1、法律交易论法律交易论 在现今我国法学界探讨的诸多问题中，法律行为（法律交易）理论是长期以来一直使许多学者，尤其是民法学者感到困扰的一个难题。究其原因，主要有三：第一，法律交易理论完全是来自西方法学，即德国法学的理论，在我们的传统法律文化中原本没有这种理论的根源。第二，由于受到日本法律翻译的影响，我国法律界借用了“法律行为”这个日语的偏差表达，因而从一开始就偏离了原来的德文“法律交易”的内涵及相应理论。第三，19与20世纪之交中国进行法律改制引进德国民法时，并没有正确把握法律交易理论，对其制度体系并没有明确的认识。正是由于上述三个方面的原因，造成我国民法学界，乃至整个法学界在法律交易理论上的很大
2、混乱，而且越讨论问题越多，因为起点就是错误的。鉴于最近提交的“民法草案”将“民事法律行为”作为一项重要的内容纳入草案中，所以，对于这个问题进行梳理和阐释，从而避免整个理论和体系上的继续混乱是十分必要和迫切的。 一、 法律交易理论的历史来源 法律交易（Rechtsgesch?ft）是德国民法中十分重要的内容，甚至可以说是核心内容，是理解德国民法的一把钥匙。理解德国民法及其特色，不能不了解法律交易。德国民法学家弗卢梅认为：“19世纪德国法学的主题就是法律交易，19世纪德国法学所获得的成果就是以法律交易为基础的”。 然而究竟何谓法律交易？最初，它对于德国立法者本身也是一个难题。德国民法典“法律交易”
3、一节下以总共81条对法律交易作了规定，但却没有直接予以定义。 当时的德国法学家们采取了罗马法学家雅沃伦（Iavolen）的立场，即：“民法上的所有定义都是危险的”（omnis definitio in iure civili perculosa est）， 有意地回避了对法律交易做出定义。而德国民法典以前的大多民法典编纂实际都没有采用“法律交易”这个概念，如：1794年普鲁士普通邦法、 1804年法国民法典和1811年奥地利普通民法典等。普鲁士普通邦法只是采用了“意思表示”来替代“法律交易”，而即使意思表示也是间接定义：“所有可以获得一项权利或向他人转移的物或行为均可成为意思表示的对象”（第5
4、条）。1863年的下萨克森州民法典（第88条）第一次对法律交易做出了定义：“如果某一意思的行为旨在根据法律设立、变更、消灭一项法律关系，则这个行为就是法律交易”。可以说，这个定义不仅对德国，而且也对于后来大陆法国家的法学家理解法律交易产生了很大影响。 从法律发展史上看，“法律交易” 的明确概念和相应理论出现于18世纪时的德国，是一个较为典型的德国法学概念。在此之前，虽然有可以纳入“法律交易”范畴的各种法律现象，但始终没有十分明确的概括和理论。罗马法时代，法学家们还没有概括出一般的债务合同，只是规定着个别类型的债务合同，如买卖、租赁等。罗马法中虽然已经出现了“行为” （actus） 、“适法行为
5、”（actus legitimi）及“法律事务”（negotium juris）的表达，但却并不是作为法律技术术语来使用的。即使后来罗马法中债务合同类型扩大了许多，但一般的债务合同仍然没有得到承认。不少学者认为，虽然罗马法上对有关契约和遗嘱的行为规则和效力规则有了较为详细的规定，但尚未有法律交易的概念或与其相应的明确认识。不过即使如此，罗马法上关于各种具体契约的一些规定实际上已经为后来对于一般债务合同的抽象提供了基本思路。如果抽去罗马法上就已经存在的诸如契约行为、收养行为、无因管理等等交易形式，那么近现代的契约法理论和法律交易理论就失去了重要的基础。近现代契约法及其理论与罗马法中出现的交易形式
