1、大一法理学笔记第四章 法的起源与历史类型第一节法的起源一法的起源概说非马克思主义关于法的起源：神意说，父权说，社会契约说，暴力说，心理说等马克思主义关于法的起源：社会生产力的发展（经济根源；阶级根源； 司考中提及社会根源：社会的发展，文明的进步，社会资源有限与人欲望无限之间的矛盾，需要新的规范分配资源，优化社会秩序，解决社会冲突）二原始社会的习惯或习惯法原始社会没有法律（没有给法律的存在提供权力基础）但原始社会存在社会秩序。原始社会的调整机制依靠原始习惯或习惯法。法与原始习惯的区别：1.两者体现的意志不同，前者体现了统治阶级意志，后者体现了氏族全体成员的共同意志。2.两者产生的方式不同，前者是
2、统治阶级创制，后者则是自发形成发展。3.两者实施的方式不同，前者是以国家强制力为保障，后者则是以舆论之物作为保障。4.两者的使用范围不同，前者为属地原则，使用与国家权力所能管辖地域内的所有居民，后者则为属人原则，与地域无关，只适用于同一氏族或部落成员。5.两者的根本目的不同，前者是为维护统治阶级的利益，后者是为维护全体成员的共同利益。三法的起源的一般规律1法的起源经历了从原始社会习惯到习惯法再到成文法的发展过程2法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响3法的产生经历了从个别调整到一般规范性调整的过程（法产生的标志：国家的产生，诉讼与司法的出现，权利与义务观念的形成（与剩余产品私有制出现关联
3、）第二节法的历史类型法的历史类型的更替即是法的发展的特殊形式。一法的历史类型释义按照时间顺序可分为古代，近代，现代等若干发展阶段。按照法的进化路径可分为习惯法时代，成文法时代和法典化法时代。按照法的历史传统可分为大陆法系，英美法系。在马克思法理学中划分的依据是法所依赖的经济基础及其所体现的国家意志的性质不同，可分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。法的历史类型发展的一般规律：1.任何历史类型的法的出现或消失，都是社会基本矛盾运动的结果。2.新历史类型的法取代旧类型的法都是在社会革命的过程中实现的。二社会主义法之前的法律制度共同特征：建立在不同性质的私有制经济基础之上； 法律只是反映统
4、治集团等少数人的意义和利益。第一，奴隶制法的特点：否认奴隶的法律人格； 惩罚方式极其残酷，带有任意性； 在自由民内部实行等级划分； 明显带有原始习惯的某些残留。第二，封建制法的特点：肯定人身依附关系； 封建等级深严； 维护专制王权； 刑罚严酷，野蛮擅断。第三，资本主义法的特点近代资本主义法：强调私权神圣； 强调意思自治； 强调平等原则； 强调法治原则。现当代资本主义法：国家加强对经济生活的干预； 私法公法化趋势。三社会主义的法律制度第一，社会主义法的本质规定与历史上其他类型的法具有根本差异。1.从阶级属性上来看。2.从产生方式和存在方式方面来看，当代中国社会主义法是在民主立法程序中形成并存在与
5、各种法律渊源之中的国家意志。3.从生产方式方面来看。4.从社会作用方面来看。第二，当代中国社会主义法律制度的基本特点1.阶级性和人民性的统一2.国家意志和客观规律的统一3.权利确认与权利保障的统一4.一国与两制的统一5.国情与公理的统一第五章 法的发展第一节法律发展与法制现代化一法律发展是一个整体概念，是与社会经济，政治，文化等全面发展相适应，相协调的，包括了法律制度的变迁，法律精神的转换，法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。二人类社会的法律是从野蛮到文明，从人治到法治，从专制到民主的转变的过程。三法律发展的过程是法制现代化的过程。首先，从法律发展的基本性质来看，法制现代化是一个从人治社
6、会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。（现代型法制的核心是法治模式，包括制度因素与价值因素。 法制现代化的过程是传统型法律制度的基本内核和价值体系逐步削弱，法治的基本内核和价值体系逐步得到确立和加强的过程。 法律精神的转换是法制现代化最根本的标志。 法律文化的变迁是以制度变迁为载体，法治现代化的过程也是法律体系重构的过程。）其次，从法律发展的基本模式来看，法制现代化存在三种发展模式:社会进化论，法律构建论，混合型演化论。（社会进化论，也称为内发（源）型法制现代化模式，强调社会自身力量产生的内部创新，即法律的发展是社会经济，文化和政治发展的自然结果，
