1、最高院审理建设工程合同司法解释逐条解读之一最高院审理建设工程合同司法解释逐条解读之一 第一条建设工程施工合同无效的情形 第一条建设工程施工合同无效的情形 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的。 【条文主旨】 本条规定从建筑法的立法目的动身，依据合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的规定，以三项列举了五种合同无效的情形，一是承包人未取得建筑施工企业
2、资质或者超越资质等级的承揽工程的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；三是建设工程必需进行招标而未招标或者中标无效的。前三种合同属于违反建筑法强制性规定的情形。由于建筑产品是涉及公共安全的特别产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对承包人的主体资格作出了严格限制。建筑法第二十六条规定，承包建筑工 程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本条司法解释就上述问题，严格根据法律规定作出合同无效的认定。
3、招标投标法第三条规定了建设工程必需进行招标的三种情形，第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七条规定了建设工程中标无效的六种情形。第四十五条第二款还规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必定导致建设工程施工合同无效。具备上述情形认定合同无效有利于规范建设项目的招投标行为，进而达到规范建筑市场的目的。本条司法解释严格根据招标投标法的立法目的，规定必需进行招标未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。 【理解与适用】 一、起草背景 由于长期实行计划经济的影响，我国行政法规范调整、干预民法领域的现象在一定范围内存在。就建设工程施工合同而言，行政法
4、规范的强制性规定多达60多种。是否全部违反行政法强制性规范的建设工程施工合同都应当依据民法通则及合同法的规定，认定为无效，一直是困扰审判实务界的难点问题。从人民法院审结的案例中发觉，各地人民法院对于此类问题在适用法律上有不同的理解，并产生过裁判结果截然不同的判例。这种现象的发生，一方面使人民法院的审判工作产生困扰，另一方面不利于贯彻合同法尽量保护当事人利益，促使合同有效的立法原旨。使建设工程施工合同案件的审判不能达到合理解决纠纷，平静社会矛盾的效果。因此，本司法解释在起草中，就建设工程施工合同效力的认定问题广泛征求意见，并在研究各种意见的基础上，明确规定上述条款中三种情形的五类合同无效。这有利
5、于指导人民法院对于建设工程施工合同效力的认定，保证人民法院公正、高效解决纠纷，进一步规范建筑业市场，推动经济的有序发展。 二、本条规定的理论依据及实践基础 本条主要对无效合同作出规定。无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同一般有两种状况，一种状况是，合同违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，法律直接规定此类合同无效。另一种状况是，合同违反了法律、法规的强制性规定，但法律、法规并没有直接规定此类合同无效，合同是否有效需要经过人民法院裁判的认定，如一般行政法规范制定的强制性规定，当合同违反了行政法规范的强
6、制性规定时，行政法只规定了针对违反强制性规范的行为应当担当的行政责任，不直接规定合同的效力。违反行政法规范的强 制性规定对于合同效力的影响，主要是通过民法规范“违反法律、行政法规的强制性规定的行为无效”而实现的。这样，法官在审理案件时，对合同效力的认定具有很大的空间。我国由于行政管理权介入经济领域的历史传统及法制化进程的限制，行政法强制性规范许多，且许多行政法中的强制性规范过多侵占民法领域。是否违反行政法规范中的强制性规定都会导致民事合同无效，理论界及实务界一直存在争议。X省学者主见把强行法规范进行区分。X省学者认为，强行法规范可分为强制规定与禁止规定两种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为
7、之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定 可再分为取缔规定及效力规定，史尚宽先生认为：强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。取缔规范的作用在于对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力。X省地区的判例认为，违反禁止规定的效果，应先推断该禁止规定为取缔规定或效力规定，取缔性规定不适用“民法”第七十一条无效的规定。日本民法中没有强制性规定这一概念，而是以“违反公共秩序和和善风俗”取代违反法律，但学说、判例有“取缔法规”和“强行法规”的概念。在民法典颁布