6、有着密不可分的历史和现实。例如，学说汇纂中已经出现的，我们称之为“适法行为”（negotium juris）的概念，实际就是“法律交易”概念的原身或源流，也就是说，所谓的“适法行为”实际和“法律交易”是一回事。 如意大利学者彭梵得给“适法行为”所下的定义与德国学者对于法律交易的定义完全一样：“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的表示”。 问题在于，最初介绍罗马法的学者将其译作“适法行为”，而后来的学者又没有进一步予以研究并将其与德国民法上的法律交易起来，因而导致长期以来我国法学界将其与“法律交易”割裂开来理解。 在欧洲大陆法系一些国家，除了德国民法以外，意大利、葡萄牙等
7、国家也直接承继和发展了罗马法上的“适法行为”思想，如意大利和葡萄牙民法都采用了在罗马后期已经采用的“negozio giuridico”和“negocio juridico” 这样的专门表述。 从18世纪起，德国法学家们开始有意识地致力于寻求发现一个一般概念，这个一般概念既是高度的抽象，又可以独立存在。它可以从法律上予以解释阐明，然后再以演绎的方式用于一般概念的表现形式上面。而法律交易就是从人类行为这个大概念出发，并作为人类行为的属概念被抽象概括出来的。第一次将“法律交易”作为法律术语引入德国法学的是18世纪中期德国自然法学派人物内特尔布拉特（Nettelbladt） .在其普通日尔曼实证法学
8、新论（Nova Introductio in Jurisprudentiam Positivam Germanorum Communem， 1772） 中，他将罗马法的拉丁文用语“法律行为”（actus juridicus）和“法律事务”（negotium juridicum）翻译成“法律上的交易” （ein rechtliches Gesch?ft）。不过，根据德国法史学家科英的看法，当时所谓的法律行为（actus juridicus），最初是指一般具有法律上意义的行为，远不像今天这样有体系或具体。 不管怎样，从18世纪末起，德国法学界渐渐在有关著述中开始使用法律交易这个用语。如韦伯（）在其
9、自然拘束理论的系统化发展（1789）中，胡果（Hugo） 在其学说汇纂教科书（1805）中，均使用了法律上的交易这个用语。 后来，达贝罗夫（Dabelow）在他的当代综合民法体系（System des gesamten heutigen Zivilrechts）中首先设立了“法律上的交易”（rechtliches Gesch?ft ）这个专题。 在此题目下，他说：“在人类行为当中，存在着一种出色的类概念，人们把这种类概念称作法律上的行为或法律上的交易。人们在此概念下所理解的是合法的人类行为，它们对于交易对象具有相互的权利和拘束。”这种思想发展的结果，使“法律上的交易”相对于它的表现形式而抽象化
10、和概括化，于是产生了法律交易这个概念。不过，直到海瑟（Heise）之前，虽然法律交易常常被法学家们使用，但还未成为一个重要的法律概念。11 只是到了海瑟的学说汇纂讲义的普通民法体系大纲发表后，这个术语才作为一个较明确的法律概念被学界普遍接受。从这个意义上将，海瑟对法律交易概念的确立起了重要的促进作用。对此，海瑟的老师胡果给与高度评价说，在法学史上，恐怕还没有这样不同凡响的理论建树。12 在此之后，德国法学家萨维尼在其当代罗马法体系第三卷中又进一步将法律交易概念和理论进一步予以阐释发展，最后确立了法律交易理论在德国民法中的地位。总之，德国法上的法律交易意识其实出自罗马法上的适法行为，两者思路一脉
11、相承。 二、法律交易的理论与构成要素 在学说理论上，德国法学界对法律交易的认识虽有不同意见，但基本上是明确和一致的。德国民法典第一草案的说明中采用了温德沙伊德的意见，即：“本草案所指法律交易是一种私人意思表示（eine Privatwillenserkl?rung），目的在于导致一种法律后果，该法律后果因其为表示人意之所愿而依照法律秩序发生”。13 现今德国法学界的一般看法，基本就是这个思路的展开，即法律交易是“一个人或多个人从事一项交易或若干项具有内在的交易，其目的是为了引起某种私法上的后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更”。14 于是这里发生了一个问题：既然法律交易是一个意思表示指
