1、论我国执行领域中抚养权的可实行性本科毕业论文题目: 论我国探望权制度的完善 学院： 政法学院 班级： 07级法学三班 姓名： 要小品 指导教师： 李凤玲 职称： 副教授 完成日期： 2011 年 05 月 22 日论我国探望权制度的完善摘要：2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后应当恢复探明确望的权利。”这一法条是我国婚姻法首次就离婚之后父母的探望权问题作出的规定
2、。该规定为离婚后父母行使探望子女的权利提供了法律依据，司法实践表明，探望权在婚姻法中的确立对于我国婚姻制度的完善及司法实践具有重要意义，但是我们同时还应注意其在具体操作方面上还不够完善，还存在许多值得我们关注、思考和解决的问题。关键词：探望权；子女最佳利益；制度完善目 录引言1一 探望权制度概述1（一）探望权的涵义及历史沿革1（二）我国探望权的内容及特征2二 我国探望权制度的缺陷3（一）探望权主体的立法缺陷 3（二）探望权的权利义务不统一4（三）探望权的行使和中止情形不明确4三 我国探望权制度的完善5（一）拓宽探望权的适应范围5（二）明确权利义务的统一性5（三）明确探望权行使和中止执行的情形6
3、结语 7参考文献8引言： 当前世界各国对探望权在立法上都作出了比较完善的明确规定，如美国、德国、我国的台湾等地区。例如美国和德国采用了“子女最大利益原则”即只要有利于子女幸福，对未成年子女的探望范围可扩大至父母、祖父母以及与子女曾长期生活的人员等等，台湾地区也规定如果阻碍这种探望权，将会受到法律的制裁。如今离婚案件逐年增多，离婚后，如何更好地抚养孩子健康成长，便成为人们普遍关注的热点问题。基于该现实，将探望权写进婚姻法，不但体现了父母子女之间亲情，而且对社会进步也会产生深远的影响。 我国自婚姻法对探望权规定以来，有关这方面的探讨层出不穷，例如主体范围设定、隔代探望、强制执行、强制执行中止的具体
4、条件等等。这些研究都为我国探望权制度的完善起到了积极的作用。 然而，我们还应当看到婚姻法规定的探望权也存在着很多不足之处，诸如探望权主体的狭窄性、探望权适用范围的单一性、探望权的权利义务不统一、探望权的限制规定不明确、探望权的执行规定难以操作等等。因此，通过研究探望权制度的缺陷对于完善探望权制度，是至关重要的。一 、探望权制度概述（一）探望权的涵义及历史沿革探望权这一制度起源于英美法系，一般称之为“探视权”，即没有和未成年子女一起生活的父母一方可基于自然血亲或着拟制血亲的身份关系而依法享有的一种不可剥夺的权利。这种权利在一定时间、地点，以一定的方式与未成年子女进行感情交流、短期共同生活的行为。
5、同时子女也享有这种权利。美国在1989年的儿童法案中引入了“探视”权，其中第8条第1款规定：“要求与或将与儿童同居者允许儿童探访指令指定人或与其暂住，或允许儿童与其以其他方式相互联系的指令。”这种变化更加地强调了子女与父母交往的必要性，通过探视使父母子女的交流，这种利益保护的转变由父母转移到了未成年子女身上，后来探视权制度被其他英美法系和大陆法系国家得以借鉴。法国在1987年7月22日民法典第288条规定：“不行使亲权的父母一方，保留对子女抚养与教育进行监视的权利，仅对涉及子女生活的重大选择，均应通知该方。尽在有重大理由的情况始能拒绝该方探视与留宿的权利。”此时即明确规定了探视权。 在德国探望
6、权被称作“人身交往权”，如德国民法典第1634条规定，“（1）不享有人身照顾权的父或母一方有权与子女进行人身交往。不享有人身照顾权的父母一方和人身照顾权权利人应当不作任何有损于子女对另一方的关系或使教育产生困难的行为。（2）家庭法院可以对交往权的范围作出裁判并对其行使作出也对第三人有效的详细规定；在法院未作出规定的情况下，非为人身照顾权权利人的父母一方在交往期间行使本法第1632条第2款规定的权利。（3）不享有人身照顾权的父母一方鉴于正当利益，以符合子女的幸福为限，可以要求人身照顾权权利人告知子女的人身情况。” 我国台湾地区将探视权称作会面交往权，其民法典1055条第5项规定，“法院得依请求或
