1、1,劳动合同法解析与案例分析,2008年12月10日,青岛酒店管理职业技术学院蔡智勇,2,就业协议与劳动合同的区别学生勤工助学的问题如何订立劳动合同劳动合同期限问题试用期的问题违约条款与违约金约定条款与补充条款劳动合同的解除其他注意事项,3,高校毕业生就业协议书与劳动合同是用人单位录用毕业生时所订立的书面协议，但两者分处两个相互联系的不同阶段，表现在：,4,1、高校毕业生就业协议书是毕业生在校时，由学校参与见证的，与用人单位协商签定的，是编制毕业生就业方案和毕业生派遣的依据，劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议。学校不是劳动合同的主体，也不是劳动合同的见证方。劳动合同是上
2、岗毕业生从事何种岗位，享受何种待遇等权利和义务的证据。,5,2、高校毕业生就业协议书的内容主要是毕业生如何介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣。劳动合同的内容涉及劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等方方面面，更为具体，劳动权利义务更为明确。,6,案例一,大学毕业前夕，曾某和A公司、学校三方签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，对工作条件和劳动保护、劳动报酬、福利待遇及三方的违约责任做了详细的约定。在此之前，A公司为曾某办妥了人事等相关手续，代曾某缴交了人事代理服务费和流动服务费合计3500元。毕业后的第二天，曾某就到
3、A公司上班，双方约定曾某试用期月薪2000元，试用期3个月。但曾某刚工作了一个月，就提出辞职。A公司没有发给曾某工资。,7,就业协议的性质是民事合同，不是劳动合同,就业协议不是劳动合同，在试用期内，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，判决解除双方的劳动关系，A公司应在30日内为曾某办理解除劳动关系手续并支付曾某一个月的工资，曾某须返还公司垫付的人事代理服务费和流动服务费3500元。,8,关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见,在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。劳动合同法 第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，
4、不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,9,第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。,劳动合同的订立,10,律师提醒,大学生在找工作时，要注意用工单位是否正规，是否签订正规的劳动合同。正规的劳动合同一般由劳动部门监制；中华人民共和国劳动法
5、规定用人单位不得向工作者收取押金。,11,第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容 具备这些条款才算正规.,12,案例,学生D到单位报到后，公司人事部门给了他一份空白合同，要他先签名，具体条款过几天再补上。D觉得，反正已是公司的人了，别人享受什么样的待遇，自己应该也会享受到，于是不假思索地签上了自己的名字。,13,提醒,空白的劳动合同还是不要签为好，否则用人单位完全有可能在空白处填
6、上对其有利的内容，例如较少的薪水，或者是不确定的工作岗位等，然后盖章确认，从而使该劳动合同生效。这时即便毕业生发现了合同中对自己不利的内容，但由于劳动合同已经生效，一旦出现纠纷，自己就会处于十分不利的地位。,14,劳动合同法规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”固定期限劳动合同必须对劳动合同履行的起始和终止日期有具体明确的规定。劳动合同法对固定期限劳动合同的期限没有限制。订立无固定期限劳动合同。三种情况:(1)劳动者在该用人单位连续工作满10年的;(2)劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的;(3)连续订立两次固