12、向的结果，那么意思表示与法律交易的关系或意思表示在法律交易中的地位究竟如何就成了一个关键的问题。在这方面德国学者之间是有分歧的。许多人常常将其理解为一种心理状态。19世纪德国法学界的法学大家萨维尼（Savigny）、索姆（Sohm）和温德沙伊德（Windscheid），都是如此。萨维尼认为，用意在于引起一个法律后果的行为事实就是法律交易或意思表示。15 索姆说：“私法上的法律交易是私人依法所做出的，指向特定法律后果的明确意思表示”。16 除此之外，德国民法学者拉伦茨也指出，由于“旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的表示，即意思表示”。 17 另有些学者
13、虽然也认为法律交易不过是意思表示的体现，但也不否认法律交易的成立还需要其它要件，德国当代的许多学者均如此，如弗卢梅、拉伦茨、梅迪库斯等。现在看来，普遍的观点认为，法律交易的核心内涵就是意思表示，但法律交易构成或成立除了意思表示之外还必须要有形式上的要件。在这个问题上，德国学者之间虽然有分歧，但它不是实质性的，区别只在于前一种观点更加强调意思表示在法律交易构成中的地位。我国有些学者提出了这个问题，认为意思表示混同于法律交易而在德国民法典中被接受，但被后来德国学者予以否定，可事实情况并非如此。18 德国民法典立法说明曾指出：“意思表示与法律行为的表达通常具有同样的意义，所以使用前者即意思表示的表达
14、，是因为它在这种情况下占有核心地位，同时，也可能因为一个意思表示是否仅为某项法律交易构成要件的一个组成部分尚未确定”。19 对于这个问题，宋炳庸在其法律行为辩证论中曾有过较为清楚的阐释。他认为：“显然，意思表示确实为法律行为的核心要素；但意思表示本身并不等于法律行为。总之，意思表示是构成法律行为的法律事实之一，并且是核心的一种法律事实；而法律行为是以意思表示为核心的各种法律事实之总和，因此不能把意思表示与法律行为完全加以等同”。20 台湾学者王泽鉴承袭了德国法学界的主流观点，所作阐释简洁清楚。他认为：“法律行为是以意思表示为要素，意思表示是法律行为的核心。法律行为与意思表示并非相同，在概念上应
15、严加区别。法律行为有由一个意思表示构成者，如撤销权的行使；有须多数意思表示构成者，此最为常见。由是可知，法律行为与意思表示并非一致”。他还解释说，人们之所以常以意思表示代替法律行为，盖因其为法律行为构成不可缺少的要素，但实质上，两者不可同一而语。21 具体说，任何法律交易，都必然包含着至少一个意思表示，也就是说，没有意思表示就没有法律交易。德国学者梅迪库斯曾对此有明确说明：“所以，看来法律行为的必要前提是至少有一项意思表示。这一点，无疑也是民法典的出发点”。22 意思表示包含两个要素，第一，表示人（或表意人）旨在取得一定法律后果的意愿；第二，宣告该意愿的接受者，即受表示人（或受意人）。但也有学
16、者认为，构成法律交易的要素除了意思表示，即想要实现特定法律后果的意愿表达行为，还有可能是一项意思实现（Willensbest?tigung）。意思实现与前述意思表示的共同之处在于，它同样包含着要取得一个法律后果的意愿；不同之处在于，它不是通过宣告法律后果意愿来使法律后果实现，而是要使行为人所欲达到的法律后果用与其相应的事实状态来实现。所以，意思实现与意思表示不同，它没有所谓意思告知目的。也就是说，它是一种纯粹的实现行为，而不是表示行为。 23 但也正是因为如此，有些德国学者，如梅迪库斯反对将所谓意思实现作为法律交易的要件之一。 拉伦茨指出意思实现是一种实施行为，同时还认为意思实现有时也可以作为