8、之初，日本判例所表达的思想是，违反 强制性规定的行为原则上无效。后来，无论是学说还是判例都发生很大变化，认为违反强制性法规的行为虽然要受到行政制裁，但在原则上并不影响其在私法上的效力。而且，判例至今仍旧坚持这种立场。从我国X省地区和日本学者及审判实务界的作法来看，他们一般将法律上的强制性规范进一步区分为效力性规范与取缔性规范。只有违反效力性规范的合同才会被认定为无效，而违反取缔性规范不会导致合同无效。我国学者对于法律规范的区分，分任意性规范与强制性（或禁止性）规范。学者们认为，凡是关系国家一般利益、社会秩序、市场秩序、市场交易安全及直接关系第三人利益事项，法律设强制性规定，以排斥当事人意思 自
9、由。凡是关系当事人自己利益的事项，法律设任意性规定，允许当事人以意思自由原则协商打算。同时，一般认为，强制性规范在法律条文中是用禁止、不得、不许或者应当等词语来表述。我国学者只是对合同规范进行了两种形式的划分，但没有对强制性规范做进一步的区分。近年来，理论界开头重视强制性规范对合同效力的影响问题，研究对强制性规范的进一步区分。但没有就区分标准形成主流观点。王利明教授认为，对强制性规定进一步区分为效力规定与取缔规定是有必要的。我国法律、法规确定了大量的强制性规范，但违反这些规定是否都导致合同无效？从法律的强制性规定来看，有的只是规定违反法律强制性规定应当受处处罚，有的则明确规定违反法律的前者性规
10、定不仅受处处罚，还将导致合无效。这就有必要区分效力规范与取缔规范。划分标准，第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同连续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范属于效力性规范。第三，法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，违反该规定以后若使合同连续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此状况下，该规范就不属于效力规范，而是取缔规范。第二种观点认为，违反法律、行政法规的强制性规定之法律行 为或
11、合同，原则上应为无效。但仍有例外，即法律、法规依其意旨，并不以为无效的，并不影响该行为的效力。第三种观点认为，对于强制性规范对合同效力影响，是否违反强制性法规只是一种形式上的观看，并不能直接作为打算合同无效与否的标准，详细的合同是否应当无效，应当就强制性规范所保护的利益种类和性质来打算。对于违反强制性法律规定的合同来说，无效并非惟一可取的手段。假如刑法、行政法的制裁方法或者其他民事责任已经足以达到法律规范的制裁目的时，应当尽量将合同解释为有效。 我国法律将合同内容的合法性原则作为一项效力性规定。民法通则第五十八条第（五）项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。在这一规定当中，将全部违反
12、法律或者社会公共利益的民事行为均确认为无效，这就导致大量无效合同的存在。而随着我国社会主义市场经济体制的建立，无效合同的大量存在在一定程度上影响着交易安全，不利于经济的发展。故而，合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。将违反法律规定的合同无效限制为违反法律、行政法规的强制性规定的合同无 效。最高人民法院关于合同法解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。这样，司法解释进一步限制了认定合同无效的依据为全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定并颁布
13、的行政法规，从而严格限制了无效合同的范围。但是，我国由于法律发展的局限性及行政干预合同自治原则一定范围内的存在，法律、行政法规中的强制性规范较多而且庞杂。而合同是否因违反法律、行政法规的强制性规范无效，是法官依据案件事实适用法律问题，这就给法官在推断合同效力时留有很大的空间。因 此，也使法官对于法律行为效力的取舍一直存在争议。从人民法院作出的相关判例来看，审判实务界长期以来确定的基本原则是，违反法律、行政法规强制性规定的合同一般认定为无效，但是在某种状况下，允许当事人对合同效力予以补正，同时从人民法院作出的判例及最高人民法院颁布的司法解释的态度来看，审判实务界基本上把强制性规范分为效力性规范与
