1、原旨主义宪法解释的基本维度从意图论到文本论：原旨主义宪法解释的基本维度张宇飞 2013-05-02 22:06:42来源：岳麓法学评论2012年第7卷摘要: 原旨主义是宪法解释理论中极其重要的一支流派，也是各种宪法解释方法中最为重要的一种方法，它对于维护民主、法律的客观性等价值具有重要意义。但是，原旨主义理论阵营内部也充满分歧与争议。从哲学解释学的角度来看，各种解释流派无非是围绕作者、文本与读者三者展开，原旨主义与非原旨主义的分歧主要表现在解释究竟以作者为中心还是以读者为中心，而原旨主义内部的分歧则表现为作者中心论与文本中心论的争论，即意图论与文本论的区别，在此基础上原旨主义理论分裂为两大流派
2、。意图论认为宪法解释的目标就是探求制宪者意图，查明并实现制宪意图才是宪法解释的根本目标。而文本论则认为，制宪者意图难以确定因而无法为宪法解释提供可靠的、确定的方法，凝结在宪法文本中的原初含义却可以通过一定的方式获知，应成为宪法解释的主要规则。意图论和文本论的共同之处在于，反对一种脱离或者超越宪法文本的解释进路。 关键词: 原旨主义；意图论；文本论；宪法解释 在如何准确、恰当解读宪法文本问题上的争议从来没有停止过，并且，它构成了宪法解释理论的核心命题，各种解释方法都在努力争夺对宪法文本的话语权，由此形成了形形色色的宪法解释理论。在这些理论中，原旨主义占有特殊地位，它是宪法解释学中重要的一支理论流
3、派，任何立场的解释理论都不会忽视原旨主义解释理论，而且许多非原旨主义解释理论的建构，往往建立在批判原旨主义的基础之上，从某种角度而言，宪法解释理论主要就是围绕原旨主义与非原旨主义的论争而展开并发展的。但是应当承认，原旨主义在两百多年的发展中并不是一套分享共同立场的单一解释理论，在“原旨主义”这一旗号下，其实存在着若干观点、方法不同的宪法解释理论。原旨主义只不过是若干近似主张的共同标签，它们共同之处在于，反对一种脱离或者超越宪法文本的解释进路。但是，一旦进入下一个问题宪法原意究竟是什么原旨主义便由此而分裂。一、作者、文本与读者的哲学争议西方解释学主要围绕作者、文本与读者三者展开，而且大致经历了从
4、特殊解释学到普遍解释学，从方法论解释学到本体论解释学的发展过程，在这一过程中，“作者中心论”、“读者中心论”以及“文本中心论”是各流派主要立场与论战焦点。现代解释学的奠基人施莱尔马赫创立了普遍解释学，推动了传统的作为圣经注释理论的特殊解释学发展为一门关于理解和解释的普遍解释学。在他所处的19世纪，解释学仍然停留在对作者原意的理解和解释上，在他看来，文本存在的意义在于表达作者的原意，解释的目标就是要把握文本所传达的作者原意。他主张只有重构了作者的心理状态，才算诠释了作者的文本。按照施莱尔马赫的看法，解释活动就是努力从思想上、心理上、时间上去设身处地体验作者的原意或原思想。真正的理解活动就是让理解
5、者与作者处于同一层次，通过这种与作者处于同一层次的活动，文本就被理解为它的作者的生命的独特表现。他曾经说：“解释的首要任务不是要按照现代思想去理解古代文本，而是要重新认识作者和他的听众之间的原始关系。”1可见，此时解释学的立场主要是一种“作者中心论”的立场，文本只是作者意图的载体和表现形式，而读者自身的个体性或者说“前见”则构成了正确理解原意的障碍。为此，施莱尔马赫提出两种解释方法：心理解释与语法解释。他认为理解发生在两个层面或两种不同的时刻。当这两种不同的时刻结为统一体时，理解便产生了。第一个层面是语言文字。任何讲话和书面语言，除非把它与整个语言联系在一起，置于其中才能得到理解，因为我们的思
