1、员工可辞退与不可辞退的情形一、员工可辞退而不需支付经济补偿金的情形 劳动者与用人单位解除或终止劳动关系，用人单位不需支付经济补偿金的11种情形包括：1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的与劳动者约定一定期限的试用期，是我国劳动法劳动合同法赋予用人单位的权利，是用人单位招收合格员工的保证。同时，试用期约定必须合法。合同期限(X)完成一定任务为期限非全日制X3个月3个月X年1年X3年3年X及无固定期限试用期限(A)无A1个月A2个月A6个月试用期员工是否合格的评定，应当依据一定的标准作出，力求客观、真实，避免任意性。试用期评定表应当附随劳动合同妥善保存备查。劳动合同法第21条规定，在试用期内，
2、除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。这说明，用人单位要在试用期内解除与员工的劳动合同，要有证据证明劳动者不符合录用条件，出现劳动合同法第39条和第40条第一、二项规定的情形，除此之外，用人单位不得解除劳动合同。【案例分析】李某与某公司签订了为期2年的劳动合同，约定试用期为6个月。李某参加工作3个月后，因时常加班，不久，患上了重感冒。在医院检查出传染性肝炎，李某只好住院休养。某公司便向李某发出了解除劳动合同的通知，通知中说，李某所患疾病为传染性肝炎，即使病愈，也不再适合以前的工作。李某尚在试
3、用期内，公司有权解除与李某的劳动合同。李某认为自已患上肝炎是加班过度所致，公司无权解除劳动合同，遂向劳动仲裁委员会提出仲裁，要求其公司撤销解除劳动合同的通知，并重新为其安排劳动岗位。本案争议的焦点在于：（1）李某患上肝炎是否尚在试用期内？如果在，是否符合用人单位单方解 除劳动合同的条件？（2）如果不在试用期内，是否符合用人单位单方解除劳动合同的条件？首先先看第一个争议的焦点，李某患上肝炎是否尚在试用期内？劳动合同法第19条规定，劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上3年以下的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月
4、。本案中，李某与其公司订立的劳动合同为期2年，试用期不应当超过2个月，而李某患病时已经工作了3个多月，因此，李某应当被认定为正式职工。自然，劳动合同法关于试用期内用人单位单方解除劳动合同的规定对此时的李某不再适用。否定了第一个争议的焦点，再看是否符合第二种争议的情形？劳动合同法第40条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；可见，用人单位如果要依据
5、本条规定解除劳动合同，则需要满足以下几个条件：（1）劳动者患病或者非因工负伤；（2）在规定的医疗期届满后，无法从事原岗位工作；（3）劳动者也不能从事由用人单位另行安排的工作的。企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994）第3条规定，企业职工因患病或因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参见工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。据此，本案中，李某应有3个月的医疗期。因此，本案中，李某因病无法再从事原岗位工作，公司应当待李某医疗期满后，即3个月后与其协商变更劳动岗位，如果确实没有适合李某的工作岗位，且经培训后李某仍无法胜任新岗位的，其公司才能与李某解除劳动合同。【温
6、馨提示】辞退试用期内的劳动者，并不是任意性的，应当认真对照劳动合同法第21条的规定，看该项辞退决定是否符合辞退的实体条件和程序条件。如果不符合，则可能面临承担违法解除劳动合同的法律后果的风险。2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的用人单位以此为理由辞退劳动者，必须有一个前提条件：用人单位的规章制度必须合法有效：规章制度必须通过民主程序依法制定，其内容必须符合国家法律法规和政策规定，并且意见向劳动者公示尤其是与劳动者利益密切相关的规章制度。何为严重违反用人单位规章制度的行为，以及如何判断用人单位依据规章制度解除劳动合同的行为是否合法，法律却没有作出明确界定，用人单位可以依法根据本企业实际情况作出