7、依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女全面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。” 我国在新中国成立后，1980年的婚姻法第36条规定：“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”它是探望权在我国首次出现，本着对子女利益的进一步保护，在1988年我国制订了最高院关于贯彻执行若干问题的意见第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利，人民法院认为可以取消的除外。”该意见表明，法律更加认可了父母通过一定时间
8、与子女进行见面交流来尽这种监护的职责的行为，并且该次还限定了如果出现对子女明显不利的情况，人民法院可以中止此项权利。实质上这就是探望权的内容和行使方式。随着此类纠纷案件的增多，我国的婚姻法于2001年最终确立了探望权制度。（二）我国探望权的内容及特征根据我国法律及司法解释的相关规定，探望权是指夫妻双方离婚后，未与子女共同生活的一方，依法享有的在一定时间、以一定方式探望未成年子女的权利。 探望包括看望和交往两种形式。一是看望。包括交叉式看望、逗留式看望、探望式看望。二是交往。包括互通书信、电话、旅游度假、交换照片、赠送礼物和物品等。婚姻法第38 条第2 款规定:“行使探望权的方式、时间由当事人协
9、议;协议不成时,由人民法院判决。人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式、时间和地点”。对探望权的安排的区别，主要分周末探望和假日探望。例如每周一次，或是每月一次；署假或寒假一次；重大节日或子女生日等特殊日子一次。法院在判决或调解协议中应该对探望权作出具体安排，以增强其可操作性，避免当事人在执行时发生争议。直接抚养子女一方的协助义务包括：本着方便探望人探望的原则，协商合理的探望方式、时间、地点；或按照判决或调解协议安排时间；当子女表示拒绝探望时，应做好说服工作；不得设置障碍，否则就侵害了不与子女共同生活的一方的探望权，应承担侵权责任。 探望权制度有以
10、下几方面特征： 第一，行使探望权的主体具有确定性 权利主体仅为不与未成年子女共同生活的父母一方。负有协助其实现的义务主体仅为与子女一起生活的父母一方。 第二，探望权是一项法定权利 我国现行婚姻法第三十八条第一款明确规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”其中不直接抚养子女的父或母一方对子女的探望权是法律明确规定的一种法定权利 第三，行使探望权具有一定的限制性 当出现对未成年子女有不利情况时，可中止探望权的行使。例如如患有严重危害子女健康的传染性疾病和精神病的；探望过程中对子女有严重违法或犯罪行为的；有吸毒、赌博等不良生活方式的；有借机藏匿子女企图或行为的；
11、因其他原因可能影响子女身心健康成长的。二 、我国探望权制度的缺陷（一） 探望权主体的立法缺陷 第一，探望权主体的不确定性 依据婚姻法规定，享有探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母。其中，享有探望权的“父母”的范畴又具有不确定性，享有探望权的血亲父(母)除离婚父母之外，是否包括未婚父母、实施人工生育的父母、以及无效婚姻、被撤销婚姻的父母、因强奸、通奸等原因形成的父母?享有探望权的离婚的拟制血亲父(母)，除养父母外，是否包括有抚养关系的继父母等。我国依然在亲权的层面上界定探望权主体已不能适应社会的发展。婚姻法的探望权主体仅限于离婚父母，但未进一步界定“离婚父母”的范畴，目前有关的司法解释
12、也未就此有进一步的说明。上述特殊两性关系被解除后，相关的未成年子女心理健康更容易被伤害。适当的探望能预防、纠正、缓解子女的孤僻、抑郁等不良心态。父母一方即使不与子女共同生活，也希望与子女接触从而了解子女的生活状况、看护子女的顺利成长。这是父母的愿望，也是最低要求。所以法律上对此应予以规定。 第二 ，探望权主体的排他性 探望权的主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母。 它排除了子女的近亲属探望权，尤其是祖父母和外祖父母的。这是不合常理的。探望权权利及义务主体都是法定的，在实施过程中，权利人不得委派其他人代为行使。另外，从法律规定中，我们不难看出，祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属等人是