7、如早期西方国家。 法律构建论，也称为外发（源）型的现代化模式，是先进制度对后进制度冲击而产生的结果，如发展中国家。 混合型演化论，如我国。）第三，从法律发展的基本道路来看，法制现代化存在本土化和国际化的道路，但任何成功的法制现代化必须是将国际化的法律进行本土化。第二节法的继承一法律继承是法律发展的基本形式和途径。二法律继承，是指不同历史类型的法律制度之间在法律规范的内容，技术等多方面的延续，继承，一般表现旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。不受国家的限制。三法律继承的必然性：第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继承的客观存在。第二，法律的相
8、对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法律继承的必要性。第四，法律发展的历史事实也验证了法律具有继承性的结论。四法律继承的内容：第一，法律技术和法律概念。第二，反映商品市场经济规律的法律原则和规范。第三，反映民主政治的法律原则和规范。第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。第五，反映法的一般价值的原则。第三节 法律移植法律移植是指一个国家对与其同时代的其它国家的法律或国际条约的引进，吸收和摄取。法律移植从供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，互不排斥，互相吸纳为前提。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际条约和惯例，统称
9、国际法。一法律移植理论概述三种基本观点：法律移植否定论，法律移植乐观论和法律移植审慎肯定论。二法律移植的必要性和可能性第一，法律移植是法律发展的客观规律之一。第二，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。（法律移植是法制落后的国家加速发展其法律的必由之路）第三，具有技术性因素的法律制度也具有共同的人类理性，决定了法律移植的客观可能性。第四，经济全球化导致了法律全球化。三中国的法律移植与法律变革法律移植有三种模式：一是经济，文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家互相吸收对方的法律，以致法律相互融合和趋同。二是落后国家或后法国家直接采纳先进国家或发达国家的法律。三是区域性
10、法律统一运动和世界性法律统一活动（欧盟），那是法律移植的最高形式。第六章 法系第一节概述一法系的概念所谓法系，是指依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类，凡是具有相同的历史渊源和传统，凡是具有相同或相近的存在样式和运行方式的法律制度，就属于同一个法系。第一，法系划分标准的多元性。不存在个完美无缺的法系划分标准。法系的分类标准也是在不断地发展的。第二，法系划分的相对性。首先，法系的划分可能因所涉及的法德部门不同而结果有所不同。其次，法系的划分要考虑历史渊源与传统。最后，人类理性具有相同性。二概念体系中的法系法系不同于法律制度
11、或法律体系。（法系具有跨国性与整体性）法系也不同于法的历史类型。三法系的分类中华法系。印度法系。伊斯兰法系。民法法系（大陆法系）。普通法系（英美）。第二节大陆法系一大陆法系的形成与发展大陆法系又称民法法系，法典法系，罗马法系，罗马德意志法系或罗马日耳曼法系。它是以罗马法为传统，以法国民法典和德国民法典为代表的欧洲大陆大部分国家法律的总称。大陆法系的总体特点是：1法律领域里的主体是国家和个人2立法至上3立法，司法和行政的严格分权制度4有限的，缺乏创造力的司法活动5对“遵循先例”原则的否定6民法典及民法理论的重要性7高度发展和严密的法律概念体系8对法律确定性的执着追求二法国法系三德国法系第三节普通
12、法系普通法系，又称英美法系，英国法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。适用于英语国家。它以英国的普通法为基础，以判例法为主要的法律渊源。独立于罗马法之外。第四节大陆法系与普通法系的区别第一，历史渊源与传统不同。大陆法系是建立在罗马法的基础上的。普通法系是在英国衡平法（英国在14世纪后对普通法德修正与补充而出现的一种判例法）和普通法（英国11世纪后法官通过判决形成的适用于全英格兰的判例法）的基础上建立。第二，判例法的地位不同。第三，成文法典的地位不同。第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序是职权主义，以法官为中心。普通法系的诉讼主义是当事人主义，以诉讼当事人以
