1、结合国际通行惯例和目前执法实践中存在的问题探讨我国知识产权海关保护的职责划分内容提要：知识产权保护是一项系统工程，包括立法保护、行政保护、司法保护、社会技术保护和当事人的自我救济等等。知识产权边境保护是行政保护的重要环节，狭义的知识产权边境保护即指海关保护。由于在海关的知识产权保护执法工作中，时常面临着与司法保护、其他行政保护的分工及衔接问题，通过讨论海关知识产权行政保护与司法保护及其它行政保护的关系，进而科学界定海关在知识产权执法中如何“有所为，有所不为”的问题，在海关执法实践中有重要的现实意义。本文着重从国内国际两个方面讨论知识产权司法保护与行政保护的关系问题，以引伸出对知识产权海关保护职
2、责划分的一些思考。 关键词：行政保护、司法保护、冲突、TRIPS协议、知识产权类型 知识产权保护是一项系统工程，包括立法保护、行政保护、司法保护、社会技术保护和当事人的自我救济等等。知识产权边境保护是行政保护的重要环节，狭义的知识产权边境保护即指海关保护。在海关的知识产权执法工作中，时常面临着与司法保护、其他行政保护的分工及衔接问题，实践中也存在因不同部门执法冲突带来的行政诉讼问题和执法标准不统一问题。由此引发从海关层面来说需要迫切解决的问题，即知识产权海关保护的执法权能和职责应包括那些，与司法机关等部门应该如何划分。本文从行政保护和司法保护的关系角度对该问题做简单思考。一、相关概念界定知识产
3、权司法保护，主要指司法审判保护，指通过司法途径对知识产权进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起民事、刑事诉讼，以追究侵权人的民事、刑事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，对行政执法进行司法审查，以支持正确或纠正错误的行政处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实保护。曹建明：知识产权审判指导与参考（第6卷），法律出版社，2003年5月版。根据案件性质和程序不同，司法保护可分为民事司法保护、行政司法保护和刑事司法保护。知识产权行政保护，指的是通过政府机关对知识产权侵权或纠纷案件的处理，对知识产权实行保护。我国的知识产权行政保护制度发端于19
4、82年商标法明确规定的商标行政管理机关对商标侵权行为的行政查处权和对商标违法行为的行政处罚权，之后经过专利法、著作权法及该三部主要知识产权法律的数次修订而得到巩固。目前我国的知识产权行政保护主体除了相关知识产权主管部门外，如国家知识产权局、商标局和版权局等，还包括非知识产权行政主管部门，如海关、科技部等。知识产权边境保护是行政保护的一种，指的是某一单独关税区内，以海关为主的知识产权边境执法机关在进出境环节上，在法定的权限内，对国内法所规定或承认的应受边境保护的知识产权按照法定的程序提供保护，对特定的有关知识产权的货物或物品进行监管的制度体系的总和。 二、司法保护与海关行政保护的关系问题知识产权
5、海关保护与司法保护同属于执法领域，都是知识产权相关法律法规的实现方式，两者在实践中存在着配合协助和监督的关系：第一，司法机关对海关在知识产权执法中的行为进行监督，对相关案件作出司法终局裁决；第二，海关对司法机关的协助。海关在查处知识产权侵权案件时，如果已经构成犯罪则应移交司法机关，为裁判活动提供线索以追究相应的法律责任。相比较而言，知识产权海关保护与司法保护二者各有长短。知识产权海关保护的优势在于：第一，知识产权海关保护的的高效率和灵活性是司法保护所不及的，相对于其他国家行政机关在行政管辖区域内的“片状”保护来说，海关知识产权保护是处于关境上的“线状”保护，能有效防止侵权行为带来的实际损害结果
6、的发生，其效率也远高于具有“滞后性”的司法保护；第二，相比知识产权司法保护的“不告不理”，行政保护更具主动性，我国海关知识产权保护执法活动中多数是依职权主动开展的，这在我国现阶段知识产权法律体系和法律程序不尽完善的情况下是必不可少的。知识产权海关保护也有自身不可克服的劣势：第一，受制于队伍结构、工作职责等原因，知识产权海关保护在专业性方面与专利局等专门的知识产权行政机关、司法机关都不可比拟；第二，海关保护受制于“司法终局决定原则”，必须接受司法机关的审查与监督，其效力和权威性有一定限制，特别是在TRIPS协议将知识产权明确为私权后，这种公权保护私权的做法受到了很多质疑。三、我国目前知识产权保护