6、想是由对文化的语言上的承继，才可能形成。但这一层的理解还只是文字的意义，还没有触动更深层的精神世界，这个精神世界是作品作者个人的发展与经历。2语法解释的重点是某种文化共同具有的语言特性，而心理学解释所关心的则是作者的个性与特殊性。为了更好地理解作者原意，施莱尔马赫认为解释者必须否定他自己的思想状态，走出他自己，以作为进入作者心境的先决条件。解释者的个性与偏见是理解作者的障碍，正确的理解应当是对自我的超越，“理解变成了一种在心理上重现他人心境的艺术”。3海德格尔完成了从方法论解释学到本体论解释学的转向，他将理解的概念从认识论意义发展至本体论意义，理解第一次被视为不是某种占有的东西，而是人处在他的
7、世界的方式，人的存在方式要在解释中展现出来。海德格尔眼中的理解不再是一种认识的方法，而是一种存在的方式，甚至理解“主要与追求文本中隐含的作者原意无关，而是与读者自身的生存状态相关。伴随着方法论到本体论的转向，海德格尔对解释过程关注的中心也发生了转移，即由对作者原意的关注转向了读者对文本意义的创造性理解，理解不再意味着读者要通过文本把握作者的原意，而是意味着读者要通过自己的理解和想像来参与文本意义的创造”4。海德格尔将施莱尔马赫时期排斥在解释过程中的读者重新引入，他所谓的解释从来不是无前提地把握事先给定的事物，而是具有理解的“前结构”或“前理解”，他指出“把某物作为某物加以解释，这在本质上是通过
8、前有、前见和前把握来进行的”5，人必要存在于一个文化中，历史与文化先占有我们，而不是我们先占有了历史与文化，这便是前有；前见是指我们思考任何问题所要利用的语言、观念以及语言方式。在任何情况下，我们都不会是在没有语言观念状态中思考与理解问题的；前把握则是指我们理解前已经具备的观念、前提和假定等。换而言之，海德格尔实际上是把读者的偏见进行了合法化，也即在解释过程中读者开始占据重要地位，而不仅仅是向之前解释学所追求的仅仅是对作者原意的理解和说明，“作者中心论”逐渐让位于“读者中心论”。伽达默尔彻底完成了解释学的转向，开创了所谓的哲学诠释学的时代，也进一步解放了解释者即读者的主体地位，而作者意图则被边
9、缘化。他分析到，如果我们了解了话语与书面文字的差别，那么话语一旦变成了文字，它所包含的作者思想就不是原先的思想，“通过文字固定下来的东西已经同它的起源和原作者的关联相脱离，并向新的关系积极地开放。像作者的意见或原来读者的理解这些规范概念实际上只代表着空位，而这些空位需要不断地由具体理解场合所填补”。6因此，读者在解释活动中具有非常重要的地位，读者从自己的历史性出发去解读文本，并在与文本的沟通中形成新的意义。也就是说，理解的过程就是意义产生的过程。在伽达默尔看来，任何文本都是向着读者的理解开放的，所以文本自身的意义才能被不断创造和更新。正如他所说的：“本文的意义超越它的作者，这并不只是暂时的，而
10、是永远如此的。因此，理解就不只是一种复制的行为，而始终是一种创造性的行为。”7伽达默尔反对文本的客观意义，即文本具有一种不依赖于任何解释的意义，他赋予前见以合法性，因此也消解了此前的解释学试图恢复或者重建作者原意的可能性，解释的关键所在不在于把握或者重建作者原意，而在于如何在理解中实现过去真理与现时视阈的融合，读者而不是作者决定着文本的内容与意义。20世纪法国哲学家保罗•利科尔在伽达默尔基础之上，进一步发展出综合诠释学。在他的解释学思想中，颇引人注目的是文本解释学思想，通过系统阐述文本的概念，利科尔完成了从语义学到解释学的转变。在他看来，文本他使用的是“本文”这一概念就是任何由书写
11、所固定下来的话语。当文本取代话语时，就会发生一些重要变化。在说话时，谈话者不仅出现在另一个人面前，而且出现在那个情境中，即话语的环境和氛围中。正是在这种氛围中话语才是完全有意义的，8一旦这种环境和氛围消失，话语就不成其为原来的话语。文本可以复制话语，但是无法复制话语的情境。文本取代话语的另一个重要变化就是，文本是一种固定的话语，成为一种固定持久的话语，由于失去语境和氛围，因此文本的意义成为空白，或者说它为我们的理解开放了无限的意义可能性。这样，“说一听关系”被“写一读关系”取代，但是读者对文本的关系完全不像原来听者对话语的关系，“说一听关系”中，听者与说者可以直接交流；而话语一旦固定为文本，作