17、法律交易的构成要件之一。例如他认为，有些法律交易不是由一个或若干个意思表示组成的，而是体现为一种简单的意思实现。“所谓简单的、法律交易上的意思实现是相对于意思表示而言。它是指行为人的一种行为（Handlung），这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生，而是以创设相应状态的方式使人们所希冀的法律后果实现。这就是说，意思表示有时纯粹是一种实施行为”，24 如：先占、抛弃等等。但是当这种实施行为一旦与交易人的意思相结合，就构成一个法律交易的组成部分。在此问题上，拉伦茨的看法显然与梅迪库斯不尽相同。拉伦茨还认为，德国民法典中所谓法律交易，实际上可以理解为一种行为（Handlun
18、g）或一种彼此相关的行为集合，只要其目的是想获得一项私法上的法律后果。在拉伦茨的著述中，他对构成法律交易的意思表示要素分作了两个要素，一个是通常说的“意思表示”，另一个是他自己概括的“意思实现”，实际上是某种程度上可以和事实行为相提并论的说法。他认为，意思表示是指行为人向其他人或某个特定的人表明某种法律交易意思的行为；而简单的意思实现则是指某种没有表示意义的行为，但它同样也能够产生法律后果。25 他甚至指出：“任何法律交易至少必须包含一个意思表示或一个意思实现”。拉伦茨这种法律交易构成的两元论，实际成了物权行为抽象原则的思考支点之一。 26 但是仅仅有意思表示还不能构成完整的法律交易，这在德国
19、法学界已经成为共识。任何情况下，法律交易都必须包含有一个意思表示，但是仅仅在很少数例外情况下，法律交易的要件限于一个意思表示。大多数情况下，法律交易的成立需要两个意思表示。27 不仅如此，除了意思表示之外，法律交易的成立通常还需要其它要件。首先，它必须还要遵循一定的形式，以使交易人的意思得以表达。这种形式提高了法律交易的权威性、安全性和确定性。它强迫当事人事前细心准备和考虑，促使其尽可能小心、谨慎和准确。此外，每一种形式都会直接间接地说明法律交易的构成，促使法律交易的公开性。使法律交易周围的人知道，并以此方式使有关第三人可能对其发生兴趣。虽然形式自由原则是法律交易中所包含的意思表示的出发点，但
20、出于各种理由，如为了证据保全的目的，为了公证和咨询成为具有实际可行的意义，法律规定意思表示只能以一定方式进行。在此意义上，它是意思表示的表现并成为法律交易的一个要件。其次，由于某些法律交易需要特定的形式，故常常涉及到一个第三人的共同作用。如结婚的成立需要登记局，设立非亲笔遗嘱时所要求的形式要件，公证时需要发给公证书的公证机关等。最后，在某些情况下，除了意思表示之外还需要实现行为作为法律交易的构成要件。 就法权与形式而言，法权用以表达和证明的形式是任何一个法律秩序的实质性风格因素，而且原则上是与一般的时代风格相一致的。从法律发展史上看，远古法律的形式强制较之于现代法明显更多。正是在这种意义上，我
21、们常常说法权与形式的密切关联是古代法的一个实质特征。此外，形式有时又非常容易被人滥用从而导致事实上的不公正。对此，耶林曾以一句著名的话形象地予以表达：“形式是任意专断审判的仇敌，但又是自由的孪生姊妹”。 三、法律交易理论的意义与影响 由上可知，法律交易理论虽然源远流长，但是真正确立和成熟是在德国法学中。德国法学家们提炼和抽象出的“法律交易”概念，除了在法律关系构造和法律适用方面具有特殊的作用外，它对社会生活有何意义，对整个民法制度有何意义？ 首先，就其社会意义而言，法律交易制度体现和保障着私人自治原则。因为法律交易的核心是意思表示，而意思表示的价值取向又是意思自治。所以，法律交易的真正要义在于