13、不能行使探望权的。显然，这样的规定有违我国的国情和法律精神。 第三 ，探望权的主体的限制性 探望权制度的立法宗旨在于保障子女的利益，那么法律仅规定父或母一方的探望权，而仅仅把子女做为探望权制度的客体，最后结果必然是凸显父母的利益，萎缩子女的权益。如美国列明父母离婚后子女仍有权与父母保持往来，根据儿童法案的第8条可以申请探视令；德国民法典第1626 条第（3）项规定：“与父母双方进行交往，通常属于子女的正当权益。子女与其他的人有联系的，在子女与其交往时，适用相同的规定，但以维持此种联系有助于子女发展为限”在立法完善时，我国应借鉴这些有益的经验。（二） 探望权的权利义务不统一 近年来，很多夫妻离婚
14、后，把子女看成是累赘，对他们不管不问，甚至拒绝支付抚养费，更不用说经常的探望子女了，而子女却渴望得到父母的关爱。对于这种不作为，新婚姻法没有规定，最高院的司法解释也没有涉及，可谓是婚姻法的一个漏洞。在这种情形下， 仅认为探望权是一种权利是不够的。 从探望权的立法宗旨来看，它是为了未成年子女的身心能够健康发展。让未与子女共同生活的一方通过行使探望权，来增加和子女之间的感情交流，减轻子女的心理负担，抚慰离婚给未成年子女带来的心理创伤，对子女进行更好地教育，促进未成年子女的健康成长。因此，探望权只是父母行使的一种权利是远远不够的，新婚姻法第38条只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，
15、而没有规定探望子女的义务，那么，是否就是说在离婚协议中自愿放弃对子女的探望权也是可以的了？显然，从“最佳子女利益原则”出发，这明显不利于子女的健康成长，影响单亲家庭的子女对父母爱的期盼与渴望，不符合我国的立法宗旨。 从探望权的立足点来看，这种权利义务的不统一是不合常理的。法律确立立探望权不仅是为了父或母的利益，而且还是以子女的利益为重要考虑。探望权问题涉及到未成年子女的利益,不能单单由离婚双方任意处置。 如果享有探望权的父或母放弃这一探望子女的权利，又无从限制，那么对子女利益的保护将无从谈起，显然这是有悖立法目地的。（三） 探望权的行使和中止情形不明确 我国婚姻法第38条第2款规定：“行使探望
16、权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”现实中，探望权的审判与实现脱节，且法官仅在判决书中注明有探望子女的权利，但对探望权的方式、时间、地点等没有明确约定。缺乏操作性，出现了容易判决却难以实现的局面。 另外，我国现实生活中，存在着大量的别居制度，我国新婚姻法却对此没有任何规定，对于在这种情况下不与子女共同生活的别居父（母）一方，是否享有探望未成年子女的权利？对于未婚父母而言，谈不上离婚，但并不能否认其与未成年子女的亲子关系，未婚父母解除非法同居关系后，未与子女共同生活的未婚父母一方是否也应享有探望权。再有,法条中规定探望权行使时“另一方有协助的义务”。这里的另一方指向面太窄
17、。我国现状很特殊，大部分子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代为抚养，尤其是在农村，这种现象更加普遍。还有造成离婚原因的复杂性，离婚父母的矛盾影响到祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂问题，给探望权的实现带来很大的难度。 探望权中止即权利人在特定情形下，出现不利于子女身心健康的情况下，由法院裁决在一定时间内中止权利人行使探望权的制度。然而由于规定的过于概括，出现了许多实践难题，甚至造成偏离子女的利益原则。造成该制度的滥用，对非直接抚养方的感情也造成极大的伤害。导致法官自由裁量权过大，影响探望权的行使。 三 、我国探望权制度的完善（一）拓宽探望权的适应范围(1) 扩大“父母”定义 对父母
18、的定义应扩大至包括解除非法同居关系后未婚父母，离婚、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、解除同居关系以及分居父母；对于通奸、强奸、卖淫、嫖娼等所生之非婚生子女应享有与婚生子女同等的权利。不与子女共同生活的别居父母一方、养父母、继父母、人工生育子女的父母、事实父母应享有探望权。 （2）明确祖父母、外祖父母、兄、姐、以及其他关系密切的亲属等有探望权 如美国列明四种情形下经过法院确认祖父母或外祖父母可以作为探望权的主体。德国的人身交往权主体很宽泛，祖父母、外祖父母和兄弟姐妹都有权利与子女进行交往。立法上确认祖辈对孙辈的探望权，既符合我国的国情，也有利于孙辈的健康成长，按照最高人民法院的关司解释，在确定探望方