7、明确规定。下列情形可作为参考：以盗窃、欺诈、胁迫等手段非法占有用人单位以及其他员工个人财物的；泄露用人单位的商业秘密，并使用人单位造成不良影响，而造成损失的；在用人单位因工作的需要，要求劳动者加班的，但劳动者予以拒绝的，造成用人单位的实际损失的；酗酒滋事、聚众闹事，影响用人单位的生产经营秩序的，对用人单位造成损失；在用人单位聚众赌博的；故意损坏用人单位财物的，损害在500元以上一次，500元以下两次的；收受业务回扣，金额在1000元以上一次，金额在1000元以下两次的；对同事性骚扰、施以暴力、或是重大侮辱或是散布不实言词而对名誉造成影响，对人身以及精神造成重大伤害的；因违反我国的治安管理处罚法
8、的规定，受到公安机关行政处罚的（具体包括警告、罚款、拘留）；以及被劳动教养的；因犯罪而受到司法机关拘留、逮捕或是取保候审的；结合上述，用人单位应当根据劳动法律法规所规定的限度和本单位的客观情况在规章制度中予以明确，并需要做到公平合理。【案例分析】李某为某公司员工，某日接到公司通知，称因其在上班时间打瞌睡，严重违反公司规章制度被解雇。李某辩称，公司每天加班时间过长，自己休息时间不够，打瞌睡在所难免。况且偶尔一次打瞌睡也不能算严重违纪吧？但公司仍将其辞退。李某想劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动仲裁委员会认为公司规章制度规定了上班打瞌睡为严重违纪行为，公司辞退李某不违反法律规定，因此驳回李某的请求。
9、劳动仲裁委员会的仲裁正确吗？李某该怎么做？根据劳动合同法的规定，劳动者在严重违反用人单位规章制度时，用人单位可以依法单方解除与劳动者的劳动合同。本案中，李某打瞌睡是确定的事实，公司规章制度也有相应的处理条款。但李某上班打瞌睡的行为是否属于“严重违反”规章制度呢？根据日常经验，偶尔上班打瞌睡充其量也只能是一般的违纪，本案中，公司将一次上班打瞌睡行为定性为“严重违反规章制度”，对劳动者来说过于苛刻。因此，劳动仲裁委员会的仲裁是有问题的。李某对于劳动仲裁委员会的仲裁不服，可以向法院提起诉讼，要求公司继续履行劳动合同，或者要求法院判令公司给予其违法解除劳动合同的经济赔偿金。【温馨提示】用人单位应当根据
10、本单位的实际情况确定“严重违反”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。如果用人单位的规章制度本身不合法，或制定、修改程序不合法，或未向劳动者公示，却以劳动者严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同的，属违法解除，劳动者可以要求继续履行或者支付2倍经济补偿金的经济赔偿金。3、以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”为由辞退员工，如何认定“严重失职”“重大损害”？劳动合同法第39条第3项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。在劳动者因严重失职，营私舞弊而被解除劳动合同时，需注意两点：（1）劳动者确实有严重失职，营私舞弊的
11、行为；（2）劳动者的这种行为给用人单位造成了重大损害，包括严重的经济损失和名誉损害等。也就是说，劳动者有严重失职，营私舞弊行为的，用人单位并不是当然地可以解除劳动合同，还得具备一个条件，即严重失职，营私舞弊给用人单位造成了重大损害。如果未造成重大损害的，用人单位不得解除劳动合同。而如何认定“重大损害”，法律并无具体规定，司法实践中也无统一标准。劳动部关于若干条文的书名（劳办法1994289号）第3款规定，“重大损害”由企业内部规章制度来规定。【案例分析】刘某为某公司的质检员，某天，公司以刘某工作严重失职（本应抽检50件产品，而只抽检了30件）导致公司重大损害为由解除与刘某的劳动合同。刘某称，虽
12、然少抽了部分产品，但产品在使用过程中并没有出现质量问题，于是申请仲裁。仲裁庭认为，公司以刘某严重失职导致公司重大损失为由解除劳动合同，但未能提出相关证据证明公司存在重大损失。因此，公司单方面解除劳动合同的理由不成立，应当支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，刘某在工作中虽有失误，漏检了部分产品，但该行为并未造成公司的重大损害。因此，不能以“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”被辞。【温馨提示】劳动者只有符合（1）确有严重失职，营私舞弊的行为；（2）这种行为给用人单位造成了重大损害，这两个条件时，用人单位才能将其辞退.4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成