7、模式和存在问题在知识产权保护上，我国实行的是“双轨制”保护模式，即除了采用各国普遍实行的司法保护外，还采用了行政保护的方式，这成为我国知识产权保护体系的一大特色。 这并不是说其它国家没有行政保护，但像中国这样由专门的知识产权行政管理机关如专利局、商标局等直接执法的，就非常少见，通行的只是警察、海关等部门的执法保护，比如在美国，专利与商标局和司法机关在处理知识产权纠纷的权力范围上划分得就比较明确，基本上专利与商标局只能行政处理授予专利之前的争端，而且是授权过程中的行政争端，不能处理侵权等民事争端，这种处理基本排除了因提起民事诉讼而发生冲突的可能。因此，知识产权行政保护和司法保护的冲突问题也成为颇
8、具中国特色的问题，而在该领域国际上的理论研究甚少。“双轨制”的冲突主要体现在：第一，知识产权行政复审机构如专利复审委员会、商标评审委员会的裁决和法院民事诉讼裁判的矛盾；第二，知识产权行政执法部门的裁决和人民法院民事案件判决矛盾；第三，当事人对知识产权行政执法部门裁决不服提起的行政诉讼，和人民法院民事诉讼判决结果的矛盾。以上冲突在海关的知识产权执法工作中也有所体现，使得海关在知识产权边境执法中面临应诉风险，也影响了行政保护机关中立裁决地位的发挥。四、与知识产权保护有关的国际背景1994年4月15日，关税与贸易总协定（GATT）乌拉圭回合谈判的最后文件得以签署，世界贸易组织（WTO）由此成立。乌拉
9、圭回合谈判最后文件中的重要一项，就是与贸易有关的知识产权协议（TRIPS协议），该协议成为世界贸易组织的重要支柱。同时，WTO还专门成立“与贸易有关的知识产权理事会”，监督TRIPS协议的实施。 作为世贸组织三大支柱之一的TRIPS协议以及此后在WTO框架下知识产权相关谈判的结果必将对世界各国知识产权保护产生深远影响，因此，讨论我国知识产权海关保护问题也应在WTO框架内进行。与以往的知识产权协议相比，TRIPS协议的一大特点在于规定了详细且具有可操作性的知识产权执法措施，并建立了监督协议实施的组织机构。 TRIPS协议的新特点表明，该协议突出强调知识产权行政执法，使得国际保护力度大大加强，成为
10、我们研究中国知识产权行政保护的重要背景。就知识产权行政保护来看，它虽然不是大多数国家保护知识产权的最主要方式，但TRIPS协议第三部分还是非常明确地规定了行政执法措施。郑成思教授指出，TRIPS协议“并没有一概否定通过行政程序来确定案件的是非，也没有一概否认通过行政程序发出民事救济命令的可行性”，TRIPS协议第三部分第二节“民事与行政程序及救济”中的“行政程序”主要是指“知识产权权利人通过行政执法机关维护自己权利、或行政执法机关依职权主动查处侵权活动的程序”。 国外知识产权行政保护的职能主要体现在相关行政管理部门对知识产权的行政管理和服务上，而知识产权纠纷的处理则主要由法院来承担，即司法保护
11、。五、我国知识产权海关保护制度的立法、执法实际我国的知识产权海关保护制度很大程度上源于20世纪80年代中期的中美双边贸易谈判成果，美国政府迫于贸易逆差的压力非常重视来自国外的知识产权侵权问题。20世纪90年代，美国在“特别301条款”（该条款的核心是以双边谈判和贸易制裁的方式迫使他国或地区保护美国的知识产权，与之相关的还有“337条款”，两者均是作为美国知识产权政策在国际上的延伸并进行贸易保护的有力工具。）审查报告中，多次将我国列为不能对知识产权提供有效保护的“重点外国”，并以贸易制裁相威胁。1992年，中美政府签署关于保护知识产权的谅解备忘录，其中第五条规定，两国政府将在各自境内及边境采取有
12、效的办法和救济，以避免或制止对知识产权的侵犯，并遏制进一步的侵犯。1994年，国务院发布关于进一步加强知识产权保护工作的决定，同年海关总署发布了关于在海关监管工作中加强对知识产权保护问题的通知，开始了中国知识产权保护工作；1995年我国政府颁布中华人民共和国知识产权海关保护条例。可以说，上个世纪我国关于知识产权海关保护的立法多是偿债和被动的过程，其时很多规定超出了我国经济发展的承受范围；自本世纪开始，我国关于知识产权海关保护的立法才更多地关注于自身国情，立足于本国经济发展的战略需要，着眼于国内产业的发展，致力于建立既符合国际通行做法，又具有中国特色的知识产权海关保护制度体系。目前看来，我国知识
