1、” 建立工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建立工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或假设千部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。建立工程分包是相对总承包而言。建立工程监理合同是指由具有法定资质条件的工程监理单位与发包人签订的明确建立工程监理中双方权利义务的协议。所谓建立工程监理，是指工程监理单位根据发包人的委托，依照法律、行政法规及其他有关的建立工程技术标准、设计文件和建立工程合同，对承包人在施工质量、建立工期和建立资金使用等方面，代表发包人对工程建立过程实施监视的专门活动。监理合同本质上属于委托合同，因为与建立工程合同密切相关，故
2、归入建立工程合同项下。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是指为使建筑物，构筑物内、外空间到达一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进展修饰处理的工程建筑活动。铁路修建合同，又叫铁路建立工程施工合同，是指承包人与发包人为建立或修整铁路而签订的明确双方权利义务的协议。农村建房施工合同是指农村建房户与施工方为建立房屋而签订的明确双方权利义务的协议。工程施工中容易出现合同纠纷，这些纠纷争议焦点主要突出表现在七个方面：1、施工合同的效力问题;2、合同无效是否应进展结算;3、备案合同和“补充协议”即黑白合同不一致，在结算时
3、应采纳哪一份合同作为结算的依据问题;4、对于建立部推荐施工合同版本通用条款中涉及的发包方逾期不结算是否视为认可送审价的问题;5、工程款结算采取何种标准的问题;6、诉讼中，造价司法鉴定（司法审价）的范围;7、关于工程质量、工期、农民工利益等问题。在最高人民法院的关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“司法解释”）出台前，这些争议问题，往往不同地区不同法院作出了不一样的认定。随着司法解释及相关批复的出台，在中统一了大家的认识，有不同意见的，也只能叫学理解释或“一家之说”，作为目前实务还应当遵循司法解释的规定才行。所谓无效合同，一般是指合同虽然已成立，但因其内容和形式违反了法律
4、、行政法规的强制性规定，以及违反社会公共利益时，合同被确认为无效。合同无效就不能产生法律约束力。施工合同的无效情形主要是指合同法第五十二条第（五）项规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里的“法律”是“狭义”的，是指全国人大及其常委会制定公布的“法”，而“行政法规”也仅指国务院制定公布的法规，而不包括国务院各部委制定的行政规章和地方法规、地方规章。涉及建立工程领域的法律法规规章庞杂，为了行政管理的需要，出台的规章、标准性文件很多，但不能作为认定合同无效的依据。而且，司法实务界根本上将法律和行政法规中的强制性规定区分为管理性标准和效力性标准，把管理性标准作为行政管理范畴，不作为认定
5、合同效力的依据，仅把效力性强制规定作为认定合同无效的根据。区分效力性强制规定和管理性强制规定，一般主要从立法目的、设置该条款的目的来考察，司法解释出台前各地法院对此存有不同认定，司法解释对此进展了一些归纳和规定。建筑施工领域实行严格的资质准入制度，建筑法规定了施工企业实行资质强制管理。建立工程质量就是生命，施工企业的施工能力是保证质量的前提，对施工企业的资质管理与审察，是施工建立的根底，无资质和超越资质的企业签订的合同属无效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相应资质等级的，不能作为无效合同处理。2、没有资质或没有相应资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，通常说的“挂靠”;由于国家根底
6、建立的大规模上马，城镇化步伐的加快，投融资渠道不畅，建立工程高利润回报加之管理存在很多缺乏，“挂靠”这一特殊形式就随着建筑业空前繁荣的.市场应时而生。不具有法定资质的民营企业和实际投资人借用具有相应资质企业名义承揽工程的情况普遍存在，曾有意见认为将此种情况不应认定为无效，主要理由就是不利于民营企业的开展和不利于推动经济建立的快速开展;司法解释最终否认了这种意见。将此情形作无效规定，维护了法律的价值，标准了建筑业市场，使建立工程质量有了保障根底，也推动了建筑业安康有序的开展。当然，司法解释没有对哪种情形属“借用资质”予以明确，将此认定交给了法官。实务中一般有这么几个标准：第一，转让、出借企业资质