22、私人自治，它使民法的基本原则之一，即契约自由得以实现和保障。按照德国学者的理解，所谓私人自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。28 换句话说，是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”。29 它为实现私人自治的法律构造提供了法定的前提条件和范围。进一步说，它实际体现了自由资本主义时期以来，处在商品经济环境中的市民阶层或法律关系主体所追求的私人自治理念。正因如此，这也成为一个被普遍接受和采纳的原则。在日本民法中，法律交易只要能够完全表达当事人的意图，即可产生法律效力，于是乎有了 “法律交易自由原则”，而这一原则具体在契约法中则体现为“契约自由原则”，它直接体现
23、了私人自治的精神。事实上，德国民法典就是建立在私人自治理念基础上的一部法典，它的基本原则就是从私人自治理念出发的。私人自治的理念意味着，个别人可以按照其自身的想法意志来参与社会生活，即设立、变更乃至解除法律关系。为此，一个相应的法律秩序应该是尽可能地给予这些个别人以最大的自由，从而使之能够最大程度积极能动地参与和把握社会生产和生活。具体说，它应该使任何一个有行为能力的个人不仅享有实际实现自身权利的权利行使自由，而且还能够按照自己的意愿，自主地设立、变更和消灭一项法律关系，只要其设置法律关系的意思不违背法律的精神及社会公共利益。正如德国法学家拉伦茨所言：“每个人都通过法律交易的手段来构成他同其他
24、人之间的法律关系；法律交易是实现德国民法典的基本原则?私人自治的工具”。30 英国学者梅里曼认为，德国民法上法律交易的思想根源是意思自治或个人意志，而后者是德国法学家们对私法关系最为深刻的发掘，他认为德国民法学者要在整个法律秩序中区分私法与公法，其根本动机就是想确定私法自治的范围，因为“私法上权利的创立以及私法义务的设定，仅需当事人之间的合意。他们力图找出私法关系的最终渊源，最后他们在个人意志中获得了答案”。31 总而言之，德国民法典通过法律交易这个抽象的制度设置，给予所有个人在特定法律秩序范围内按照自己的意志设立法律关系以自由空间。32 私法自治或契约自由还有一层更深的含义，即所有的社会经济
25、关系原则上不应通过国家调控，而应通过竞争予以调整，而竞争本质则是参与社会经济的自由个体自由决定的总和与表达。例如，所有人不仅能对其所有之物占有和利用，而且还可以按照自己的意志与他人设立、变更和取消一定的法律关系。产品出卖人可以根据自身的利益和判断，自主合理地确定产品价格、出卖对象并商定交付地点与方式。事实上，契约自由原则完全是以法律交易为前提的。如果没有法律交易制度及其所体现的精神，契约自由也就没有了制度上的依据和保障。正因如此，德国民法上规定法律交易制度乃是私人自治的必然之举。 其次，就其理论意义而言，法律交易对于德国民法来说是一个不可或缺的灵魂概念。如果没有法律交易这个概念，整个德国民法理
26、论体系就要解体。如前所述，在民事法律关系中，法律交易是最为重要的法律事实，除了不法行为领域外，绝大部分民事法律关系都具体体现为各种各样的法律交易。换言之，法律交易是民事法律关系的最基本元素，是法学家对民事法律关系的最精粹抽象，是大部分民事法律关系的“最小公因数”。无论是债权关系、物法关系、家庭关系、继承关系还是人的能力，都离不开法律交易这个基本法律事实。对于立法者来说，通过对法律交易这个最一般法律事实及其相应法律关系的规范，实际上建立了一个法律秩序下最为重要的一部分规范体系和制度；对于交易参与人来说，通过对法律交易的现象与本质的认识和把握，完全可以达到正确、有效、有序地参与民事活动的目的。在此
27、基础上，就有可能实现社会生产和生活的规范化、秩序化和法制化。总之，法律关系是全部处于法律秩序下的社会生活和生产关系，而法律交易则是构造这些法律关系的基本手段或途径。其实，法律秩序的实际生命现象主要是法律交易，没有法律交易就没有了私法法律秩序的基本内涵。 再次，就其制度或秩序意义而言，法律交易理论还意味着行为责任自负原则。实际上，这也是私人自治基本原则的另一个方面。换句话说，一项法律交易之所以能够成为法律予以保护的交易，就体现在它无论是对他人还是交易人自己，都有约束力。因为法律既然赋予每个人或每个经济组织以完全自主地决定参与经济活动和交往的权利，那么，交易人就必须对自己的交易意思、交易承诺、交易