13、及辩护人，代理人为中心。第五，法律分类不同。大陆法系中分为公法与私法，普通法系中分为普通法与衡平法。第六，法律思维不同。大陆法系的法律使用者强调这次该如何，普通法系的法律使用者则强调上次是怎样的。第七，法官权限不同。大陆法系中法官不能创制法律，而普通法系则可以。第七章 法的概念第一节法的定义一法的词源与词义（一）古代汉语中的“法”1法即是刑2平之如水，公平正直3神明裁判（二）西文中的“法”（指永恒的，普遍有效的正义原则和道德公理）与“法律”（由国家机关制定和颁布的具体的法律规则）（三）现代汉语中“法”的含义（具有普遍的社会规则）（四）现代汉语中“法律”这个词含义（广义上是指法的整体，指一切有权
14、机关按照法定程序制定的规范性文件。 狭义上是指全国人大及其常委会制定的法律。）二法的定义（一）正义说（诚信）（二）理性说（三）意志说（法是特定主体对外部世界进行安排的愿望并实现这种愿望的具体行动过，体现为规范，命令的颁布与执行）（四）命令说（来源于国家，通过国家权力的保障予以实施）（五）规范说和规则说(法律是由规范构成；法律是由第一性即权力性规则与第二性即义务规则结合构成)（六）判决预测说（用在中国来说不适合，判决不等于规则）（七）社会秩序说（会造成现实社会中的诸多混乱）（八）社会控制说法是由国家专门机关创制的，以权利义务为调整机制并通过强制力保证实施的调整行为关系的规范，它是意志与规律的结合
15、，是阶级统治与社会管理的手段，通过利益调整实现社会正义的工具。第二节法的本质一法的意志性法的内容不仅体现了统治阶级（有产阶级与资产阶级）的利益，同时也反映了被统治阶级以及统治阶级的同盟阶级的某些要求和愿望，但并非作为独立意志。强调强势利益集团在法律制定过程中起着关键作用。二法的内容由物质生活条件决定（与一定生产力发展水平相适应的生产关系；统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础）三四共同性（法的社会性所决定）（一）法尊重和反映客观规律影响法律的共同性（二）法律是社会公共管理的手段，法律中具有执行社会公共事务规定（三）法具有某些特殊的形式（四）人类交往增多也是法律共同性的一个重要影响因素四正义性第三
16、节 法的特征 一法是调整社会主体的行为的规范（一）法调整人的行为而不调整人的思想（二）法具有规范性1法在形式上具有一般性，概括性，明确性的特点2法律的构成要素以规范为主3法律规范（规则）有严格的逻辑结构，即有假定，行为模式，法律后果三要素构成二法由国家制定，认可，解释，并具有普遍约束力认可具有三种形式：1赋予社会上已经存在的某些社会规则2通过加入国际组织，承认或签订国际条约认可国际法规范3特定国家机关对具体案件的裁决作出概括从而产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力解释有司法解释，立法解释，行政解释，有正式解释与非正式解释（无约束力）三法是规定人们权利（有选择性的指引）与义务（明确性的
17、指引）的社会规范义务分为作为义务与不作为义务四法由国家强制力保证实施（潜在性与间接性）（对违法行为进行法律制裁）五法是可诉的规范体系，具有可诉性（指任何人（包括公民与法人）可在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以维护自身权利）1可争诉性（任何人均可以将法律作为起诉与辩护的依据）2可裁判性（可适用性）。法律能作为法院适用的标准。3法的可诉性是一个应然性要求，实践中由于立法缺陷存在着法无可诉性的情形4判断一种规范是否属于法律，可以从法德可诉性加以观察第四节 法的作用一规范作用1指引作用对象：本人行为（分为确定的即义务与有选择性的即权利）2评价作用
18、对象：他人行为（分为有约束力与无约束力）3.预测作用对象：人们相互的行为4教育作用对象：一般人的行为5强制作用对象：违法犯罪者的行为二社会作用1阶级统治（统治者与被统治者；统治阶级内部；统治阶级及其同盟者）2社会公共事务三法的作用的局限性1法自身的因素（法所调整的范围有限；不能做到每个个案正义，法是概括性规范；法有稳定性，不能频繁变动；语言表达力的局限）2人为因素3社会因素（法的运行受社会条件与环境制约）第八章 法的要素第一节 法的要素释义法的要素由法律规则，法律原则与法律概念三个方面构成。法的要素与法德模式是两个相互关联的问题，法的模式就是在解释法由何种要素所组成时所使用的概念。（技术性事项