12、者与读者之间就没有这种直接交流。正是因为作者与读者的关系不是谈话者与听者的关系时，解释问题便出现了。利科尔认为，以施莱尔马赫和狄尔泰为代表的传统解释学把理解的目标限定为追寻作者原意，是一种建立在心理学基础上的解释学，文本在传统解释学中仅仅是一种临时性的和表现性的现象。“如果说这种活动仍然主要是心理学的，那是因为它没有把本文所说的东西而是把本文所说的人看作是解释的最终目的。同时解释学的对象不断地从本文、从本文的意义和指谓转到本文所表达的生活经验上”9，而在他看来这种心理学的解释学是一种谬误。至于海德格尔和伽达默尔对读者或者解释者的强调，在利科尔看来，虽然强调了理解者的历史性，使之成为理解与解释的
13、重心，但完全切断了理解、解释与作者之间的联系，而走向另外一个极端。在批判传统解释学的基础上，利科尔提出了自己的解释学思想，他指出：“解释学是关于与本文相关联的理解过程的理论。其主导思想是作为本文的话语的实现问题。”10至此，“文本中心”便成为利科尔解释学的显著特点。利科尔认为，文本的客观意义不是其作者的主观意向，而是某种不同于作者主观意图的东西，因此“正确理解的问题不再能通过简单地回归到作者所声称的意图上就可以被解决”11。文本才是利科尔所认为的解释的关键与中心所在，理解和解释都是围绕文本展开的，作者和读者只有通过文本才能彼此关联起来并形成思想的交流。利科尔认为正确的解释应该是“占有”文本，“
14、占有不再表现为一种拥有，一种掌握方式相反，它包含了一种自恋的自我被剥夺的因素”12，“最终我所占有的是意欲的世界，后者不是在本文之后，像一个隐藏的意图那样，而是在本文之前，就像作品展开、发现、揭示那样。自此以后，理解就是在本文前面理解自我。它不是一个把我们有限的理解能力强加给本文的问题，而是一个把我们自己暴露在本文之上并从它那里得到一个放大了的自我”13。利科尔的解释学调和了作者中心论与读者中心论的矛盾，把解释学和文本理论联系起来，王岳川先生指出，这样做是有目的地限制海德格尔和伽达默尔予以解释学的那种广阔性和普遍性，从而达到把本体论的解释学和方法论、认识论的解释学融合为一的目的。利科尔也没有忘
15、记伽达默尔对理解的历史性的重视，强调文本不是一个疏远我们历史性的媒介，对人类存在的历史性而言，它是一个不断产生新意义的形式结构，是一个生产性的媒介。文本理论起着沟通本体论解释学与方法论、认识论解释学的中介作用，文本世界不同于现实世界，然而通过对文本和文本世界的分析和解释，人们重新看到了这个世界，开始自我反思、自我认同与自我理解的过程。14二、意图论（intentionalism）如前所述，任何解释活动都是围绕作者、文本与读者展开的，文本构成读者理解作者意图的中介。一般而言，法律适用就是将法律文本所表达的意思适用于现实生活，但是，法律文本的意思是一种客观存在的意义还是文本作者的意图的体现？对于这
16、一问题，原旨主义分裂为两种观点，即意图论与文本论。布莱斯特教授正是在这个意义上提出区分原旨主义的不同方法，即对宪法文本的解释与对宪法批准者意图的解释。15意图论认为宪法解释的目标就是探求制宪者意图，意图论者也承认文本是获取制宪意图的有效向导，但是与文本论不同的是，他们并不认为宪法文本与其他资源相比有什么优越地位，也就是说，查明并实现制宪意图才是根本目标。（一）制宪者意图的正当性宪法解释为什么要探究制宪者意图，我们为什么必须服膺于制宪者的意图，或者说，制宪者的意图为什么具有权威性，这是意图论能否成立必须解决的问题。对此，主要有两个理由，一是宪法文本的性质使然，一是人民主权的必然要求。这两个理由具