7、证书的;第二，以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的;第三，工程负责人、技术负责人、工程质量管理人员、平安管理人员等均非承包人本单位人员。工程承包中存在三种情况之一或同时存在的，可以认定为挂靠，签订的施工合同属无效合同。招标投标法第三条对工程必须进展招标的范围进展了规定，详细的规定在工程建立工程招标范围和规模标准规定中。凡属规定在招标范围的工程未进展招投标的，签订的施工合同无效。实践中容易出现的问题：一、必须招标的工程，总包土建与安装工程以招标方式，而附属工程如装饰工程由建立单位直接发包，那么，该直接发包的合同也属无效合同;二、必须招标的工程，总包中标后，建立单位基于各种情况将总包工程中的部
8、分工程直接指定给第三方施工，建立单位与第三方签订的施工合同也属无效。招标投标法第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形。该法第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力。中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，中标无效必然导致施工合同无效。施工总包单位进展工程分包很常见，但违反规定的分包也可导致分包合同无效。如何认定违法分包，其标准就是建立工程质量管理条例第七十八条规定的几种情形：一、总包单位将工程分包给不具备相应资质的单位或个人的属违法分包;二、总包合同中未约定，又未经建立单位认可，总包单位将部分工程交其它单位完成的;三、总包单位将工程主体
9、构造的施工分包的;四、分包单位进展再分包的。这几类均属违法分包。合同法第二百七十二条、建筑法第二十八条都明确规定制止转包工程工程，建立工程质量管理条例第二十五条规定了不得转包工程，该条例第七十八条规定了转包是指承包单位承包建立工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建立工程转给他人或将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建立部124号令房屋建筑和市政根底设施工程施工分包管理方法第十三条有同样的规定。需要注意，具有劳务作业法定资质的劳务承包人与总包方、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包违反法律规定为由请求合同无效。根据司法解释的规定,无效施工合同
10、是否应进展结算视工程质量是否合格而定。可分两类情形：一、竣工验收合格;二、验收不合格，但经过修复后合格。这两种情况下，施工方可以请求参照施工合同的约定来结算。司法解释做出这样的规定，合同法第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返或者没有必要返还的，应当折价补偿。工程施工合同显然不适合返还，而适用折价补偿。实践中，对 “折价补偿”在无效施工合同的适用中有争议。一些法院认为，无效后的结算就是工程量据实计算、计价方式参照合同约定结算;一些法院认为，按定额计算，利润、管理费等不能计算。但，司法解释规定的按照合同约定结算，从文义上来看，就是按照合同约定的计价方式等来结算，涉及
11、利润、管理费等也应计算。在如此规定下，是否存在合同有效、无效都不影响结算呢?显然不一样，合同有效，合同当事方均应全面履行约定;合同无效时，前提是工程质量合格才可请求参照合同约定结算，结算范围也应限于工程价款，涉及其他违约事项假设参照合同尚存争议。故业内人士认为，出现这样的结果完全是根据合同法的规定推导出的结论，而非鼓励违法签订施工合同。实践中，还有一个问题容易出现：实际施工人往往从前手承包人手中承受施工工程，签订的合同价过低，实际施工人又如何主张权利?有人认为根据司法解释的规定，是否请求参照合同约定计算工程款是实际施工人的权利，而不是附带的义务，那么，合同约定价款过低时，也可不请求参照该合同计
12、算;同时，从合同法对无效合同的系列规定来看，假设是再分包合同无效，实际施工人与发包人形成事实上的施工合同关系，可主张参照发包人与直接承包人签订的施工合同来计算。当然，这仅是理论探讨，实践中待考察。涉及建立工程施工合同当事人签订的所谓“黑白合同”问题，即备案中标合同（即白合同）与另行签订的“补充协议”或“施工合同”等形式的合同（即黑合同）对结算的约定不一致而产生争议如何处理。司法解释出台前，各地法院针对黑白合同在结算时如何认定存在争议，而目前实践中需执行该司法解释的规定。在执行中还存在问题待明确：一、黑合同是否当然无效，以及关于结算“实质性内容”的范围。应当注意到司法解释并未直接规定“黑合同”为