19、：包括法律的生效时间，解释机关，修正的程序，公布的文字形式等因素）一奥斯丁的命令模式论法是一种“命令”，包含了“义务”和“制裁”这两项基本的要素。“命令”出现的前提是存在着一个制定者，而且是存在着一个接受者。无法说明授权性质的法律现象，另外主权者是不受自己的命令约束，不能说明主权者的“命令”与强暴者“要求”的区别。二哈特的规则模式论在原始的社会状态中即存在着义务性规则（第一性规则）第一性规则具有“不确定性”（生存规则构成不了一个体系，是一群单独的标准，没有共同标志），“静态性”（不存在有一种意识的活动来废除旧规则与引入新规则），“无效性”（缺少决定性与权威性的决定，缺少专门性的职能机关）。补救
20、第一性规则“不确定性”“静态性”“无效性”的方法是予以不同种类的第二性规则（权力性规则），即引入“承认规则”“改变规则”“审判规则”（最终与最高规则）。三庞德的律令技术理想模式论法是由律令，技术（解释与使用法的规定，概念与方法和在权威性资料中寻找审理案件的根据与方法），理想（公认的权威性思想）三种要素组成组成的，其中律令本身包括了规则，原则，概念与标准。但三者并非能全在立法，司法等过程中体现。四德沃金的规则原则政策模式论法律的三个要素为规则，原则，政策。（三者在立法司法过程中所起的作用不同）国内法理学界将法的要素概括为：规则，原则，概念三种基本概念。所有的法律条文与判例都是以基本原则作为基础的
21、。法律包含了原则，违反了原则当然违反法律。“我们不能因为自己的过错而获得利益”。第二节 法律规则一法律规则的含义法律规则是法的基本要素，是指法律赋予一定事实状态以法律后果的一般性规则，具有确定性与一般性的特征。二法律规则的逻辑结构法律规则的三要素是：假定，行为模式，法律后果。（一）假定：在法律规则上，假定部分不一定通过明文表达出来，但他隐含在法律的内在逻辑联系之中。（二）行为模式：可为模式（权利行为模式），应为模式和勿为模式（义务行为模式）。（三）法律后果：合法后果与违法后果。三法律规则与法律条文的关系法律条文是法律规则的表现形式，法律规则是法律条文的内容，法律条文不等于法律规则。法律条文可分
22、为规范性条文与非规范性条文（规范一些法律技术内容）。（一）在成文法条件下，没有条文即没有规则。（二）一个规则可以在一个条文里表现，也可在不同条文里表现，甚至可以在不同的法里表现。（三）对成文法而言，一条条文只能规定一个法律规则不能规定多个法律规则。四法律规则的分类（一）根据是授予权利，还是设定义务，可分为权利性规则，义务性规则（令行禁止，命令性规则是其一）和复合性规则（兼具授予权利与设定义务的双重属性的法律规则，例如授予国家机关以职权与公民的某项权利，监护权，受教育权等的规则）。（二）按照权利义务的刚性程度，可以将法律规则区分为强行性规则（不允许双方协议或单方变更，义务性规则与复合规则绝大多数
23、属于，但不等同）与任意性规则（允许双方协议或单方变更，权力性规则绝大多数属于任意性规则，但不等同）。（三）按照法律规则内容是否直接地被明确规定下来，分为确定性规则（最常见），委托性规则(授予某一机构加以具体规定)和准用性规则（明确指出可以援引其他规则）。（四）按照规则所调整的行为是否可能发生于该规则产生之前，可以把法律规则分为调整性规则（在本规则产生前行为已经存在，例如婚姻法）和构成性规则（授予审判权，诉讼权）。（五）按照是否允许个别性调整，法律规则分为绝对确定性的法律规则与相对确定的法律规则。一个完整的法律规则由三要素结合而成，缺一不可。基于立法技术的考虑，对某些要素加以忽略。法律条文不一定
24、包含法律规则的要素（三个要素其中的任何一个都可以忽略，甚至三个要素都可以没有，例如本法自2011年1月1日开始生效）第三节法律原则一法律原则的概念和特点法律原则是指一定范围的法律规范体系的基本精神，指导思想，是具有综合性，本原性和稳定性的根本准则。（每个部门法中的原则不同）（体现国家政策的通常为法律原则）（党必须在宪法和法律范围里活动不是法律规则也不是法律原则）法律原则的特征主要表现在：（一）具有普遍性，一般性的特点（二）稳定性程度比较高，不因个人，社会条件而发生改变（三）是一些抽象性，一般性的公理（四）覆盖面较广，适用性非常广泛（五）主要体现在序言，总论，修正案，法律原则专章等二法律原则和法
25、律规则的区别（一）内容不同。法律规则的规定是明确具体的，而法律原则则是比较笼统，模糊的。（二）适用范围不同。法律原则的适用范围比法律规则宽广。（三）适用方式不同。法律规则不可并存，法律原则可以并存。（公序良俗与财产自由处分原则，平等原则与正义原则可以并存。 当两个规则矛盾时都不可以用，交给大人常委会某一专门部门制裁，物权法与民法通则）（四）作用不同。法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，及相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。但原则可以弥补法律规则的不足和局限，直接作为审判的法律依据，同时也可以保证个案的公证，使法律制度具有一定的弹性。（法律原则不仅仅着眼于行为及条件的共性，而且关注他
