1、论组织未成年人进行违反治安管理活动罪论组织未成年人进行违反治安管理活动罪摘要：为打击组织未成年人进行违反治安管理活动的行为，保护未成年人的合法利益，刑法修正案（七）将该行为犯罪化，严密了刑事法网。在本罪构成特征中，其客体为复杂客体，主要客体是未成年人的身心健康权，次要客体是社会治安管理秩序；在客观特征中，厘清“组织行为”、“组织对象”以及“违反治安管理活动”的范围都至关重要。在司法认定中，需要注意区分本罪与相关犯罪的共同犯罪、间接正犯及与本罪类似的组织型犯罪。关键词： 未成年人 组织行为 违反治安管理活动 司法认定Abstract:To combat organized minors act
2、of violation of public security management activities to protect the legitimate interests of minors,legislator criminalized the activities in the seventh amendments of criminal law. Constitute a feature in this crime, its object as a complex object, the main object is the right physical and mental h
3、ealth of minors, the minor object of order in the social security administration; the objective characteristics, the clarification organizational behavior,Organizational ObjectsandViolation of public security management activities,the scope is essential. In Justice, the need to pay attention to dist
4、inguish the crime of crimes and related common crimes, crimes Indirect Criminal and similar organizations with the type of crime.Keyword: minors organizational behavior violation of public security management activities judicial determination引言 2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了中华人民共和国刑法修正案（七），该修正
5、案第八条规定：“在刑法第二百六十二条之一增加一条，作为二百六十二条之二：组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这是组织未成年人进行违反治安管理活动行为入罪的标志，也是我国刑法着力加强未成年被害人权益保护的重要实践。这一立法举措具有相当的必要性与合法性，认清本罪的构成特征，对其中一些概念予以明确界定，这些都值得我们认真思索和探究，以助法律的正确适用。一、本罪的立法背景及现实意义 “少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强。”1未成年人作为未来社会的中流砥柱，其茁壮成长攸关国家、民族生
6、存与发展，亦为父母与家庭希望之所在，其重要性怎么强调都不为过。未成年人正处于社会化进程的关键时期，是非观念逐步形成，人格可塑性强，但自制能力及自我保护能力较弱，此时家庭环境及周边社会环境对他们的影响颇为明显的。针对该群体生理、心理发育特点，本着“教育、感化、挽救”的政策，我国刑法对未成年人犯罪一概从轻处罚，而对于不满14周岁的未成年人即便实施了严重危害社会的行为也使其不承担刑事责任。但在现实中这些措施却往往为一些居心叵测的不法分子所利用，他们操纵未成年人实施违法活动，而自己却逍遥法外。如今，全国各大城市，只要是车多人多的喧嚣街市都不乏有他们的身影，这些未成年人的主要方式是“偷、骗、抢”以及行乞
7、，最具代表性的违法犯罪群体当属新疆籍未成年人。基于民族保护政策及对未成年人的特殊保护规定，导致在现行法律框架下打击此类严重危害社会的行为时形成了“抓了放放了再犯犯了再抓”的恶性循环，司法部门心劳计绌，而组织者则变本加厉、肆无忌惮。据统计，2003年，全国检察机关批捕未成年犯罪嫌疑人69780人；2006年，全国检察机关批捕未成年犯罪嫌疑人92574人。3年间，未成年犯罪嫌疑人增长了32.66%，有专家分析说，犯罪集团控制大批孩子进行违法犯罪活动，正式未成年人犯罪越来越多的原因。2而使得那些不法分子将目标锁定未成年人原因正是低风险和高收益的诱惑。2008年湖南长沙市公安局破获了一起特大黑社会性质