13、无效合同，仅在涉及工程款结算依据存在争议时，规定以中标备案合同为依据。实践中，承包方起诉支付工程欠款时，与发包方往往对合同效力不持异议，按照不告不理的原那么，法院也不必主动去认定合同效力问题，仅需确定按照哪一份合同作为结算的依据。涉及黑白合同“实质性内容不一致”的，这个“实质性内容”的范围如何确定?根据招标投标法的规定，一般认为合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方式、技术规格等涉及合同主要事项的条款;合同法第十二条规定了合同当事人在合同中一般约定的条款内容，但并未明确规定实质性条款。实践中，施工合同的实质性内容一般是指影响或者决定当事人根本权利与义务的条款，如工程价款、计价方式、工程质量、
14、工程期限。二、需要区分在中标备案合同之外另行签订的协议是属于与备案合同不一致的“黑合同”，还是属于正常的合同变更。这里的合同变更属狭义的，仅指合同内容的变更，不包括主体的变更。合同法明确了合同当事人协商一致对合同内容可以作出变更。实践中，不涉及合同实质性内容的变更形成的协议，就不属“黑合同”;涉及实质性内容的，也应根据合同履行的实际状况、详细细节来认定;如工程价款有微调，工期有延期、一些分工程有调整等，这些调整跟工程工程的实际情况有关，一般工程施工中发生的设计变更、工程量增减、诸多原因的工期变更等，在实际施工中因客观原因导致的签证、技术核定等发生的对原备案合同内容的变更就不属“黑合同”;故，是
15、否属于对实质性内容变更的“黑合同”还不能一概而论，应根据工程施工的详细情况来作出详细的分析，应当把握合同当事人的合同变更权利不被不合理的限制和排除，又应当考量合同当事人是否通过签订黑合同搞不正当竞争来损害国家、社会公共利益和他人的合法利益，这又成为法官的自由裁量权范围了。三、存在黑白合同不一致按白合同结算的规定，应当有个前提，就是这个备案的合同是通过招标投标方式形成的中标合同;没有经过招标投标形成的合同即或也备案了，但不符合司法解释第二十一条之规定。这里还需注意的是，备案程序不是合同生效的条件，属行政监管手段，并在出现多个合同版本时，备案合同有利于维护交易秩序和交易规那么。工程竣工后，承包人将
16、竣工结算文件送达发包人了，但发包人迟迟不予核审，也不予回复;或者以这样那样的理由不认可送审价，不与承包人积极结算。这种情况还是很多的。遇到此情形，是否可以援引司法解释的规定，逾期不结算视为认可送审价?这里关键要看合同条款中详细约定是否明确了两点：一、合同当事人约定了竣工结算的期限;二、明确约定超过了结算期限，发包人不回复就视为认可。此两个条件均明确约定了，发包人在收到结算资料后逾期不回复，就可以援引司法解释之规定，请求法院认定视为发包人认可送审价。这里需注意的是，国家工商局及建立部1999年公布的建立工程施工合同（示本）中第33.3款的约定，最高法院以xx民一他字第23号复函中，认为该条款的约
17、定，不能简单地推出合同当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期限内不予答复，那么视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示。承包人尚不能单凭此条款来主张逾期不回复就视为认可送审价。司法实践中，对于建立部107号令建筑工程施工发包与承包计价管理方法（已废止，由xx建立部16号令取代）第16条、财政部与建立部联合的369号文建筑工程价款结算暂行方法第16条之规定，“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”（xx建立部16号令第十八条二项有同类的规定），法院对以此规章的规定来主张视为认可是不会支持的。从法理上来讲，行政规章属广义的法，可以作为处
18、理争议的参考，但建立工程具有特殊性，价款通常较大，涉及的问题较多，承包方往往将送审价上浮10%到50%，假设参照适用此规章，有可能违背公平原那么。当然，也有人认为，施工方在竣工交付工程后，相对于发包人处于弱势地位，签订施工合同时又往往顺从了发包人的意思，导致索要工程欠款时处于被动场面。目前，也只能说，主管部委在以后的施工合同示范文本中，将此条款予以明确才可解决疑义。工程款结算的原那么：1、按合同约定的计价标准或计价方法结算。尊重合同当事人的约定，充分表达了合同法中的意思自治原那么。因工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订合同时当地建立主管行政部门的计价标准
