过子公司在财务、组织和业务等方面是否具有独立的权利来判断它是否独立承担责任。美国判例法中的深石原则和实质合并原则。3、关联公司和独立公司在资产占有和业务联系上，公司之间是否独立。如：日本公司法规定一个公司实质上拥有另一公司20%以上、50%一下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段对该公司的财务和经营方针产生重大影响的则为关联公司。我国1993年的“宝延风波”4、本国公司，外国公司认定标准：注册登记地，住所地，主要营业地，股东所在地等我国的标准：注册登记地一、有
22、限责任公司和股份有限公司二、发起人资格各国通行做法：不对发起人的资格作限制我国：1、公司法第79条规定设立股份公司的发起人须有半数以上在中国境内有住所；2、中外合资经营企业法第1条规定中国自然人不能成为该类企业的股东三、公司设立条件各国立法有对公司的设立缓和规制的趋势1、有限责任公司的设立条件2、股份有限公司的设立条件四、公司章程公司章程是供公司的根本大法，是公司的自治性规则，是公司股东订立的有关公司组织及行为的基本规则的法律文件。大陆法系国家将公司章程的记载事项分为绝对记载事项、相对记载事项和任意记载事项。我国公司法：有限责任公司的章程事项股份公司的章程事项案例分析：案例1-2 P46分析：
23、1、原告资格及请求依据 2、新公司法中的法律依据 （公司法第28条） 3、按照新公司法分析本案例中的错误做法五、公司资本公司资本三原则：1、资本确定原则，公司设立时将公司资本总额明确记载于公司章程，并由股东认足。2、资本维持原则，公司存续期间必须经常保持与其资本额相当的财产，以保证公司的清偿能力。3、资本不变原则，非经法定程序，公司不得任意变动公司的资本总额。 公司机关是指表达公司组织意志、管理公司内部事务的机构 股东会/股东大会：公司权力机关 董事/董事会：公司的业务决策、执行机关 监事/监事会：公司的监督机关一、股东大会的职权目前各国立法有限制股东大会权力的立法趋势，而向董事会中心主义甚至
24、是经理中心主义发展。我国目前股东大会的职权：公司法第38条二、董事会1、董事的任职资格：我国公司法第147条2、董事的身份：可以但不必是股东3、董事的产生：由股东会或股东大会选任4、董事的任期：每届任期不超过3年，可以连选连任5、董事长：有限公司的董事长产生办法由章程决定；股份公司的董事长由全体董事的过半数选举产生6、董事会职权：我国公司法第47条7、经理：由公司董事会聘任，处于辅助董事会的公司商业使用人地位，与公司构成雇佣关系。三、监事会对公司财务会计或业务活动进行监督。1、成员：监事会不少于3人，不设监事会的有限公司设1到2名监事2、职责：我国公司法第54条四、公司董事、监事和高级管理人员
25、的义务1、忠实义务：忠于职守、维护公司利益2、勤勉义务：善管注意、合理履行技能3、竞业限制义务：须经公司股东会或董事会同意4、自我交易限制义务5、不得越权义务一、公司的合并公司的合并又称为公司并购，分为新设合并，吸收合并及收购三种。（一）新设合并新设合并（consolidation），是指两个或两个以上的公司合并成为一个新公司的商业交易，它具有如下特征：1、参与合并的公司全部消失，新公司承受消失公司的全部债权债务；2、每个消失公司的股份或股票全部转化为新设公司的股票、股份、债务或证券；3、参与合并的公司的董事会必须制定合并计划并经其股东会批准，由新设公司向当地的工商管理部门存档；4、合并章程将
26、成为新公司的设立章程；5、公司的股东有权对合并提出反对，新设公司有义务向持异议的股东支付现金。（二）吸收合并吸收合并又称为兼并（merger），是指一个或几个公司并入另一个存续公司的商业交易，它的特征如下：1、存续公司获得消失公司的全部业务、资产及债务和责任；2、实施合并需要由各公司的董事会制定合并计划，根据规定经股东会批准并由存续公司将合并章程呈递有关政府工商部门；3、外国投资者往往需要在投资所在国先设立一个子公司，然后再以子公司的名义合并其所要吸收的所在国公司；（三）收购收购是指由收购公司通过其高级管理人员发出收购要约（tender offer），购买某个目标公司的部分或全部股票（份），以
27、便控制该公司的法律行为。收购目标公司的对价可以是现金、收购公司或其他公司的有价证券，但通常是现金，在现金收购中，目标公司的收购价格往往要高出其市场价格的20%50%。在收购中，如果目标公司无力顶住收购者对其股票价格出价的诱惑，则只能将自己的股票出售给收购公司，收购公司便实现了兼并目标公司的目的。二、公司的解散（dissolution）公司的解散在公司法上就是指公司法人资格的消失。它意味着公司丧失了进行业务活动的能力，应当终止一切业务活动。公司的解散涉及多方面的问题，比如清理债权债务、变卖公司资产、支付各类费用、纳清税款、分配剩余资产等，它与清算密不可分。公司只有经过清算程序才能解散。三、公司的
28、清算（liquidation）是指公司在解散过程中了解公司债务，并在股东间分配公司剩余资产，最终结束公司的所有法律关系的一种法律行为。清算的一般做法是：首先确定清算人，尤其负责清理公司债权债务，然后根据债权人的先后顺序偿还债务；最后在优先股和普通股之间根据发行时各类股票所规定的条件分配剩余资产。第四章 外商投资企业法一、外商投资企业的形式和形态 中外合资经营企业：法定的有限责任公司或股份有限公司 中外合作经营企业 外商独资企业 外商投资股份有限公司二、外商投资企业法与公司法1、属于普通法（一般法）与特别法的关系2、外商投资企业中属于公司形态的适用公司法3、外商投资企业法中的特别规定：（1）设立制度：实行核准制，由主管部门审批核准（2）资