8、的组织犯罪，该组织控制新疆籍小扒手进行街头犯罪并插手新疆人在长沙的烤羊肉串及卖葡萄干行业，每年获得非法利益逾百万元。1而作为被组织对象的未成年人则主要来源于被犯罪集团拐卖的儿童及因贫困、家庭破碎而流浪或被监护人出租、出卖的未成年人，他们因脱离监管，缺乏家庭温暖和社会关爱，丧失了接受正规教育的机会。在犯罪亚文化牵引下成长的未成年人，身心往往会成畸形发展，形成反社会人格，最终踏上不归之路。针对近年来呈高发态势的未成年人犯罪现状，我国预防未成年人犯罪法第56条规定：“教唆、胁迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、严重不良行为，或者为未成年人实施不良行为、严重不良行为提供条件，构成违反治安管理行为的
9、，由公安机关依法予以治安处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是该条中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定仅是原则性规定，缺乏与之密切的刑事制裁规范，这导致司法实务部门在打击组织未成年人进行违反治安管理活动这类严重危害社会的行为时心有余而力不足，为扭转此被动格局，有效打击幕后黑手，捍卫未成年人的合法权利，公安部建议在中华人民共和国刑法修正案（七）中增设本罪，最终被立法机关采纳。此次入罪，严密了刑事法网，具有一定震慑作用，有益于保护未成年人的合法权益。不过，对未成年人的保护不是单靠这一刑事立法就可以实现的，而是一个系统的工程，只有真正建立起从国家、社会、学校、家庭一体化的未成年人保护体系，
10、有效地预防未成年人犯罪，才能更好地保护未成年人的健康成长。二、本罪的构成特征（一）本罪的客体本罪是复杂客体，其主要客体是未成年人的身心健康权利。我国将本罪纳入了刑法典分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的范畴，旨在重点保护未成年的身心健康权利。一般来说，主要客体是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较为严重的，刑法予以保护的社会关系，该客体决定犯罪的性质，从而决定在刑法分则中的归属。2刑法之所以将组织未成年人进行违反治安活动规定为犯罪，而没有将同属于弱势群体的残疾人、精神病人、老年人纳入，正是体现了保护未成年人的立法意旨。从生理和心理看，未成年人的身体器官尚未发育成熟，心智也正处于成长时期，
11、辨认和控制自己的能力相对较差。如果未成年人在不健康的环境中成长，缺乏良好的教育及社会、家庭关爱，甚至任由不法分子控制和组织进行违反治安管理活动，那么，成长过程中的未成年人很可能会形成反社会人格以及各种诱发犯罪的不健康心理萌芽。本罪侵犯的次要客体是社会管理秩序。组织未成年人进行违反治安管理活动，严重侵害了公共秩序、公共安全、他人人身权利、财产权利，进一步加剧了社会管理的难度。此外，未成年人思想尚不够成熟，应对外界压力和诱惑能力较差，故容易被纠集去进行违法活动，形成流氓团伙，有的团伙还具有帮规、徽章、纪律和分工，若任其发展，很可能形成犯罪集团乃至黑恶势力，对社会治安管理秩序必然造成巨大的挑战和威胁
12、。1面对本罪的两大客体，即未成年人的健康权和社会管理秩序，刑法选择了人权保障为主和社会保障为辅的价值取向和内容设置。这是因为，未成年被害人的身心健康具有更高的保护价值。于是，刑法规定重点保护未成年被害人的健康权，而使社会管理秩序居于次要客体的地位。（二）本罪的客观要件本罪的客观方面表现为组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，其具体内容分述如下：1.本罪中“组织”行为的界定现代汉语中的“组织”是指安排分散的人或事物使具有一定的系统性或整体性。2组织未成年人进行违反治安管理规定的行为，即按照一定的目的、任务和形式，指挥、领导、控制未成年人实施违法活动。我国刑法中的组织
13、行为，既有总则意义的，也有分则意义的。前者是指刑法第26条规定的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的”。实施这种组织行为的犯罪人，理论上称之为组织犯。在共同犯罪中，按照分工进行分类，可以分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，对组织领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子，要按照集团所犯全部罪行处罚。组织犯的组织行为，具体指在犯罪集团中组织、策划、指挥的行为，属于共同犯罪中的非实行行为。而分则意义的组织行为，则是一种实行行为。3本罪中的“组织行为”应属于分则意义的作为实行行为的组织行为，并且不以成立共同犯罪为前提，而共同犯罪中的“组织行为”以成立共同犯罪为前提。对于组织行为的方式，我