19、或计价方法结算，但施工合同有效而工程竣工验收不合格的，假设经修复 仍竣工验收不合格的，承包人请求支付工程款，法院不予支持。2施工合同无效，工程竣工验收合格，仍可以参照合同约定结算。实践中，合同约定涉及的原那么：1、价格标准，约定采用定额，还是清单方法;2、工程量核定及调整的约定，特别是各种变更情况下的工程量调整原那么;3、关于签证的原那么，怎样才是有效的签证，其形式和内容的要件的约定，以及有效授权的要件，约定明确的管理流程。工程结算争议诉讼到法院，往往涉及到造价司法鉴定及司法审价。最高院人民法院司法鉴定工作暂行规定将司法鉴定界定为：在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其
20、他诉讼参与人的申请，指派或者委托具有专门知识的人，对专门性问题进展检验、鉴别和评定的活动。造价司法鉴定形成的鉴定意见或结论，一般成为法官采纳的证据，所以鉴定与判决密切相关，那么，进入诉讼后是否一律全部涉案工程拿去搞造价鉴定，这也要根据详细情况来分析确定。根本原那么是对“争议事实”进展鉴定，即对应付工程价款数额存在争议的案件事实进展鉴定。假设合同约定的不是固定总价，又对全部工程的计价、签证、核定工程量等均有争议，那么应对全部工程进展司法审价，假设只对工程某项或某些签证、索赔等有争议，那么是对这一部分进展司法审价。假设结算纠纷同时还存在工程质量问题，或者一些隐蔽工程已完工而存在质量缺陷，这种涉及质
21、量缺陷的工程往往已不具备鉴定的条件，法官应当查清事实，如认定存在质量缺陷，那么可以通过减少该部分工程款或者由施工方承担合理的修复费用的方式处理，不宜再委托鉴定。1、合同约定了固定价格。其中又分为固定总价和固定单价，假设明确约定了固定总价，那么不予进展造价司法鉴定;假设只约定了固定单价，而工程量约定据实结算，那么应进展审价。2、约定了固定总价，但是施工中出现的变更、签证、索赔，这些涉及的价款没有确定，也应进展审价。3、假设只对部分工程结算有争议，其他无争议，那么只应对争议工程进展审价。4、合同解除或无效，已完工程质量合格的，也可按照合同约定审价。只对争议事实进展鉴定，其目的在于降低诉讼本钱，缩短
22、诉讼时间，有利于保护当事人的利益，防止造成讼累。建立工程质量达标合格是施工的核心，不合格工程不能交付使用。承包人应当在建立工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体构造质量承担民事责任。建立工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。对有质量缺陷的工程，一般应由施工方承担修复、重做、更换等责任。但是，假设发包人有过错的也应当承担相应的过错责任。1、提供的设计有缺陷;2、提供或者指定购置的建筑材料、建筑构件、设备不符合强制性标准;3、直接指定分包人分包专业工程造成的质量缺陷。施工合同纠纷中还有一个敏感的话题：工期。工期就是工程施工的期限。这个期限涉及
23、到三个时间点：开工日期、完工日期、竣工验收日期。工期在施工合同中进展了约定，在示范合同文本中也同时有工期顺延、工期延误的相关条款。发包人常用来抗辩承包人请求支付工程进度款或结算的一个主要理由就是承包人承担工期延误违约金，要主张工期违约金就涉及到举证问题，一个是实际开工时间的认定;另一个是竣工时间的认定。假设有开工会议纪要、开工通知明确了开工时间那么可以此举证;没有这些证据那么可依据开工报告记载时间来作为开工时间;假设这些均没有，一般可以合同记载时间举证。1、经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;2、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期;
24、3、未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移工程占有之日为竣工日期。前面说的承包人的原因导致的工期延误，而施工中往往由于发包人原因导致工期延误，由此产生工期顺延及索赔事项。要主张工期顺延及索赔，承包人需举证，即需要在施工过程中留存相应的资料、文件，这对施工管理是否标准、是否有完善的制度是一个考验。建立工程施工中存在大量的农民工，近年来，政府对维护农民工利益公布了很多政策 ，司法解释也对涉及农民工利益问题作出了回应。1、实际施工人可以起诉发包人。 建筑市场转包、违法分包现象很多，实际施工人与发包人没有直接的合同关系，而签订合同的承包人往往收取了一定的管理费后，不去进展结算或者不积极主张权利，实际施工人无法从发包人处取得工程款，也就连锁影响到农名工的工资报酬无法及时足额取得，所以，规定可以直接向发包人主张权利，有利于维护农民工利益。但发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。2、诉讼中，实际施工人可以直接起诉转包人、违法分包人;在直接起诉发包人时，法院为了查清案件事实，可以根据详细情况，追加转包人、违法分包人为共同被告或第三人参加诉讼。以上对建立工程施工合同纠纷容易出现的问题作了简要分析和陈述，供同行及相关专业人士商榷。