19、式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母感情需要;赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外子女的权利。 (3)确定子女在探望权制度上的主体地位 探望权对于子女的健康发展是很重要的，在法律上规定是有益的、必要的。父母离婚后子女有权与父母保持往来，美国根据儿童法案的第8条可以申请探视令；为了实现探望权的立法目标，我国法律应规定子女也应成为探望权的主体。（二）明确权利义务的统一性 探望、见面交流一方面可以使父母保持对子女的情感、责任，增强父母子女间的感情；另一方面，见面、对话、交流，可以减轻父母离婚给子女带来的心理上、精神上的创伤，为子女提供好的生活环境，尽可能使子女健康成长。 表面上看，探望权似乎是父母的
20、权利，实质来讲，也是父母对未成年子女所负的义务。如果父母一方不行使探望权，显然不利于子女的利益。明确探望权是权利和义务的结合体。一方面是父母的权利，不得拒绝另一方探望子女的权利；另一方面，探望权又是一种义务，具有职责的性质，一方必须以合理的方式和时间，以有利于子女利益的原则探望子女，促进子女的健康发展。 我们对父母探望子女有利于子女的身心健康的同时，不能忽视父或母拒不探望子女对其身心健康带来的负面影响。一方面，探望权既是一方探望子女的法定权利，另一方面，它又是父或母一方对子女在精神上关心、爱护和抚养的法定义务。作为权利，探望权人依法行使，实现其利益；作为义务，探望权人不履行，就构成违法，父母双
21、方通过协议放弃探望权的内容,均应当认定为无效。应当承担相应的法律责任。同样地，探望权的这种权利与义务的统一性也应在特定近亲属的探望上有所体现。（3） 明确探望权行使和中止执行的情形在探望权的行使问题上需要考虑很多因素，比如：父母、子女的意愿、子女的年龄、性别、健康状况、精神状态等。如美国统一结婚离婚法第407条专门就探视作出规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，可以准予无子女监护权的父母一方享有合理探视子女的权利。”对与不允许有探望权的一方探望子女的，可分别作出不同处理：对阻挠、拒绝对方正常行使探望权的，可以通过批评教育使其改正；对经常无故妨碍对方行使
22、探望权的，可以采取罚款、拘留等强制措施，对藏匿子女以及拒不执行法院的裁决或暴力妨害执行公务，情节严重的，追究刑事责任。 如果探望权的行使损害未成年子女利益，则应中止探望权。当然，中止的事由消除后，经当事人申请可恢复探望权。探望权的中止，并不影响探望权人的抚育费支付义务。在子女利益与父母利益之间，儿童的利益是第一位的，父母的权利、愿望是第二位的。这既是联合国儿童权利公约的要求，也是“子本位”的亲子法的基本要求。探望权一般出现下列情况可以中止：(1)患有严重危害子女健康的传染性疾病和精神病的；(2) 有吸毒、赌博等不良生活方式，或怂勇子女犯罪的；(3) 探望过程中对子女有严重违法或犯罪行为的；(4
23、)有借机藏匿子女企图或行为的；(5)因其他原因可能影响子女健康情形的。探望权既是一种利己的权利，也是一种利他的权利，其行使要有利于子女的生理、心身心健康成长。结 语 修正后的婚姻法规定了有关父母对子女的探望权问题,填补了我国婚姻家庭立法上的一个空白，以法律的形式保障了亲情的交流和维系，强调对未成年人健康成长和对非直接抚养方的合法权益的保护，这将对家庭、社会的稳定发展产生深远的影响。但婚姻法在探望权的规定上过于抽象，许多问题缺乏操作性，需尽快予以完善和修正。本文只是笔者对探望权制度进行的粗浅研讨，从我国探望权存在的缺陷进行深入分析，如主体范围过于狭窄、权利义务内容不明确、行使的规定不利于操作、缺
24、乏强制执行的措施等，基于出现的这些缺陷，提出笔者的一些立法建议以及完善措施。希望立法机关通过对婚姻法的修改和完善，使得探望权能够顺利实现。参考文献1巫昌祯著:中华人民共和国婚姻法讲话D，中央文献出版社2001年第1版， 1902王洪:论子女最佳利益原则J，载现代法学，2003年25卷第6期。3曾兴华:婚姻法与继承法M，法律出版社1999年版，第251页。4参见郑冲、贾红梅译:德国民法典M，法律出版社1999年5月第1版，第382一383页。5梁慧星:民法总论M，法律出版社1996年8月第1版，第260一261页。6加里斯坦利贝克尔. 家庭论M. 王献生 王宇. 北京：商务印书馆.,1998.