13、严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；我国法律并没有一概禁止双重劳动关系，但一般而言，一个劳动者只能与一个用人单位订立劳动合同，而不能同时与两个或两个以上用人单位订立劳动合同。因为，同时与另一用人单位建立劳动关系，无疑会影响到劳动者的劳动质量。劳动合同法第39条第4项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的， 用人单位可以解除劳动合同。根据该条规定，劳动者存在双重劳动关系并不会必然导致用人单位解除劳动合同，必须具备以下条件，用人单位方可解除：（1）劳动者同时与他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响的。
14、须注意这里对本单位的工作任务必须是造成“严重影响”，即，轻微影响或者没有影响，用人单位都无权以此来接触劳动合同。（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单位提出，拒不改正的。这里注意的是，对于劳动者的双重劳动关系，用人单位并不能直接解除劳动合同，必须先向劳动者提出，劳动者拒不改正的，方可解除。【案例分析】王某是北京某公司员工，后公司发现王某已入职另一公司，遂以王某在职期间加入新的用人单位，建立双重劳动关系为由书面通知王某解除劳动合同。本案中，王某与其他用人单位建立双重劳动关系的事实是明确的，但公司并无证据证明其严重影响本职工作，也没有先向劳动者提出，要求其改正。因此，公司以王某建立双
15、重劳动关系为由直接解除劳动合同是不当的。【温馨提示】劳动者存在双重劳动关系并不会必然导致用人单位解除劳动合同，只有对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位才可以辞退。5、劳动者提供虚假资料(如假文凭、假证件、假经历等)或欺诈手段，使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；劳动合同法第二十六条规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同是无效合同。所谓“欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。按劳动合同法第三十九条的规定
16、：因劳动者欺诈致使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者如果提供假文凭、假证件 导致单位与之签订劳动合同，用人单位一旦发现，可以解除劳动合同而无须支付经济补偿金【案例分析】公司最近发现，公司的翻译李小姐不能胜任翻译工作，翻译中几次出现严重错误。经查，翻译李小姐提供的北京外国语学院的硕士研究生学历证书资料是虚假的，但公司已与李小姐签订了年的劳动合同。公司认为，按劳动合同法的规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。李小姐欺骗了公司，公司可以辞退李小姐。 李小姐认为：虽然学历证书是假的，但我的水平不假。既然合同已经签订，单位就应当履行劳动合同。如果公司
17、执意要解除劳动合同，她将向劳动仲裁委员会申诉。 公司能解除李小姐的劳动合同吗？本案中，李小姐为了达到与公司签订劳动合同的目的，隐瞒了真实情况，谎报自己具有研究生学历，骗取了企业的信任，致使企业与其签订了劳动合同。李小姐的这种做法属于欺诈行为，因此，李小姐与企业订立的劳动合同应属无效合同。尽管李小姐强调自己“学历是假的，但水平不假”，但这不能成为其欺诈的理由。公司以李小姐“采取欺诈行为签订劳动合同”为由，解除其劳动合同是于法有据的。即使李小姐去劳动仲裁申诉，也不能得到支持。【温馨提示】用人单位录用新员工，应当要求应聘人员填写详实的履历资料并承担提供虚假资料的法律责任。作为用人单位，应注意劳动者的
18、告知义务是附条件的，只有在用人单位要求了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况时，劳动者才有如实说明的义务。用人单位如不主动向劳动者询问相关情况，则劳动者不构成欺诈，劳动合同亦不会被认定为无效。6、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；基本养老保险，是指国家为保障劳动者退休（离休）或者因丧失劳动能力退出工作岗位后的基本生活而建立的一种社会保险，是社会保险五大险种中最基本、最重要的险种。国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业管理的事业单位及其职工都必须参加基本养老保险。用人单位有义务为职工缴纳基本养老保险费，职工个人也有义务参加基本养老保险，缴纳基本养老
