1、基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例征求意见稿基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）第一章 总 则第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。点评1：如前所述，赞成立法目的。建议在提高公共服务之前增加产品二字，更为完整。第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付
2、费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。点评2：该定义存在问题：（1）忽视了PPP的核心特征：风险分担。（2）公私合作的阶段并不限于投资、建设、运营这三个阶段，还应该包括设计和维护阶段（3）没有强调全生命周期的绩效考核。（4）这个定义局限了PPP模式的多样性。建议修改为：是指政府采用公平竞争方式，选择社会资本参与基础设施和公共服务的设计、投资、建设、运营、维护等活动，双方通过协议明确双方权利义务和风险分担以及社会资本方基于绩效考核的合理收益。本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。点评3：存在问题：（1）定义不精准，是指SPV，还是投标人？（2）事业单位
3、或其他社会组织等非企业应当也可以作为社会合作方，尤其是在一些政府采购社会服务领域。私人合作方的主体性质应该是多元的，不应局限于企业。（3）社会资本需要同时具备投资、建议或运营三项能力还是其中一项即可？从实践来看，同时具备的较少。建议：从社会资本的专业性、履约能力和可靠性来界定，而非投资、建设、运营能力来定义，同时，社会资本的主体身份不限定于企业。第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。点评：正面清单存在国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共
4、服务项目指导目录，并适时调整。点评4：存在问题：（1）三条界定适用范围的判断标准主观性较强，可操作性不强。（2）“需求长期稳定”和“适宜”都是不确定概念，无法定性定量判断。（3）关于指导目录，哪些国务院有关部门有权制定？若各部委制定的指导名录互相矛盾冲突，如何协调？而且如何保障指导名录制定的科学性和合理性？另外，此类指导名录若运用不好，则有政府干预过多，以及审批前置之嫌。建议：删除此条款，若要采用清单方式界定范围，则采取负面清单方式。或者将物有所值评估作为判断是否适用PPP的标准，具体可表述为：“适用PPP模式的前提是经过物有所值评估，证明PPP能够更高效优质地提供公共产品和服务。”第四条 国
5、家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。点评5：针对目前各部委PPP政策满天飞，有时互相矛盾冲突，使得实务部门无所适从的问题，建议增加一款：“国务院发挥立法监督和政策协调的职能，避免其所属部委发布的PPP相关规章或其他规范性文件相互冲突，确保政令统一、政策协同。”第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。点评6：忽略了风险合理分担原则，公平竞争的程序，
6、以及社会资本合法权益的保护。建议修改为：基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、合理分担风险、公平竞争、公开透明的原则，保障公共利益，保护社会资本合法权益。 第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。点评：民营资本参与PPP积极性低的主要原因不在于某些单位和个人的排斥或限制，而在于政府信用以及融资体制等等原因，所以，该款实际意义不大，可以删除。第七条 国务院有关部门在各自的职责范
7、围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。点评7：是否借鉴各国PPP实践经验，在国务院设立协调机构，而非协调机制，值得认真考虑并作出制度安排。第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。第二章 合作项目的发起第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众
8、对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。点评8：项目发起阶段的公众参与更多体现在公众对于PPP决策的参与和监督，例如，政府在PPP决策过程中需要听取公众意见，需要公布拟立项计划、实施方案、物有所值评估报告等，接受公众监督和质询，而非提出实施PPP的建议。 第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：（
9、一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；（三）合作项目期限；（四）社会资本方回报机制；（五）政府和社会资本方的风险分担；（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政
10、承受能力评估。评估应当形成明确结论。有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。点评9：应当加入物有所值评估作为决策的根本依据。建议修改为：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式进行物有所值评估。政府可以委托中立第三方进行物有所值评估。物有所值报告应当完全公开，接受公众监督。政府在PPP协议中承诺保障物有所值评估的可靠性、真实性。政府应当建立和完善物有所值评估的信息支持系统和数据库。”第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审
11、核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。第三章 合作项目的实施第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长
12、期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。点评10：建议增加竞争性磋商程序作为选择社会资本方的方式。第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：（一）合作项目的名称、内容；（二）合作项目的运作方式、范围；（三）投融资期限和方式；（四）合作项目期限；（五）社会资本方取得收益的方式、标准；（六）风险
13、分担；（七）服务质量的标准或者要求；（八）政府承诺和保障；（九）应急预案和临时接管预案；（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；（十二）违约责任；（十三）争议解决方式；（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。第十六条 合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。第十七条 合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合
14、作项目运营的绩效进行相应调整。由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。第十八条 合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府
15、有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。点评11：强调政府的契约精神和守信践诺，值得肯定。但需要具体制度措施来防控政府信用风险，例如引入信赖利益保护原则。建议：增加一款：政府违约，应依法、依约承担相应法律责任。政府出于公共利益需要，变更或解除合同的，应当对社会资本方的正当信赖利益给予合法补偿。第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。第二十二条 政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参
16、与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。第二十三条 社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。第二十五条 在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格
17、调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。点评12：应当是不得随意变更其根本条款，如社会资本的投资额，或招投标确定的中标条件，其他的条款应当允许双方再谈判，否则过分限制了合同自由。第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。点评13：该条款如何与我国去年底今年初大力推进的PPP的ABS相协调，需要调研斟酌后再立法。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。第二十七条 出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：（一）因不可
18、抗力导致合作项目协议无法继续履行；（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；（三）依法征收、征用合作项目财产。因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。点评14：不能只终止协议，必要的时候必须接管，否则公共服务的不可间断性和普遍性如何保障？因此，应当增加终止协议后的公共服务的继续供给或接管条款。建议，可以把条例第37条提前到此。第二十八条 合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者
19、使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。第二十九条 合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。第四章 监督管理点评15：应当突出信息公开和公众参与的对于政府一方和社会资本方的监管功能，目前法条更多倾向于对于社会资本方的监管。建议，整合31-35条的规定，总结财政部今年1月发布的政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台信息公开管理暂行办法的立法和实践经验，对其升华提炼，突破其局限性
20、，并借鉴国外PPP信息公开和公众参与的实践经验和做法，对信息公开和公众参与单独作为一节，作出更为完善的、具有可操作性的规定。第三十条 县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；（二）查阅、复制有关文件、资料；（三）要求有关人员就有关问题作出说明。监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效
21、评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。第三十二条 政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。第三十四条 社会公众有权对
22、合作项目的发起和实施进行监督。对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。第三十五条 政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。第三十六条 政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。点评：组织抢修只能针对工程项目，针对公共服务，不一定适用。建议改为“采取相应的紧急措施或接管措施。”第三十七条 合作项目协议
23、提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。第五章 争议解决点评16：总体赞成条例根据PPP具体争议的性质和内容来建构不同的纠纷解决机制，并且对于PPP协议（合作项目协议）履行的争议，允许通过仲裁来解决纠纷。理由论述如前。第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。第三十九条 因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。第四十条 因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民
24、法院提起诉讼。第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。点评17：建议修改为“对政府有关部门行使行政职权，作出的与合作项目的授予、实施和监督管理有关的行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”第四十二条 合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。第六章 法律责任第四十三条 政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令
25、改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；（三）未向社会公布合作项目实施方案；（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金
26、或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。第四十五条 政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；（四）未按照规定建立合作项目档案；（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。第四十六条
27、政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第四十七条 社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：点评18：罚款额度没有震慑力，较难起到惩前毖后的作用。（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。第四十八条 违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第七章 附 则第四十九条 采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。