26、们的个性）三法律原则的种类1.按照产生的基础不同，分为公理性原则（普适性）与政策性原则（针对性，民族性，时代性）。2.按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和使用范围大小，分为基本原则和具体原则。3.按照涉及的内容和问题不同，可分为实体性原则（实体性权利和义务等）和程序性原则（诉讼法）。四法律原则的功能（一）从法律的制定上看1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质，基本内容和基本价值倾向。2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。（法律行政法规地方性法规，下位应该服从上位）3.法律原则对法制改革具有导向作用。（二）从法律的实施上看1.指导法律解释和法律推理。2.补充法律漏洞，强化法律的调控能
27、力。3.限定自由裁量权的合理范围。第四节 法律概念一法律概念的含义及功能法律概念是法的要素之一，是指在长期的法学研究和法律实践基础上对各种事实进行概括，抽象出它们共同特征的权威性范畴。法律概念体系的科学性和完备程度是法律文明发达程度的重要标志之一。法律概念的内涵和外延具有很强的确定性。法律概念主要是普遍概念。法律概念的功能：（一）表达功能（二）认识功能（三）改进法律，提高法律科学化程度的功能二法律概念的种类（一）按照法律概念所涉及的因素1.主体概念2.关系概念（用以表达法律关系主体间权利，义务关系的概念）3.客体概念（用以表达各种权利，义务所指向的对象的概念）4.事实概念（用以表示各种事件和行
28、为的概念）5.其它概念（二）按照法律概念的确定性程度1.确定概念2.不确定概念（三）按照法律部门的不同1.民法概念2.刑法概念3.行政法概念第九章 法的渊源与法的形式第一节 法的渊源一法的渊源释义法的渊源是法和法律制度据以形成的原料性或质料性的来源。法的渊源与法的形式，是既相联系又有区别的两个概念。法的渊源是指法的来源，法的形式是指法的具体的内部表现形式。二当代中国主要法的渊源（一）立法（直接渊源）（二）国家机关的决策和决定（三）司法经验，判例和法律解释（四）国家和有关社会组织的政策（中国的执政党政策）（五）国际法（六）习惯（七）道德规范和正义观念（八）社会规章和民间合约（九）外国法（十）理论
29、学说特别是法律学说第二节 法的形式一当代中国法的主要表现形式法德形式是指具有法的效力作用的法的外部表现形式，主要指法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。当代中国法主要采用的是以各种制定法为主的法的形式。（一）宪法（二）法律全国人大和常委会颁布制定。法律分为基本法律和基本法律以外的法律。基本法律由全国人大制定和修改，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本问题，如刑法，民法，诉讼法等。基本法律以外的法律由全国人大常委会制定和修改。全国人大及常委会作出的决议或决定与法律具有同等效力。关于基本法与非基本法的地位问题存在争议。（三）行政法规和部门规章行政法规是由国务院制定颁布。部门规章
30、由国务院所属各部，各委员会制定颁布（司法部，国家安全部，商务部，文化部等27个部委）当两个部门规章存在冲突时由国务院裁决（法制办）（四）军事法规和军事规章军事法规由中央军事委员会制定颁布。军事规章由中央军事委员会各部以及国防科工委，各兵种，各军区制定。军事法规与行政法规无法作出比较排位。（五）地方性法规和政府规章地方性法规由省，自治区，直辖市的人大和常委（22个省，5个自治区，4个直辖市（不包括港澳台）或省，自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大和常委会制定（省会城市22个，经济特区4个，较大市18个（重工业的北方城市）。地方各级大人及常委会可以通过发布决议，不属于地方性法规，但有同等效力。部门规章与政府规章具有同等效力。当部门规章与地方性法规冲突时，由国务院提出意见，认为用地方性规章的，则决定在该地方是用地方性规章，认为用部门规章的则交由全国人大常委会裁决。（通常适用地方性规章）省，自治区的人民政府制定的规章的效力高于较大市政府制定的规章。县以上地方