7、定期限劳动合同,15,劳动合同法第十五条第一款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。”在以完成一定任务为期限劳动合同中，用人单位与劳动者双方把完成某项工作或者工程作为确定劳动合同起始和终止时间。该项工作或者工程开始的时间，就是劳动合同履行的起始时间;该项工作或者工程完成时，劳动合同即终止。这类劳动合同，实际上也是一种定期的劳动合同，只是与固定期限劳动合同在表现形式上有所不同而已。,16,根据劳动合同法第十五条第二款关于“用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同”的规定，用人单位与劳动者双方经过协商，
8、达成一致意见，即可以订立以完成一定任务为期限的劳动合同。,17,初次就业签订劳动合同应谨慎（有的观点：以短期合同为主）,当签订劳动合同的对象是初次走上社会的就业者尤其是新毕业的大学生时，要特别慎重。如果劳动合同期限约定过长，提前解除合同关系的各种矛盾就会不可避免地出现，导致劳动关系紧张。如果劳动合同期限过短，合同很快到期，企业想用的人走了。因为员工另外择业的机会也就来得快一些。鉴于目前的就业压力，初次就业者盲目从业的情况会比较多。步入工作岗位后，理想与现实间的差距很快出现，各种各样的不适应也开始出现。这时，员工很容易产生“跳槽”的念头。然而对企业来说，则方便其在较短的时间内选择比较符合自身需要
9、的员工，淘汰不称职的职工,18,试用期的运用和试用期解聘,1、试用期是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的对对方的考察期。,19,劳动合同法 第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。,20,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档
10、工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,21,试用期不得延长。如果用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件,可以解除劳动合同,但不能通过延长试用期继续进行考察。如果用人单位出资对职工进行了各类岗前培训,在试用期内劳动者提出解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。,22,如果是由用人单位出资招用的职工,职工在试用期解除与用人单位的劳动合同,则该用人单位可按照违反有关劳动合同规定的赔偿办法的规定向职工索赔。不允许先试用后签订劳动合同。,23,用人单位只签订单独的试用期合同的问题,用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动
11、者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。劳动合同法规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,24,试用期内是否需缴纳社会保险,试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在
12、试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。,25,试用期解除劳动合同的问题,劳动合同法第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。,26,案例,学生C在与单位签合同时，发现合同上写着“试用期为1年”，于是提出质疑。单位负责人说：他们这里刚招的大学生都是这样的。于是C默认了这一做法。,
13、27,提醒,试用期是刚毕业的大学生经常遇到的问题。根据山东省劳动合同办法规定，劳动合同期限不满6个月的，不得约定试用期；满6个月不满1年的，试用期不得超过1个月；满1年不满3年的，试用期不得超过3个月。也就是说，试用期最长不得超过6个月。,28,违约责任又称违反合同的责任，是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时所应承担的责任。,违约条款与违约金,29,案例,某高校毕业生王某因为学习成绩优秀、在校组织活动能力强被B外资企业老总看中，经过面试，双方当即签订就业协议书，同时，按照B企业的要求，王某在就业协议承诺：“乙方（即王某）不得因为升学、留学等读书原因而拒绝到甲方（即该外资企业）工
14、作，否则应向企业支付违约金5000元。”王某没做太多考虑就在就业协议书上签了字。几个月后，北京某大学向王某寄来了专升本录取通知书，王某决定放弃工作，B企业不同意并声称王某拒绝履行协议，就应当按照约定向 B企业支付违约金5000元人民币。,30,因升学深造而无法履行就业协议，可能是形成违约的原因,王某应该向B企业支付违约金5000元人民币,31,各种约定条款、补充协议的撰写技巧与主要内容约定,劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定