17、有逻辑上的递进关系，首先，任何文本包括宪法文本都是其作者表达某种思想或意志的产物，文本含义归根结底受制于其作者的意图，就宪法而言，宪法是制宪者表达创立某种政体的尝试，理解宪法必然要回到制宪者意图。其次，进一步而言，对于解释者而言，制宪意图具有权威性。这是因为宪法是人民主权实现的基本形式，包括解释者在内的一切机构与个人都必须服从于这种主权者意志。概括而言，这两方面的逻辑关系表现为：作为解释对象的宪法文本，其意思决定于制宪者意图；而解释者之所以要服从制宪者意图，这是人民主权的要求。在现代社会，主权者表达并传达自己命令的主要形式就是通过书面的法律文本，所有的文本都是作者试图传达某种信息的尝试，如果抛
18、去作者的意图，就不成其为一个文本，因此文本含义必然是指文本作者想要表达的意思。有论者评论到，倘若我们发现宪法只是溅出的墨汁或上千只猴子无意中形成的作品，或者它是以其制定者的私人密码或一种在表面上正好与英语相似的异国语言写就的，那么我们对待宪法的态度就会彻底改变。16的确如此，文本的性质与使命就在于以文字或者其他符号来表达其创作者的思想、情感或其他意图，文本总是某个作者的文本。“文本之所以具有意义，就在于创作者并没有真正的缺位。一个完全独立于其作者的文本就将不再是一个文本；也就是说，它将不再是有意义的符号了”。17宪法文本同样如此，世界各国立宪背景、制宪意图、宪法内容等千差万别，但是，任何国家的
19、宪法都是本国制宪者为组织、配置国家权力以形成某种政体而产生的，在内容各异的宪法文本中都凝聚了制宪者的意志与对一些根本问题的看法。从这个意义上而言，制宪意图决定着宪法的性质与内容。例如，费城制宪会议主要解决的问题是美国建国初期松散的邦联制所带来的各种问题，通过制宪促使美国从一个以州为主导的邦联转化为联邦主权为主导的民族国家。所以，人权保障问题最初并不在制宪会议讨论范围，加之当时制宪代表仍然认为人权保障是州政府的责任，因此美国宪法文本正文并不包含人权条款，之所以形成这样的一种特殊的宪法文本，恰恰是由当时的制宪意图决定的。再如我国1954年宪法，在这部宪法起草之初，毛泽东即为这部宪法确定了基本的指导
20、思想，1953年3月他在修改审定的宪法草案初稿说明中指出：“宪法的基本任务，就是要从国家的制度、国家的权力和人民的权利等方面作出正确的适合历史需要的规定，使国家在过渡时期的总任务的完成获有法律上的保证。宪法草案的主要努力，首先用在这个目的上。”18刘少奇在1954年宪法草案的报告中明确提出：“我们有完全的必要在共同纲领的基础上前进一步，制定一个像现在向各位代表提出的这样的宪法，用法律的形式把我国过渡时期的总任务肯定下来。”191954年宪法正是在制宪意图下出台的，因此，宪法的内容多处体现这一制宪意图，不仅在宪法序言中将过渡时期总任务规定下来，而且在正文其他部分也可以体现出这一制宪意图。如果不了
21、解这些制宪意图，就不可能准确把握宪法文本的含义，正是制宪者赋予了宪法文本以实质含义，制宪者的意图对于宪法文本而言是权威的一个意义来源。上述论证只是说明制宪者意图对于文本含义的决定性作用，但是这并不能说明它同样也对解释者具有决定作用，因为宪法适用中，法官或者其他裁判者完全可以借用其他依据而不是制宪意图来做出决定，或者是文本的客观含义或者是文本之外的其他要求，如社会利益、法官个人价值等。因此，制宪意图如果具有权威，尚需进一步回答下一个问题，为什么它对解释者也具有效力？对于这一问题的回答存在于宪法之外，本质上它蕴含于政治过程之中。人民主权观念的出现及迅速普及是近代社会的重要成果，反过来也可以说，它创
22、造了近代社会。基于这一观念，建立在同意基础之上的民主政治才具有合法性。一个人为什么服从另一个人或者组织，本质上就是一个关于权力及其合法性的问题。权力的形态多种多样，其合法性基础也各有不同，如政治上占据优势和支配地位的人对于被支配者而言，通常具有不可质疑的权力；经济上占据主导的一方，对依赖其获得生活资料的人而言具有权力。韦伯有一个著名的关于权力的定义，他认为权力是处于社会关系之中的行动者排除他人抗拒的可能性，它意味着在一种社会关系中，哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会，而不管这种机会是建立在什么基础之上。也就是说，这种“命令一服从”的关系建立在强制与被强制基础之上。而现代民主政治的贡献就在