14、管理性规范。这种区分方法主要以行政法的立法目的和强制性规范的设立目的作为最高指导原则。假如法律规范的目的纯粹是为了行政管理的需要，并无涉及民事主体之间利益关系的意图，则应当依据行政管理权与司法审判权职能区分要求，把这类强制性规范作为管理性规 范对待，排解在认定合同效力依据的范围之外。如最高人民法院颁布的关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释第六条规定，当事人以商品房预售合同未根据法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，恳求确认合同无效的，不予支持。这一司法解释规定中，就严格区分了行政管理权与司法审判权。在我国，商品房预售登记备案是商品房预售管理的一部分，房地产行政管理部门通过房地产开发商
15、的预售商品房的登记备案，对房地产开发商的商品房销售行为的合法性进行审查，以保护预购人的利益。房地产开发商没有进行预售登记，并不会损害国家利益，房地产行政管理部门可以通过行政制裁来规范其行为。故在上述司法解释当中，最高人民法院将登记备案作为一种行政管理手段，排解在认定合同效力的依据范围之外。本条司法解释从行政法规范的立法目的动身，紧扣建筑法保证工程质量这一立法宗旨，将五种合同确认为无效。这五种合同直接关系建筑工程质量及建筑业市场的规范经营。 三、司法解释起草中的几种观点 1在起草本司法解释中，有意见认为应当在本条列举的三种情形之外，加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同”。司法解释解决的是
16、审判实践中的突出问题，明确这五种违反建筑法及招标投标法强制性规定的合同无效，对于其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，合同法中已有明确规定，可以根据合同法的规定认定合同效力，故而本司法解释当中没有加上“其他违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”这一条款。 2还有意见认为，建筑法明确规定，签订建设工程施工合同时，应当取得开工许可证，故而，签订合同时没有取得建设工程开工许可证，签订的建设工程施工合同无效。建设工程开工许可证是建设行政主管部门对房地产开发商或者是发包人可以进行工程建设的一种审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，包括建设用地的合法性等方面。这是行政主管部门对建
17、设单位进行工程建设资格的一种审查，目的是经过审查保证所建工程的合法性。就其性质来讲，属于一种行政管理，假如违背此项管理，行政机关可以对其作出相关的行政处理。根据我们上述关于管理性规范的分析，开工许可证的办理，应当属 于管理性规范，违反管理性规范，对民事合同效力不产生影响，故本条没有对签订合同时未取得开工许可证的情形作出无效的认定。 3在司法解释起草初期，我们曾将发包人肢解发包工程的合同认定为无效合同，作为本条的第三项列入无效合同情形当中。所谓肢解发包，就是将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位的行为。工程的肢解应包括两方面，1对于勘察设计最小发包工程的单位为一个单项
18、工程。单项工程是建设项目的组成部分，能够独立发挥生产能力或效益的工程。工业建设项目的单项工程，一般是指独立生产的车间，设计规定的主要产品或生产线；非工业建设项目的单项工程，是指建设项目中能够发挥设计规定的主要效益的各个独立的工程。2对于建设施工最小发包的工程为一个单位工程，通常根据单 项工程所包含的不同性质的工程内容，依据能否独立施工的要求，将一个单项工程划分为若干个单位工程。主见将发包人肢解发包的建设工程施工合同认定为无效合同的主要理由是合同法第二百七十二条规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。建筑法第二十四条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建
19、筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备选购一并发包给一个总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备选购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若 干部分发包给几个承包单位。建设工程质量管理条例第七条规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。上述法律和行政法规明确规定禁止对建筑工程肢解发包。我国目前正处于计划经济向市场经济过渡的过程中，建筑业的行为还不规范。经常发生发包人利用肢解发包工程为手段进行不正值行为。这种行为不仅导致了某些个人的贪污犯罪，同时也危害了公共安全，实践中单位为了自身利益，任意肢解发包工程，