15、服务期。,32,劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,33,第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付
16、违约金。,34,第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,35,案例三,郭某从北京一所名牌大学毕业前，经双向选择与C公司及学校三方签订了全国毕业学生就业协议书,约定:郭某到C公司工作的服务期不少于三年,双方的权利、义务以郭某报到后签订的劳动合同为准。备注约定,由接收方资助
17、学校3 0 0 0 元。一个月后,C公司与郭某签订应届生服务期限协议书,约定郭某的服务期限不少于三年,如郭某违约未完成规定的服务期限,C公司向郭某收取违约金,每相差一年按1 5 0 0 0 元计,不满一年者按一年计算。,36,后郭某与C公司签订了为期三年的劳动合同,约定试用期为4 6 个月,郭在试用期内可以提前书面通知公司解除本合同并在完成工作交接时离开公司,但应向甲方交纳招接收费用。后郭到万全公司工作。两个月后郭明书面提出辞职申请,但公司扣押了他的档案和户口关系证明。C公司认为郭某的辞职行为已构成违约,应赔偿C公司至少3 年的服务期限违约金人民币4 5 0 0 0 元,还应赔偿公司为他支付的
18、培养费3 0 0 0 元。,37,服务期限协议与劳动合同的期限不相一致时,应以合同为准,此案前后经仲裁委员会、北京市第一中级人民法院分别审理后，北京第一中级人民法院最终判决解除双方的劳动合同,C公司将郭明的人事档案、户口材料转至郭某户籍所在地街道办事处;郭某给付C公司招用费3 0 0 0 元。,38,约定条款、补充协议应注意：,（1）涉及双方切身利益的条款是否明确、合法；（2）违约、赔偿责任、项目、金额规定要合理；（3）约定的事项不得与现行法律法规相抵触。（4）条款应具体，具有可操作性。（5）应明确专项协议作为劳动合同的附件，具有与劳动合同同等的约束力。（6）专项协议的内容一定要与合同的内容相
19、衔接、保持一致。,39,解除劳动合同问题相关规定,第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；,劳动合同法,40,（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。,41,第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者
20、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。,42,第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、
21、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。,43,解除劳动合同案例:,申诉人1996年10月4日入职被诉人处任职配色房的样品班长，双方最后一份劳动合同期限至2009年12月31日，申诉人2006年10月至2007年9月平均工资为3208.5元。2007年10月4日，被诉人在其工厂内发出公告，以申诉人处事不公，工作散漫，已丧失其班长所尽职责为由自10月1日起取消申诉人班长职位与津贴，并调离B班至A班任操作员。被诉人主张根据一封举报信对申诉人展开调查，并查明举报内容属实。,44,2007年10
22、月5日申诉人未进行请假的情况下未到岗工作前往劳动部门进行咨询。10月6日，申诉人要求被诉人对岗位调整作出解释，双方协商未果，申诉人所在部门经理张某要求申诉人离厂并由其下属办事员熊某填写及向申诉人发出赏罚通知单，以申诉人不服从公司安排，且态度恶劣为由给予开除。被诉人以该通知单的发出不符合程序为由主张该通知单无效，并当庭变更答辩意见，主张与申诉人的劳动关系并未解除。被诉人主张曾电话要求申诉人回厂上班。申诉人仲裁请求为：1、支付本人解除劳动合同经济补偿金48180元；2、支付本人解除劳动合同额外经济补偿金24090元；3、被诉人承担仲裁费。,45,法院认为：被诉人在未有有效证据的情况下认定申诉人处事