13、产权海关保护的范围基本上超出了TRIPS协议的强制性要求，如TRIPS协议只对进口货物实施知识产权保护提出强制性要求，对出口货物未做强制性规定，而我国进出口均实施知识产权保护；TRIPS协议要求保护进口的假冒商标货物和盗版货物，并没有要求对侵犯专利权的货物实施保护，而我国规定知识产权海关保护的范围包括商标权、著作权、专利权。三者虽然都属于知识产权，是人类文明智慧的结晶，有诸多共同点，但三者之间在适用依据、侵权认定方法与标准、保护范围、保护力度、侵权归责原则和社会危害性等方面的区别也是不可忽视的。然而，在知识产权海关保护条例（以下简称条例）中，除了对专利权保护规定了特殊的担保制度外，对三种权利采
14、取了相同的保护标准、保护程序、处罚尺度等，这种笼统的规定在海关执法实践中带来许多问题。例对，侵犯专利权货物的识别和调查涉及技术要求，国际上通行的做法是将专利权的保护交由司法机关或其他具有专业力量的机构负责，但我国把专利权边境保护职责赋予海关，由于海关对于专利侵权认定的专业力量有限，该种侵权认定往往不能实现，立法与执法实际存在很大差距。专利法第六十三条规定，享用先用权而制造的产品，不构成侵权，海关如果做实质性审查，必然要从技术角度进行审查，这与海关的实际能力相去甚远。若只进行实行审查，则极有可能使海关卷入败诉的行政诉讼。 又比如，我国专利机关在授予实用新型专利之前并不进行实质审查，实用新型专利在
15、授权后被宣告无效或者撤销的比例相当大，海关在对此类专利实施保护时会存在很大风险，易造成执法被动，而一般知识产权的国际法以及德国、日本、英国等国家“专利”的概念与我国的“发明专利”相近，不包括工业设计和实用新型。六、我国知识产权海关保护的职责划分方向从我国目前的国情出发，知识产权司法保护和行政保护二者不可偏废，重要的是如何处理好两种制度的衔接，实现优势互补，从而创造更好的知识产权保护环境。对于海关而言，由于不具备专业性，就更需要研究在知识产权边境保护中应承担什么样的职责，以便更好地划分海关保护的职责。知识产权海关保护制度是公权介入私权的典型制度之一。知识产权海关保护制度的立法目的，除了表层的维护
16、知识产权权利人利益这一意义外，还应包括维护正常的进出口贸易秩序、改善国内投资环境、保护消费者权益、促使一国知识经济的最终形成等重要意义。世界海关组织在知识产权边境保护示范法中规定了四个基本原则：第一，确保快速通关原则；第二，行政权力有限介入原则；第三，成本最低原则，即海关介入的范围和有效性应当取决于海关可利用的资源；第四，罚责相当原则。 从国际通行做法和我国知识产权海关执法实际中存在的问题出发，笔者对于我国知识产权海关保护的职责划分方向有如下建议：（一）区分不同的知识产权权利类型为海关知识产权保护划定界限。我国的知识产权边境保护应与商标法、著作权法、专利法等有关规定衔接，针对不同权力类型我国知
17、识产权海关保护应采取不同的保护方式，并参考不同的权利类型划分知识产权海关保护与司法保护的职责界限。比如，在申请模式方面，对于专利中的实用新型和外观设计可以完全采取被动保护的模式，由司法机关认定侵权事实；在专利保护申请担保提交方面，由于认定门槛较高，风险较大，担保标准也应相应提高，避免因现行条例规定过低的担保标准带来的权力滥用和不正当竞争问题，同时由于该担保标准远低于进入司法程序所需交纳担保金额，致使实践中海关过多地分担该项职责，甚至有企业恶意运用知识产权海关保护制度以利一己之私；在侵权认定和放行、处罚程序上，由于商标权和著作权及相关权利的认定相对简单，海关可以在边境保护过程中承担一定的职责，而
18、对于专利侵权的认定，应更多借助于专门的知识产权保护部门和司法机关，同时还可以考虑与国内技术机构保持协作（知识产权中介机构由于其中立性、技术性可以在知识产权保护中发挥重要作用。目前我国的专利管理战略依然处于比较薄弱的环节，这与我国专利服务中介机构发展滞后有很大关系）；在知识产权确权纠纷行政裁决中行政与司法如何衔接的问题方面，还有学者建议修改相关法律，赋予法院直接变更确认行政裁决行为的权力，因为知识产权确权纠纷属于民事纠纷，而民事纠纷的解决本来就是法院的应有职能。区分不同类型的知识产权进行执法保护分工方面也可以参考西方发达国家的一些做法。美国知识产权边境保护的执法主体主要包括美国国际贸易委员会（I