23、于将人民服从统治的基础建立在民主基础之上，也即将合法性建立在同意基础之上，通过制定宪法，将人民主权观念固定并具体化，并通过建立和运行稳定的选举制度，使选民完成其同意与否的表达。人民主权思想破除了关于权力来源的各种神话，它将权力的源泉及其合法性牢牢地建立在人民同意基础之上。而这一观念最重要的表达形式就是宪法，“成文宪法的文本被视作作为主权者意志的持久表达”20，宪法之所以具有法律效力，就在于人民制宪之初即同意接受它的约束；而宪法之所以具有最高效力，就在于它是主权者意志的最主要的表达形式。相对于议会立法，宪法一般被视为主权者意志的直接表达，而一般法律则是在代议过程中人民意志的间接表达。这也是各国制
24、定宪法为什么采用特殊组织形式如制宪大会的原因所在，有的国家制定宪法甚至需要通过全民公决，更是明显例证。因此，凝聚在宪法文本之中的主权者意志就成为宪法适用与解释的标准及界限，换而言之，制宪者意图对于一切宪法适用者包括解释者都具有约束力。这才是宪法解释为什么必须遵循制宪者意图的根本原因。另一种颇有影响的理论认为，权力分立原则要求法官在解释宪法时必须以制宪意图为依据，如果法官超越了宪法原初意图而进行解释，无异于僭越了立法者的权力，从而破坏三权分立的基本要求。客观而言，这一论证颇有说服力，也是原初意图成立的主要理由之一，但是从理论层次来看，权力分立的主张实际上从属于人民主权，服从权力分立的根本原因还在
25、于服从制宪者的意志，因为是制宪者确立了权力分立的原则。如果制宪者确立的不是权力分立原则而是其他原则，比如议行合一原则，宪法解释同样应当以制宪意图为准，但此时的理论依据显然不是权力分立的需求了。也就是说，以权力分立原则为由对原初意图进行辩护的进路，是西方宪法解释语境特别是司法审查制度中的话语。因为维护人民主权的需要，所以解释者必须以制宪者意图作为解释标准，这是一个非常简单的逻辑。惠廷顿提出了另一个论证的逻辑，按照制宪者意图解释宪法，“这不仅增进了作为主权者的人民的权威决断，而且同样重要的是，它还能够确保现在和将来世代的人民作出类似高级决断的可能性”21。这是一个颇为新颖的判断，在他看来，原初意图
26、的宪法解释方法不仅有益于维护当代人的主权，而且也有助于后代人主权的实现。看起来这是一个难以理解的判断，因为原初意图维护的恰恰是制宪者那代人的主权意志，而不是当代甚至是后代人的意志。但是如果仔细推敲，会发现惠廷顿的这一论断更有说服力。如果宪法的含义完全取决于解释者的话，那么当代及后代人便失去了对宪法含义进行重新定义或改变的权力，此时的解释者譬如法官已经代替人民成为主权者。恰恰是原初意图的解释规则将解释者严格限制在制宪意图之中，任何对宪法含义的超出原初意图的改变都必须重新交由人民以修宪或者重新制宪的方式来决定，这实质上便留下了人民再次进行宪法决断的空间，否则解释者便会代行这一决断的权力。从理论根源
27、上而言，意图论实质上植根于实证主义基础之上。对于实证主义者而言，法律的全部就是主权者意志的表达，而法官则是立法者的代言人。正如拉兹所言，一项立法之所以具有拘束力，并不是因为它的内容有什么特殊之处，而是因为颁布它的人或机关被赋予了立法权。22意图主义理论中的实证主义成分，可以从意图论的代表人物伯克法官的一段论述中得到证明：“如果宪法是法律，那么可以假定它的意思便是如同所有其他法律一样立法者意图所赋予的含义。如果宪法是法律，那么可以假定立法者意图表达的含义既对立法机关、行政机关有拘束力，同样也对法官有拘束力。宪法就是其第四条宣称的法律，除此之外没有其他意思。”23因此，宪法解释也只能以原初意图为原