19、保险费。这里所指的“职工”，应包括企业招聘的“临时工”及“农民工”，企业应该为其缴纳各类社会保险（包括养老保险）。如果用人单位未按规定缴费，职工认为其养老保险权益受到侵犯时，有权举报，或提请有关部门处理，也可以向法院起诉。【案例分析】案例一：某市一外商投资企业在与员工签订的劳动合同中规定员工领取货币工资，社会保险费包括在工资之中，由员工自行参加社会保险。该市劳动保障监察大队在劳动保障年检中发现这一劳动保障违法行为后，责令该外商独资企业限期办理社会保险登记、申报，补缴社会保险费。案例二：陈爱民系某供销社1985年4月招收的亦农亦商的临时工，1994年11月成为农民合同制工人。在陈爱民1985年4
20、月至1996年12月用工期间，供销社按月收取陈爱民工资总额的3%款项作为离职返家的补助费，并纳入专户管理。自1996年12月起，供销社开始为陈爱民缴纳社会养老保险金。社会保险法律宣传的不断深入开展，人们社会保障意识逐步提高，陈爱民深感社会保障对自身的重要性，想到自己在企业干了十几年，供销社没有给他缴纳养老保险金，到退休时，就少领养老金，这是对自己权益的侵犯，1997年初陈爱民遂要求供销社为其补缴做临工期间的养老保险金。供销社认为：陈爱民于1996年12月与供销社正式建立劳动合同关系，期限为5年，劳动合同签订后，单位已经为其缴纳了养老保险金；在1985年4月至1996年12月期间，陈爱民是亦农亦
21、商人员，整个供销社系统与他同样身份的人都未纳入社会保险范围，其间对其所扣的工资总额3%的返家补助费可以退还，供销社不具有补缴养老保险金义务。因此，供销社拒绝为其补缴养老金。双方争执不下，陈爱民于1997年初向劳动争议仲裁委员申请仲裁，要求供销社补缴养老保险金。劳动争议仲裁委员会驳回了陈爱民的请求。陈爱民不服，向区人民法院提起诉讼。1997年4月，法院对当地首起养老保险民事诉讼案进行了公开审理，判决供销社从1986年8月起为陈爱民缴纳社会养老保险金。供销社对此判决不服，于1997年10月向中级人民法院提起上诉，最后，中级人民法院作出维持原判的终审判决。【温馨提示】用人单位应当依法履行为其职工缴纳
22、各类社会保险的义务，按时、足额购买保险，拖延时间或金额不足都将面临承担赔偿责任的风险。根据劳动合同法第46条规定，用人单位未按时、足额购买社会保险的，劳动者可以要求解除合同，用人单位要作出赔偿，并补缴拖欠的社保资金，还要交滞纳金。这一规定，将使企业越不依法购买社会保险，损失越大，成本越高。7、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的；劳动合同法第四十六条（五）规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，应当支付经济补偿金。”理解“维持和提高劳动合同约定条件”，关键是维持原来
23、的条件或比原有的条件对劳动者更有利，而不是低于原来的条件或是更不利于劳动者的条件。劳动合同约定的具体条件如工资待遇、工作时间、工作地点、劳动安全和劳动保护等。【案例分析】李某是东莞市人，在本地一家台资企业工作四年。劳动合同即将到期，公司通知李某续订劳动合同，工作地点变更为深圳市，工资待遇等不变。李某认为这将不利于自己的家庭生活，不同意变更工作地点。公司以公司维持劳动合同约定条件续订劳动合同，李某不同意续订为由，合同到期终止，且不予支付经济补偿金。双方协商未果，李某遂申请劳动仲裁。本案中，从表面上看，工作时间、工资待遇等均保持不变，符合劳动合同法第46条第(五)项的规定，劳动合同到期终止，用人单
24、位不需支付经济补偿金。但是，东莞市与深圳市的消费水平并不在一条线上，派驻深圳市后李某不仅与亲人分离两地，且其工资待遇相对于较高的消费水平而言实质上降低了。劳动仲裁庭支持了李某的仲裁请求，公司向李某支付经济补偿金。【温馨提示】判定续订劳动合同用人单位是否“维持和提高劳动合同约定条件”需要从工资待遇、工作时间、工作地点、劳动安全和劳动保护等各方面综合考虑，而不是单指工资待遇。外派的薪酬政策乃是公司薪酬政策的重要组成部分，除了外派津贴这类支出，依然实行同工同酬。这样的薪酬政策既能有效避免员工之间因攀比而认为内部不公，又能够补偿员工驻外生活不便、跟家人分开两地造成的物质和精神损失。有效防止因此诱发停工