19、TC）和美国海关，前者是在美国国会领导下的准司法机构。美国海关在知识产权边境保护上对待商标、商号、版权等知识产权和对待专利权是有所区分的。在进口环节，海关对于除专利权以外的各种知识产权，如商标权、商号权、版权及邻接权、地理标志权、集成电路布图设计权等予以较为主动的保护。海关不仅可以根据权利持有人的申请或法律所赋予的职权在例行查验中发现并扣留嫌疑货物，而且根据海关条例还可以就版权侵权行为和侵权人是否存在故意违法具有认定的权利。对侵权的确认是国内司法机关的管辖范围。由于专利保护的特殊性，美国海关对专利侵权可以采取的行动则是有限的。边境保护主要依赖于国际贸易委员会的决定，或者诉诸国内司法程序。对专利
20、的保护存在两种程序：（1）发布禁令并执行，国际贸易委员会根据337特别条款进行调查，对进口货物的重大专利侵权案件作出决定，由海关执行，对于海关而言，这是比较单一的执行程序。（2）专利监测。根据专利权人的要求，美国海关对进口货物中有嫌疑的专利侵权进行监测，在该监测中，海关不能扣留任何货物，但能够从货物中提取样品以确定货物是否可能侵权。如果发现可能侵权，海关会向专利权人提供进口人的姓名和地址。 后一种专利监测的方式，与其说是行政执法，不如说是行政服务更为恰当。日本知识产权边境保护的方式也因为知识产权种类的不同而有所区别。对于商标权、著作权及邻接权的保护主要是以权利持有人的申请而进行。对于专利权、实
21、用新型权、设计权、集成电路布图设计权主要是由海关依职权予以监控，依当事人的通知而中止放行，但海关对于这些权利上是否有涉嫌侵权行为的调查权较小。目前，日本因担心中国等亚洲国家生产高技术产品的能力提高而仿冒的能力也相应提高，其经济产业省确定了新的对策，准备以行政方式确认侵权而取代以往司法方式确认侵权的做法。 （二）扩大海关在关境内实施知识产权保护的地域空间。海关行政权的地域性在各国行使范围不一：在中国香港，海关是唯一实施知识产权行政保护的机关；在欧美大多数国家，海关在知识产权保护中的行政区域并不绝对，尤其在美国，海关可以根据进口侵权货物的情况在全国范围内开展必要调查；而在中国大陆，海关的知识产权保
22、护的权能仅限于在海关监管区及沿海、沿边地区行使，这对海关有效行使知识产权保护职权有很大的限制。针对不同的知识产权客体我国设置了十多个知识产权行政管理部门，在实践中存在机构庞大、信息封闭、各自为政、成本膨胀、效率低下等弊端，也不利于TRIPS协议的执行。有学者建议在国务院直属机构中设立国家知识产权总局，统管全国知识产权工作，集中原属除海关总署、公安部外的其他行政管理机关的职能。 由此，笔者还建议在扩大海关在关境内实施知识产权保护的地域空间的同时，应整合我国目前诸多的知识产权专门行政管理机关力量，以便更好地衔接配合。（三）加强海关知识产权保护的服务效能。从对世界发达国家的知识产权行政保护通行做法研
23、究中可以得出启示，知识产权行政保护应当以提供优质行政服务作为主要的工作方向，应在行政保护制度中占据核心地位。建设服务型政府也是我国当前不断完善社会主义市场经济的必要一环，鉴于海关在处理知识产权案件上专业性的欠缺和更注重执行性的特点，从发展方向上来说，提供优质行政服务也是我国知识产权海关保护工作的重中之重，可以学习借鉴如美国海关“专利监测”等服务内容，在“有所不为”的同时，多研究“有所为”的问题。通过积极提供海关知识产权边境保护服务，一方面发挥了海关执法文明高效、主动灵活的优势，一方面也可以降低海关在承担超出能力范围的职责时所面临的执法风险。引注：1曹建明：知识产权审判指导与参考（第6卷），法律
24、出版社，2003年5月版。2朱秋沅，知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社，2006年第1版，第7页。3参见：郑成思，知识产权法（第二版），法律出版社，2003年1月第2版，第231页。4参见TRIPS协议第68条。5刘剑文主编，TRIPS视野下的中国知识产权制度研究，人民出版社，2003年12月第1版，第15-20页。6郑成思，WTO知识产权协议逐条讲解，中国方正出版社，2001年1月第1版，第152页。7余翔，李新江：强化执法力度，国际贸易2003年12月版，第45页。8朱秋沅，知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社，2006年第1版，第63页。9朱秋沅，知识产权边境保护制度理论与实务，上海财经大学出版社，2006年第1版，第132页。10王俐编纂日本加强专利侵权产品的海关管理，中国对外贸易，2002年第3期，第29页。11单晓光，王珍愚：各国知识产权行政管理机构的设置及其启示，载于同济大学学报2007年6月第18卷第3期。作者：沈婷单位：番禺海关联系电话：13928858881