28、则。（二）集体意图如何达成与其他作品不同，宪法不是一个人的创造物，而是一个集体创作的作品。所以，意图理论首先面临的一个问题是，集体意图是否存在，如果存在又如何获得？关于个人意图的研究尚存在争议，集体意图的有关理论更是充满巨大争议。在日常生活中，组织的行动或者计划十分常见，例如公司设计某一产品、协会计划某一活动，这些情形下，集体具有某种意图并能将其付诸行动，这似乎是再自然不过的事情。但是一旦将其纳入严格的理论框架，巨大的分歧与争议便会产生。关于集体意图的理论主要有两派观点，个人主义的理论与非个人主义或整体论的观点，这两派理论的共识是，个人行动决定着社会集体组织的存在及其性质；它们的分歧则在于，集
29、体意图是否可以归结为个人意图。24个人主义观点的代表人物塞尤玛斯•米勒Seumas Miller认为，集体行动无非就是个人行动之和，目标在于实现某一集体目标，25而这一集体目标必然是这一集体中每个人所欲求的结果。米歇尔•布拉德曼Michael E. Bratman持有类似看法，他以一个例子说明“共同意图要求两个以上的个人拥有相同的意图”，如果你和我分别打算独立地粉刷屋子，此时我们不能说二者具有共同的意图，共同意图是“一种状态，主要由参与其中的每个人恰当的态度与相互关系构成”26，在这种状态下，参与其中的每个个体都持有这样一个意图，集体将以某种确定的方式行动且具有一定适当
30、的自反性。27在布拉德曼看来，集体意图实际上就是参与其中的个体关于集体行动的打算，也就是个人有了关于某一共同行动的打算，然后其他个人也参与进来并拥有同样的意图，所以集体意图就相当于每个个体的意图，在这一意图之下的行动就是一种协调一致的集体行动。与上述个人主义的观点不同，反对者认为的确存在一个整体意义上的社会，集体意图下的行动不能被简单地视为个人行动之和。约翰•赛尔John Searle对比了两种情形：一种情形是，一个人为躲避不期而来的暴雨而跑向公园中的避雨处；另一种情形是，一个人同样跑向同一避雨处，但这一行为却是室外话剧演出的一部分内容。表面看来，两个行为完全一样。在第一种情形下，
31、似乎没有什么意图存在，即使有也是个人意图；而在第二种情形下，个人意图源于集体意图且与集体意图不同，集体意图包含一种合作的观念，它指向集体行动，而这种情形下的个人意图是“我要作为我们行动A的一部分的B”。28这种论点是一种整体主义的进路，它认为存在与个人意图不同的集体意图。在上述理论架构下，集体往往是一个小规模的组织，他们的理论模型往往是以数个通常是两个个体为基础构建起来的。但是，一旦将这些模型应用于立法或者制宪过程，便会遇到不少问题。首先，作为一种集体意图，立法意图包括制宪意图中包括的个体数量非常多，也就是“集体意图”中的“集体”往往是一种巨型组织，议会中的议员数量少则数百多则数千，而制宪可能
32、设计更大规模的人参与其中。其次，立法过程是一种利益博弈过程，某个人投票支持一部法案，其意图可能是多种多样的，有时还会与法案本身无关而只是一种政治考量。在这一过程下，个人意图都可能极度不确定，同样是投票赞成某法案的个人意图也可能不同。再次，不论是个人意图还是集体意图，他们所指向的对象是法律文本，也就是关于这一文本表达什么意思以及将会对现实产生哪些影响的认识，这是一个关于文本意思及其行动后果交织在一起的认识，与一般意图理论中的意图有很大区别。因此，立法或者制宪意图面临的挑战更大。如果存在集体意图的话，如何获得则是一个棘手问题。例如，每个起草者或者批准者对宪法的认识不同，同意或者反对通过宪法草案的意图也各不相同，如何将这些分散的意图汇聚起来成为法官在解释宪法时可依赖的工具，是意图论者必须解决的问题。如果将意图的计算看作是“意图投票”的话，以多数人的意图作为制宪者意图似乎是一条可行之路。但是这一进路恐怕首先面临的挑战是所谓“投票循环”理论的