23、不公，工作散漫，且在未与申诉人协商的情况下单方面变更申诉人的工作岗位并降低申诉人的工资收入，已构成单方面变更劳动合同，申诉人对被诉人的调职安排不予接受并要求被诉人对此作出解释并无不妥。申诉人2007年10月5日未请假不到岗工作，属于旷工行为。但申诉人部门经理张某在与申诉人协商未果的情况下向申诉人出具赏罚通知单，以申诉人“不服从公司安排，且态度恶劣”为由给予开除，并要求申诉人离厂，且被诉人未能就此后曾通知申诉人回厂上班进行有效举证，则被诉人主张申诉人严重旷工缺乏事实依据。被诉人以张某所发出的赏罚通知单不符合程序为由主张该通知单无效，但张某向申诉人发出通知单并要求申诉人离厂的行为已构成解除与申诉人
24、劳动合同的客观事实，被诉人主张该行为未依照被诉人程序进行属于,46,被诉人内部管理问题，被诉人应对此后果承担相应责任，因此本委对被诉人在庭审中更改答辩意见主张双方劳动关系并未解除不予认可。被诉人在缺乏合法理由的情况下解除与申诉人的劳动合同，参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定，应支付申诉人经济补偿金（3208.5元11）。被诉人因申诉人行为是否构成违纪及双方劳动关系是否已解除发生争议而未支付申诉人解除劳动合同经济补偿金，不属于故意不支付行为，申诉人要求被诉人支付额外经济补偿金缺乏事实依据，本委对此不予支持。本案经调解无效。现参照违反和解除劳动合同的经济补偿办法第八条规定，裁决如下：一
25、、被诉人在本裁决生效之日起3日向申诉人支付解除劳动合同经济补偿金35293.5元；二、驳回申诉人本案其他仲裁请求。,47,案例,2007年6月，保某、冶某从青海大学毕业。毕业前，青海煤业集团有限责任公司与二人分别签订了青海省普通高等学校毕业生就业协议书。由于保某、冶某所学专业不对口。煤业公司为了使他们适应工作，安排二人接受培训。但由于培训学校内部发生变化，造成培训无法落实。看到真正就业不知何日才能实现，保某、冶某二人决定诉至法院，要求解除与煤业公司签订的就业协议。,48,就业协议约定的就业前培训未落实，可能导致解除合同,法院审理后认为，原告与被告及培训学校三方签订的人才培训合同书，是就业协议书
26、所约定条款的变更，也是履行协议书的前提。由于培训学校的情况发生变化，造成培训无法落实，从而使二原告未被安排就业岗位，对此被告采取了补救措施，责任不在被告。由于技术学院对原告在培训时间上不确定，就业协议书的目的不能实现，二原告要求解除与被告签订的就业协议，理由正当，被告也同意予以解除，应予支持，法院判决解除就业协议，同时驳回二原告要求被告支付违约金5万元的诉讼请求。,49,劳务派遣,劳务派遣关系是指劳务派遣单位与实际用工单位签订派遣协议，将劳动者派往实际用工单位工作，由派遣活动形成的权利义务关系。劳务派遣合同的终止应由此劳动者与劳务派遣公司的一方或双方提出 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动
27、者的劳动合同的按照经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金,50,案例五,小刘学校毕业三个月了，仍然没有找到合适的工作，焦急之下，抱着试试看的态度，向一家职业中介机构交了800元，希望在职业中介的帮助下能够迅速找到一份工作，改变自己的生活困境。但，又是三个月过去了，小刘的工作仍然没有着落，职业中介承诺的能够在一个月里帮小刘找到一个月薪3000元工作的承诺彻底成了泡影，于是，小刘到职业中介那里便失去了耐心，双方最后爆发了一次较大的冲突，,51,从此以后，职业中介便以不认识小刘为由拒绝小刘进入职业中介的办公室。由于小刘手中既没有任何证据证明他与这家职业中介之间存在口头合同的证据，也没有证据证明这家职业
28、中介收取了他800元职业中介服务费，小刘到法院起诉要求职业中介退还中介费时，法院并没有支持小刘的诉讼请求。,52,提醒,对于职业中介虚假承诺，大学生要注意保留证据,53,案例,某大学生去一家公司应聘，与公司签订了一份协议，之后听别人说这不是劳动合同，只是一份代理协议。该公司表示完不成任务的一半不支付底薪，并且以扣违约金为由，拒绝退还该生当时交的398元周转金。该“代理协议”一共6页，第六条约定：乙方(打工者)提卡时提供相应担保或足够资料周转金，注：每套资料周转金398元，包括会员使用手册一本，“CE”卡一套，周转金在协议终止时予以退还。,54,律师观点,“这是一份具有法律效力的代理协议，其只能说明打工者自愿代理销售该公司产品，不能说明打工者与该公司是劳动关系，虽然协议也是合同，但代理协议中只是约定公司授权给打工者销售该公司产品，打工者在不了解的情况下就签订协议，是很被动的。该代理协议存在很多对打工者不利的方面，其是利用很多大学生对法律知识的匮乏这一特点，故意设置的陷阱。”,