28、方式及交易后果负责，而相对交易人也有理由对交易行为给予信任。在所有民事交易活动中，这种信任都不可缺少，它是一切民事活动的起点，是诚实信任原则的重要内涵之一。本着这种思路，民事法律在赋予民事法律主体以自治权能的同时，也对其规定了信任责任，所谓信任责任意味着，法律交易与其它交易形式不同，是言必信，行必果的交易形式，交易人或行为人必须受其所作的意思表示约束。每一个交易人都必须对其意思表示所影响、触及的法律范围负责。“私法自治的精神在于个人自主，个人既能自主决定，就其行为应自我负责，相对人的信赖和交易安全亦须兼筹并顾。民法总则关于法律行为的要件、行为能力、法律行为之标的、意思表示不一致、意思表示不自由
29、等，所以不惮其烦，详设规定，即在调和个人自主及自我负责此两项原则”。 33 概括而言，整个自由经济或商品经济的法律规定性在法律交易制度上得以充分体现。这意味着，社会经济，特别是表现为私人经济的市场经济或资本经济，必然要求经济生产和生活中的每一个个人都能够自由自主地决定其生产和生活活动，因为只有这种个人生产和生活活动的自由自主才能赋予整个社会的生活和生产以生命活力、创造力和竞争力。没有自由自主就没有竞争与创造，而没有竞争与创造，社会发展进步就会疲弱无力。所以，一个体现为法律秩序的社会秩序，必然要赋予每一个个别的社会成员以意思自治的法律规定性和保障，而这个意思自治的核心思想就是每一个个人都可以按其
30、自己的意志参与社会生活与生产活动。当然，与此同时他也必须对自己自由自主做出决定的后果负责。在法律上，这集中体现为契约自由和责任自负。由此可见，自由社会?自由经济?意思自治?契约自由?法律交易?意思表示乃是一个不可断裂的社会发展链条，是一个合乎逻辑的必然结果。 在19世纪学说汇纂法学派的法律理论中，法律交易实际成为一个基本的概念。尽管对于法律交易理论从一开始就有不同的意见，但不可否认的是，它对于19世纪民法的发展产生了极为重要的影响，在德国尤其如此。34 它是处理一系列一般问题的基础，它使得将私法中不同部门的问题予以统一理解成为可能。同时，它也被理解成为私人自治思想的最尖锐渗透。如果没有法律交易
31、这个概念，一个私法总则就是不可想象的。35 法律交易这一古老的交往意识经过德国学说汇纂法学派的阐释发展形成了一种较为成熟的法律理论。当这种法律理论经过德国民法典编纂者们的使用确认之后，它又成为一个具有实用价值的制度。这个制度通过德国民法典对一些大陆法国家的法律制度产生了极大的影响。这可以从两个方面予以说明。 首先，继受或借鉴德国民法典国家所受影响。德国民法典是晚于法国民法典约一个世纪制定颁行的法典。在此之前，由于法国民法典的颁行及法国在19世纪通过政治、军事手段对欧洲及欧洲以外国家的影响，使许多欧洲国家和欧洲以外的国家主动或被动地受到了法国民法典的影响。这样一来，德国民法典在世界上的影响余地就
32、大受限制。但是即使如此，由于德国民法典的独到之处，由于19世纪末，尤其是二十世纪以来欧洲一些国家多有修订民法典之举，也由于欧洲以外世界许多国家和地区，特别是一些亚洲国家都恰恰在寻求制定法典，德国民法典还是从二十世纪以来在世界上产生了很大影响，许多国家直接继受了德国民法典或间接地受其影响。如欧洲的意大利民法典、葡萄牙民法典，因此又有巴西民法典、希腊民法典；介于欧亚的土耳其民法典、亚洲的日本民法典和现今中国台湾的民法典、泰国、南朝鲜的民法典等等。 对于法律交易，日本法学界直接继受了德国法的主流观点，即：“法律行为是指能够产生法律效果的人的行为，它以意思表示为成立要素，是权利、义务发生、变动的原因”。36 在我国台湾，多数学者所持亦为德国民法学界的通说。37 在中国大陆，法律交易被表述为“民事法律行为是公民或者法人设立、