14、国刑法分则的规定也不相同，通过对其分析可以知道主要有三种规定方法：其一，刑法个别条文明确要求组织行为必须“暴力、胁迫为手段”，如刑法第262条之一和刑法修正案（六）第17条的组织残疾人、儿童乞讨罪，该罪的组织行为被法律明确规定为“以暴力、胁迫手段”。其二，也有少数犯罪的组织行为刑法采用隐含式的规定排除了“暴力、胁迫手段”，如刑法第358条的组织卖淫罪，刑法虽未在条文中明确规定组织行为是“非暴力、胁迫”，但组织卖淫罪必定不能是“暴力、胁迫”，如为“暴力、胁迫”则成为刑法第358条之强迫卖淫罪。其三，多数犯罪的组织行为刑法没有明文规定所采用的行为方式如刑法第364条第2款的组织播放淫秽音像制品罪和
15、第365条的组织淫秽表演罪，因而这些犯罪的组织行为方式既可以是“暴力、胁迫”方式，亦可以是“非暴力、胁迫”方式，即包括采用招募、雇佣、引诱、容留等多种行为方式。1本罪的组织行为方式条文中并未在“组织”一词前加限定词，也没有用隐含式规定的方式排除某一手段，因此，本罪的组织行为方式应是包括暴力、胁迫在内的各种组织行为。2.组织对象的范围首先，本罪组织对象是未成年人，根据中华人民共和国未成年人保护法第2条规定，未成年人是指未满18周岁的公民。组织者之所以自己不亲自实施违反治安管理的活动，而是幕后控制、指挥未成年人实施这些不法行为，一方面因为未成年人少不更事，容易受到引诱和欺骗；另一方面是因为组织者可
16、以降低自己被追查的风险，容易逃避法律责任的追究。本罪中，“未成年人”是一种定罪情节，被组织者是否为“未成年人”直接影响到本罪是否构成。其次，有观点认为，根据中华人民共和国治安管理处罚法第12条规定：“已满已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或减轻处罚；不满14周岁的人违反治安管理的不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教。”从以上规定可以看出，作为实施违法行为的未成年人，其年龄应当是已满14周岁不满18周岁的人。2但是对于本罪的组织对象范围应不仅包括已满14周岁不满18周岁的未成年人，还应包括14周岁以下的儿童。因为，将未满14周岁的儿童涵盖在本罪被组织的未成年之内，是刑事立法入罪“
17、举轻以明重”基本原则的合理指导。从行为的社会危害性大小来分析，组织不满14周岁的儿童进行违反治安管理活动的行为显然比组织已满14周岁不满18周岁的未成年人进行违反治安管理活动的行为社会危害性更大未成年人年龄越小，对是非曲直的判断力越小，成年人所引导、灌输的行为模式、思维方式对于未成年人身心健康发展的影响也就越大。如立法将社会危害性较小的行为新增入罪，却将社会危害性较大的行为排斥在犯罪圈之外，这不仅有违刑事立法入罪“举轻以明重”的基本原则，伦理上也难以获得支持。而通常而言，是否合乎、顺应伦理应当成为检验刑事立法是否科学的标准和划定犯罪圈的基本原则。1另外，从实践中来看，组织不满14周岁的儿童进行
18、盗窃等违反治安管理的情况在同类案件中也并不少见，如新疆最大家族式盗窃团伙中的儿童吐尔洪只有9岁，阿里木也只有10岁。最后，被组织者的人数须是多人，其底线以三人为宜。根据有关司法解释关于执行的若干问题的解释中的规定：“组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，“多人、多次的多，是指3以上的数（含本数）”。由此可以看出，“组织”一词应当是针对3人以上的对象，否则就偏离了“组织”一词的基本含义。如底线过高，将限制本罪应有的适用范围，不利于对未成年人的刑法保护；而底线过低，则会降低组织行为的社会危害性，难以达到犯罪化的基本要求。3.对“违反治安管理活动”的理解本罪的
19、行为人组织未成年人进行的违反治安管理活动，立法除了列举“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”这四种侵犯公民财产权利外，又在其后使用了内容不确定的词语“等”字。那么，此处的违反治安管理活动是仅限于“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种行为，还是可以包括“哄抢”、“强拿硬要”、“故意毁坏公私财物”等其他侵犯公民财产权利的违反治安管理活动行为，甚至不限于侵犯公民权利的行为？有学者认为，根据罪刑法定原则中的明确性原则，既然刑法没有明确规定“其他”的违反治安管理活动，就不能对此进行扩张解释，即应仅限于“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种行为。2罪刑法定要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，
20、准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范使用的对象。然而，现代社会越来越复杂，违法犯罪行为层出不穷，如果每一种行为方式、每一个定罪量刑情节都由法律事无巨细地规定，必将造成法律条文罗嗦、过剩，而且也根本没有可能。因此，罪刑法定原则所要求的明确性只能是一种相对的要求。“等”字在字典中有两种含义：一是表示列举未尽，二是列举煞尾。纵观刑法总则，“等”字都是列举未尽的意思。例如，刑法第81条第2款规定：“对累犯基因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”“暴力性犯罪”除了上述列举的几种犯罪外，还包括其他对