25、390-391.7胡康生:中华人民共和国婚姻法释议M，北京法律出版社2001年版;陆云虎:探望权执行中的两个问题)N，载于人民法院报2004年1月8日。8夏吟兰著:美国现代婚姻家庭制度M，中国政法大学出版社，1999年3月第1版，第298页。9Judith Areen. 1985. Family Law, pp.464. Mineola, New York: The Foundation Press, Inc.10姚红等著:中华人民共和国婚姻法解释M，群众出版社2000年版，第157页。11梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由M.北京：法律出版社，2004.12吴高盛.中华人民共和国婚姻法释义M
26、.北京：人民法院出版社，2001.13郑冲、贾红梅译:德国民法典M，法律出版社，1999年5月第1版，第382一383页。Concerning the Improvement of the System of the Visitation Right in China Abstract：April 28, 2001 to reveal and implemented marriage law article 38 regulation: after the divorce, not directly raising children the father or the mother, have
27、 the right to visit the children, and the other party has the obligation to give assistance. Exercising the right way, time to reach an agreement by the agreement of the parties;, the peoples court when. The father or the mother visits their children to the detriment of their mental and physical hea
28、lth, a peoples court shall suspend the right of visit according to law; after the main content of the suspension disappears shall restore the agent at right. clearly This law is Chinas first marriage law visitation right after the divorce parents issues and make regulations. The rules for after divo
29、rce parents exercise the right to visit the children provides legal basis, judicial practice shows that the visitation right in the establishment of the marriage law for our marriage system of perfect and judicial practice is important, but at the same time we should also pay attention to its concrete operation aspects in the is still not perfect, there still exist many worthy of our attention, thinking and solve the problem. Key words: Visitation right; Children the best interests; System consummation