20、致使一个工程由多个施工单位进行施工，又无现场总负责人，安全与质量问题频频发生。根据法规规定及从保证建设工程质量的角度考虑，应当将发包人肢解发包建设工程的合同认定为无效合同。在就此条款征求建设部意见 时，建设部提出，建设部正在对建筑法的修改进行积极调研工作，在建筑法修订送审稿中，对现今建筑法的适用范围进行了扩大，修订稿第二条对建筑法调整范围概括为：“在中华人民共和国境内从事建设工程的建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建设工程，是指房屋工程、土木工程及其附属设施。本法所称建筑活动，是指建设工程的勘察、设计、施工、安装、装饰装修、维护修理、拆除；建筑构配件的生产与供应；服务于
21、建设工程的项目管理、工程监理、招标代理、工程造价咨询、工程技术咨询、检验检测等活动。”建筑法修订稿对建筑法调整范围的扩大，主要是为了适应建筑业市场的发展。在建筑业市场中，随着经济的不断发展，科技水平的不断提高，建筑业各项专业分工越来越细致，而现今施行的建筑法由于调整范围的限制，对于新发展起来的建筑专业没有纳入调整对象，导致对建筑业市场进行管理的政府部门过于繁多、行业封锁、市场分割的局面，难以形成统一的建筑业大市场。但由于建筑法修订稿中对于调整范围的扩大，导致一些专业型较强的建设工程也纳入建筑法调整范围，而对于这些专业性较强的建设工程严格禁止肢解分包与行业惯例不符，会限制这些建筑行业的发展。如铁
22、道建设中的铁轨建设，作为建筑工程它铺设铁轨属于单项工程，但是在铁道建设当中，这一单项工程是可以分标段进行招标施工，如某一施工企业承建这一标段范围内的铁道建设，而另一标段的铁道建设由另外的施工单位进行施工。这一惯例符合铁道建设的实际状况，并且在世界范围内被予以认可。我们假如认定全部肢解分包的建设工程施工合同均无效，在铁道建设的建设施工合同当中，就会出现与行业惯例不相符合的状况。随着建筑行业专业分工的渐渐细化及建筑业市场的不断发展，对于单项工程由不同的专业施工部门联合来完成，应当成为一种普遍现象，故而，建筑法修订稿中对于哪些工程可以肢解分包，哪些工程不能肢解分包进行区分，以适应建筑行业的发展。因现
23、在建筑法修正案没有出台，我们在本司法解 释当中无法对哪些肢解发包建设工程施工合同无效作出规定。为了与修订后的建筑法相全都，本条中没有加入发包人肢解发包的建设工程施工合同无效的规定。但对于违法建筑法强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍旧可以根据合同法第五十二条的规定确认无效。 四、五种无效合同 1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。 这里的承包人主要指建筑施工企业。建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程承包企业和建筑专项分包企业三类。工程施工总承包企业是指从事建筑工程施工阶段总
24、承包活动的企业，对工程从立项到交付使用全过程承包的企业。应当具备施工图设计、工程施工、设备选购、材料订货、工程技术开发应用、协作生产使用部门进行生产预备直到竣工投产等能力。建筑施工承包企业，是指从事建筑工程施工承包活动的企业。建筑专项分包企业，是指从事建筑工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。关于限额小型建筑工程的范围，依据目前的有关规定，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而建筑法对建筑施工企业实行资质强制管理制度。建筑法规定建设行政主管部门依据建筑施工企业的现时条件对
25、建筑施工企业做不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业承揽建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级打算其承揽工程的范围。建筑法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，根据其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工
26、程。 从事建筑活动单位的资质审查制度是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素养、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。所谓资质等级是指根据人员素养、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等情形划分从事建筑活动的级别。如建设部颁布的建筑施工企业资质等级标准规定，一级企业具有20年以上的施工经历，近15年担当过两个以上的大型工业建设项目的主体工程的施工，工程质量合格；有较强的技术开发能力，近三年内曾获得过两个部或省级以上单位颁发的技术或工程质量奖。企业经理具有十年以上从