21、人有形力的犯罪，如武装叛乱、武装暴乱、劫持航空器等罪。1在刑法分则中，“等”字的使用，同样都是列举未尽之含义。如刑法分则第360条规定:“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”本条的“严重性病”除法条列举的“梅毒、淋病”之外，还应包括与梅毒、淋病的危害特点相当的并且易于通过卖淫、嫖娼传染的其他性病。由此看来，本罪条文中“等”字也应是列举未尽之义，即除“盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索”四种行为外，还应包括其他符合条件的违反治安管理的行为。虽然刑法是一门很精确的部门法学，立法语言的运用应当做到准确、严谨和简明，但是，由于立法者认识能力的有限性以及犯罪
22、行为的多样性，在无法运用非常确切的词语穷尽一切时，或者为了避免条文过于冗长，用“等”作为归纳列举未尽事项也是一种不得已的立法技巧。2另外，有观点认为，组织未成年人进行违反治安管理活动，不仅可以组织实施与财产有关的活动，也可以组织实施与财产无关的其他活动。因为不能以现实发生频率较高的行为屏蔽发生较低的行为，或者将来可能经常发生的行为，因此，为适应生活，防止法律的僵化，本罪的客观方面的行为范围不应局限于组织实施与财产有关的违法活动，而应扩大至其他可能类型。3但是，若不对被组织者的行为作更为严格的限制，本罪之设立就可能导致刑法功能泛化，不当扩大犯罪圈，模糊刑事违法与行政违法界限，进而侵犯到公民权利的
23、人权。因而，对被组织者的行为应限于侵犯财产的违反治安管理行为，主要理由在于，首先，从司法实践来看，组织者组织未成年人进行违法活动多是基于贪财获利之动机；其次，从本罪的法定刑配置来看，对于本罪的立法必须并处罚金，而众所周知，罚金刑之适用对象主要为贪利性犯罪；再次，本罪中作为被组织者的未成年人所实施的行为类型，立法采取了列举加概括的模式，此模式中，列举行为与概括行为在属性上应当具有同一性；最后，治安管理处罚法中与修正案对本罪中未成年所实施行为的规定联系最为密切的条款当属该法第49条之规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺敲诈勒索或故意损坏公私财物的，处五日以上十五日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较
24、重的，处十日以上十五日以上拘留，可以并处一千元以下罚款。”以立法意图来看，修正案所规定的“违反治安管理活动”很大程度可谓系承该条之规定，而该条规定的行为均为侵犯财产权的行为，因此，本罪中未成年人所实施的行为原则上应当限于侵犯财产权的违反治安管理的行为。1（三）本罪的主体本罪的主体是一般主体，即凡年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，本罪旨在保护未成年人的身心健康权利。然而，如果组织者是已满16周岁不满18周岁的未成年人，其行为就由原来的行政违法行为转换为现在的犯罪行为。换言之，如果认为本罪是一般主体，就可能出现对这一年龄阶段的未成年人加重制裁情况。那么，本罪的主体应否包括未成
25、年人？刑法分则中的犯罪如果是特殊主体的，通常有两种表达方式：一是在罪状中予以明确规定，例如刑讯逼供罪的“司法工作人员”，吸收客户资金不入账罪中的“银行或其他金融机构的工作人员”等；二是罪状中隐含性规定，例如背叛国家罪的主体是中国公民，强奸罪的主体是男性等。就本罪而言，无论从罪状表述还是精神内核看，均无法将未成年人排除余犯罪主体之外。并且，本罪对未成年人的保护是通过处罚组织者实现的，以此避免更多未成年人滑向违法犯罪深渊，实现一般预防和特殊预防的目的。如果组织者属于未成年人，即使年龄低于被组织者，亦可体现更大的主观恶性和社会危害性，应通过刑罚进行教育改造。2因此，本罪的主体是一般主体。在在司法实践
26、中，组织者通常以成年人为主，而且常常是多人分工协作、共同控制未成年人实行街头扒窃、抢夺等违法行为，甚至在一些地方，已形成组织严密、分工明细、层级结构森严的犯罪集团这些犯罪集团分为若干层级：第一级为“贼头”，负责团伙的具体分工，对外协调和其他团伙的地域划分，并且负责盗窃盗窃所得脏物的处理和利益分配；第二级为小区域的负责人，他们早上负责把小孩送到不同的地域，晚上负责把小孩接回住宿地，收集赃物转交给“贼头儿”，并负责一个区域的踩点、望风、接应、转移赃物；第三级直接负责带领、监督、掩护及“保护”小孩作案，“保护”的意思是当小孩作案时被事主发现，便威胁事主，或者当小孩被公安机关查获时，他们跟踪到处理的公