25、事件和劳动纠纷。8、劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的；劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。这里需要注意的是，劳动合同未到期，劳动者只须提前三十天书面通知用人单位（试用期提前三天）即可以解除劳动合同。用人单位是否批准，不影响劳动者办理工作交接和薪资结算。9、劳动者与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满的；以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不同于固定期限劳动合同，不存在续签的问题；也不同于无固定期限劳动合同，特定工作完成合同即终止。此劳动合同关系规范下，劳动者取得劳动报酬是以任务完成进度，而非以劳动时间为衡量标准的。已完成一定工作任务为期限
26、的劳动合同期满终止，用人单位是否需要支付劳动者经济补偿金，在理论上存在一定争议，但实务上一般采取不需支付经济补偿金的处理方式。10、劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的；非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系，无规定用人单位支付经济补偿金。当然，保障劳动者权利，仍是规范劳动关系法律发展趋势之一。11、劳动者被依法追究刑事责任的。无论是中华人民共和国劳动法第二十五条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四)被依法追究刑事责任的
27、。还是自2008年1月1日起施行的中华人民共和国劳动合同法第三十九条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（六）被依法追究刑事责任的。以及自二八年九月十八日之日起施行的中华人民共和国劳动合同法实施条例第十九条：有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（七）劳动者被依法追究刑事责任的；均规定只要劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位就可以解除与劳动者的劳动合同，不需支付经济补偿金。除以上11种情形外，用人单位与劳动者解除劳动关系，一般都需要支付经济补偿金。经济补偿金是对劳动者
28、的补偿，法律规定经济补偿金，其作用类似于“退休金”，是对劳动者解除劳动合同后的生活保障。上述11种情形，部分也存在争议，随着社会的发展，加强对劳动者权益的保护仍是大势所趋。【法律规定】劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。二
29、、员工不能被辞退的情形根据劳动合同法第39条、第40条、第41条的规定，出现法定情形时，用人单位可以单方解除劳动合同。但为保护一些老、弱、病、残等特定群体劳动者的合法权益，劳动合同法第42条同时又规定在6类法定情形下，禁止用人单位根据劳动合同法第40条、第41条的规定单方解除劳动合同。劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业病健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规
30、定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。【案例分析】张先生是某工厂技术人员，在外出游玩时出车祸，被送进医院。在规定的医疗期内，收到工厂的解聘通知书，理由是，张先生已伤，即使病愈也不能从事原工作。工厂能以此辞退张先生吗？本案中，张先生是在外出游玩时出车祸，属于非因工负伤，根据劳动合同法第42条第3项的规定，在医疗期内，用人单位不能解除劳动合同。因此，工厂的做法是错误的，张先生与该工厂的劳动关系依然存在着。对于员工不能被辞的规定的理解还需注意以下两个方面：一是本条禁止的是用人单位单方解除劳动合同，并不禁止劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同；二是本条的前提是用人单位不得根据劳动合同法第40条、第41条解除劳动合同，即使劳动者具备了本条规定的6种情形之一，用人单位仍可以根据劳动合同法第39条的规定解除。【温馨提示】劳动者如果具备劳动合同法42条规定情形之一的，用人单位单方解除劳动合同的，将面临因违法解除劳动合同支付赔偿金的风险。