27、事施工企业管理工作的资格，企业有职称的工程、经济、会计、统计等专业技术人员，占企业年平均职工人数的8以上。建筑施工企业和单位应在资质等级范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核对的等级范围从事建筑活动，如建筑企业中，一级企业可承包各种通用工业与民用建筑项目的建筑施工；二级企业可承包30层以下、30米跨度以下的房屋建筑，高度100米以下的建筑物的建设施工。建设部发布的工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）第十一条规定，各级工程总承包企业必需在其资质等级的范围内总承包。一级工程总承包企业可以担当本专业及与其资质相适应的其 他专业的大型建设项目的总承包；二级工程总承包企业可以承包本专业及与其资质相适应
28、的其他专业的中型建设项目的总承包。三级工程总承包企业可以担当平凡中小型工业与民用建设项目的总承包。第十四条规定，工程总承包企业必需根据资质等级证书规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者越级总承包工程。建设部颁布的建筑企业资质管理规定第八条规定，工程施工总承包企业和施工承包企业的资质实行分级审批，一级企业由国务院建设行政主管部门审批，二级以下企业，属于地方的，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门审批。直属于国务院有关部门的，由有关部门审批。第二十四条规定，企业一般在资质定级三年后，按合理工期完成两项以上本等级承包范围内规定的上限工程，其他资质条件均达到上一级资质等级标准，并且连续两年
29、资质年度检查合格的，可申请晋升一个资质等级。第二十五条规定，企业资质等级两年后满意第二十四条规定的条件，全部工程质量合格，优良品达到30%以上，并获得两项以上省、部级工程质量奖或一项国家级工程质量奖，也可申请晋升一个资质等级。从事建筑活动的勘察、设计单位、建筑施工企业和工程监理单位应当具备下列条件：（1）有符合国家规定的注册资本;注册资本是指设立建筑施工企业的出自认实际缴纳并在企业等级机关登记的出自数额。（2）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;这是对专业技术人员的要求。要求专业技术人员一是要具有法定的执业资格，必需经过考核合格持有有关部门颁发的资格证书。二是该单位的专
30、业技术人员持有的执业资格证书必需同所在单位从事的建筑活动相适应；一级建筑施工企业不能招收只能从事三级建筑施工企业的专业技术人员。建筑法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。如国务院对注册建筑师条例中规定，注册建筑师，是指依法取得注册建筑师证书并从事房屋建筑设计及相关义务的人员。注册建筑师分为一级建筑师和二级建筑师。注册建筑师考试合格，取得相应的建筑师资格的，可以申请注册。（3）有从事相关建筑活动所相应的技术装备。这是对技术装备的要求。不同的建筑活动，所要求的技术装备是不一样的。根据本条规定，技术装备要与所从事的建筑活
31、动相适应。从事建筑活动的勘察、设计、监理、建筑施工企业,根据其拥有的注册资本、专业技术人员和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的 资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 建筑法及相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动作出明确的规定。在我们司法解释起草中，有观点认为，在建筑市场中，没有取得资质而承揽工程，使建设工程质量丢失保障，这类合同认定无效，意见全都。但是，超越资质等级承揽工程是否应当认定无效应予考虑。在建筑施工市场中，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑
32、施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。资质等级审批单位对建筑施工企业的这一行为表示认可，并在资质等级审批上鼓舞这一行为。假如我们认定超越资质等级的建设施工合同无效，与建筑市场的实际状况不符。对于这一问题，建设部持坚决的否定态度，理由是建筑法及建设部部颁规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且建筑法明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。我们接受了建设部的意见，理由是任何依据现实条件进行放宽标准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。建筑法对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对建筑施工企业承揽工程必需与其资质等级相全都的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与建筑法的立法目的相抵触，故而，对此问题，应严格根据法律规定