27、安机关，等到小孩因无法处理释放时，再接回住所，或小孩被送到救助站后冒充亲人去认领；第四级才是直接作案的小孩。3由此可见，本罪的组织者即可是单独作案，亦可多人结伙作案，因此往往兼具必要共同犯罪与任意共犯之特征。（四）本罪的主观要件本罪属于共同犯罪，既包括直接故意，也包括间接故意。行为人明知组织未成年人进行违反治安管理活动会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果发生。1.行为人应当明知行为对象是不满十八周岁犯罪故意包括认识因素和意志因素，行为人只有同时明知自己行为的内容和危害性质、明知自己的行为会引起什么性质的危害结果，才能成立故意犯罪。当然，这里所说的对自己行为内容和危害性质的明知，指的是对
28、行为具有社会危害性的明知，这种明知从法律的角度看就是对主要犯罪构成要件事实的认识，但是，这种明知并不一定要求行为人对行为的法律性质有正确的认识。1本罪中，在认识因素上，要求主体明知被组织者是未成年人，在明知的程度上，可参照人民检察院关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释，其中规定：“行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁幼女而嫖宿的适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。”因此，只要求行为人知道被组织者可能是其未成年人即可，这种明知可以是被组织者告诉的，可以是他人告诉的，也可能是行为人自己发现的，具体途径不影响主观明知的成立，并且应以一般人的判断水平和能力为标
29、准，结合行为人的具体情况进行判断。2.“以牟利为目的”并非本罪的构成要件所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观的表现。2如果目的成为一种犯罪构成的必备要素，它就应该由分则的罪刑规范予以明确的规定。我国刑法分则对其规定，主要是两种方法：其一，法定目的犯，即直接在刑法分则条文中将该种犯罪的特殊目的加以明确规定，不具备这种目的就够不成相应犯罪。如刑法第152条规定的走私淫秽物品罪，法律特别载明应“以牟利为目的”；第217条规定的侵犯著作权罪，法律特别规定须“以营利为目的”。其二，非法定目的犯，是指刑法分则中虽然没有规定该罪必须具备某种特
30、定的犯罪目的，但仍须具备某种特定的目的构成该罪，典型的如刑法中关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪都应以非法占有为目的。对本罪而言，尽管实践中组织未成年人实施盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为基本上都是以获取非法利益为目的。应该说，“以牟利为目的”是行为人实施组织行为的主要内心追求，但修正案中并未规定“以牟利为目的”的主观要件，并且本罪不成立非法定目的犯，因此，本罪的责任形式为故意，是否出于牟利，不影响本罪的成立。刑法此中规定，更有利于加强对未成年人权利的保护，有利于司法机关打击此类犯罪。三、本罪的司法认定（一）既遂与未遂本罪属于行为犯，行为犯以法定的犯罪行为完成为既遂的标准。这类犯
31、罪的既遂并不要求造成物质性和有形的犯罪结果，而是以行为的完成为标志，但是这些行为不是一着手即告完成的，按照法律的要求，这种行为要有一个实行过程，要达到一定程度，才能视为行为的完成。就本罪而言，组织行为完成即成立本罪的既遂，至于最终是否非法占有了他人财物或实现其他意图，则不影响本罪既遂的成立。（二）罪与非罪本罪虽然没有规定情节要件，如上所述，行为人只要实施了组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的行为，就构成犯罪。但正如抢劫罪也没有规定入罪情节一样，在行为人所实施的行为显著轻微，危害不大的，应按照我国刑法第13条规定，不以犯罪论处。这时虽然行为人的行为不构成犯罪，但对符合处
32、罚条件的，应按治安管理处罚法第17条规定关于共同违反治安管理的规定对行为人给予治安管理处罚。（三）此罪与彼罪1.本罪与盗窃罪等共同犯罪的界限共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其社会危害性更为严重，如果行为人与已满16周岁不满18周岁且智力正常的未成年人共谋从事盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等行为，数额较大、多次累计犯罪数额达到标准或有其他符合法定犯罪构成情节的，那么应以盗窃罪诈骗罪等的共同犯罪论处。如行为人积极组织、领导未成年人实施上述行为，在整个犯罪过程中起主要作用，属于犯罪集团的首要分子，应当按照集团犯罪的总数额处罚，而被组织的未成年人尽管实施了实行行为，但在共同犯罪中起次要作用，或者被胁迫参加犯罪，是从犯或胁从犯。对从犯，应当按照其所参与的共同犯罪的数额确定量刑幅度，并依照刑法第27条第二款的规定，从轻、减轻或免除处罚。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或免除处罚。2.本罪与盗窃罪等间接共犯的界限间接正犯，即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接正犯对于其通过中介所实施的犯罪
