1、证券跨国发行与交易中的法律适用问题研究证券跨国发行与交易中的法律适用问题研究邱永红一、证券跨国发行与交易中的法律冲突法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产 生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种事实又将 这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会产生。证券跨国发行与交易行为的 迅速兴起要求有关国家承认外国证券法律的域外效力，从而导致了证券跨国发行与交易中的 法律冲突。当前，各国主要是根据以下三项原则来推行本国证券法的域外适用效力的：1、证券法域外适用的国籍原则。国籍原则是指本国证券法可以适用于发生在域外的本国人 (自
2、然人和法人)的行为。国籍原则作为内国刑法和民事法律域外效力的依据，这已为国际 法所确认，几乎所有国家都以某种形式接受了这一原则。随着证券市场国际化向纵深发展， 一些国家已开始把国籍原则作为主张证券法域外效力的理论依据。如美国证券法就规定，如 果美国国民在其它国家从事证券发行与交易行为时，依照美国法律是违法的，则美国法院享 有管辖权。2、证券法域外适用的影响原则。影响原则又叫客观领土原则，根据该原则，违反证券法的 活动虽然完全发生在国家领域之外，但在该国国内产生有危害后果时，该国有权予以依法制 裁。影响原则早先主要作为各国反托拉斯法域外适用的根据，在以后的司法实践中，各国逐 步将其扩大适用于决定
3、证券法的域外适用效力。例如，美国证券交易法中的反欺诈条款 ，就适用于对美国证券市场产生“实质性影响”的域外欺诈行为，即使这些行为对美国投资 者没有造成什么特别损害，也是如此。在肖思鲍姆诉菲斯特布鲁克一案中，某油公司的美国 股东告该公司之母公司利用内幕交易消息，以不公正的价格购买其子公司的股票。虽两公司 均在加拿大，但美国法院认为该油公司在美国证券交易所上市，而且美国股东涉及该案件事 实，所以其享有管辖权。法院宣称：“我们相信国会意图使证券交易法具有域外效力，以便 保护在美国的交易所购买了外国证券的国内投资者，以及保护国内证券市场免受对美国证券 的不当涉外交易之影响。”最近在Consolidat
4、ed Gold Fields PLC. v. Minorco(哥菲尔德集团公司诉美诺科)一案中，联邦第二上诉法院在 这起复杂的证券法与反托拉斯法案件中依靠影响原则，裁定由南非公司控股的卢森堡公司 在与英国的一家金矿公司合并中违反了美国证券法的有关规定，因为欲被兼并的英国公司在 美国拥有大量资产且其本身2?5%的股票(其中一部分以美国存托凭证形式)由美国投资者认 购，这也许是为数很少的外国公司发行美国存托凭证(ADR)而被判适用于美国证券法域外 管辖权的案例之一。又如，瑞典的 证 券市场法规定，凡该法所规定的内幕人员依据尚未公开的，然而一旦公开将影响有关证券 价格的信息买卖证券或建议他人这样做的
5、，不论在瑞典境内或境外，均构成内幕交易，受瑞 典法律的管辖。3、证券法域外适用的行为原则。行为原则又称主观领土原则，即一国对于其领土内受法律 禁止的行为，纵使其影响是在本国领土以外，该国也有权予以制裁。美国的许多判例认为， 如果美国公民在国外从事证券交易时上当受骗，则只要此项活动同美国有最低限度的联系， 就会受到美国法的惩处。科斯科数据处理设备公司诉马克斯威尔案是运用行为原则的一个重 要案例。原告美国公司声称，其在英国的子公司受了英国被告人的欺骗诱惑，在伦敦股票交 易 所购买了一家英国公司的股票。案中大部分欺骗活动是在英国发生的，但其某些错误意思表 示是在美国作出的，法院根据这些行为及其对美国
6、权益所造成的后果，行使了管辖权。第二上诉法院在IIT v. Cap(ITT公司诉范卡普 公司)一案中，以外国被告在美国的行为只具有“准备性质”，与其在国外活动相比较“规 模小”，因而不具备“直接”(direct)和“重要”(material)特征，拒绝行使域外司法管辖 权。同时该院表示，一旦发现外国被告公司的财产被其美国代理人享用，那么如此即会产生 对美国国内的不利影响而引发域外司法管辖权。当被告均为美方或主要 是美方，而证券活动具有美方性质，法院会更主动地套用“行为”准则而行使域外司法管辖 权。在IIT v. Cornfeld(“IIT诉科恩菲德公司”)一案中，法院判定发行股票的外国子公司
7、隶属于一家美国母公司，因而“整个交易活动没有什么海外性质除了股票购买人是外方 以 及订购会在国外传达之外”。只要被告与美国有牵连，即是美国母公司下的外国子公司，法 院即可运用“行为”准则行使域外管辖权。而联邦第八上诉法院对Continental Gain(Austr alia)Pty. Ltd. v. Pacific Oilseeds Inc(“大陆谷物(澳大利亚)公司诉太平洋油种公司 ”)一案的判决，可谓是迄今为止美国法院行使域外证券法管辖权最具争议性的。该院法官 认 为，只要被告(外方)在美国进行了大量的欺诈行为，即使对美国国内商业没有任何负作用， 法院亦可行使域外司法管辖权。同时，该院对
8、行为的“实质性”(materiality)和“主要因 果关系”(direct causation)都作了较为宽松的解释。联邦第三上诉法院在SEC v. Kasser( “证券委诉卡塞”)一案中，均采纳“大陆谷物公司”一案中第三上诉法院的论理而行使域 外司法管辖权。但是，上述阐释遭到哥伦比亚特区上诉法院在Zoelsch v. Arthur Anderson Co.(“佐斯诉阿瑟安德森公司”)一案中批评，哥伦比亚特区上诉法院认为，如果发生在 美国的证券活动与行为只对外国投资者产生负面影响，美国法院不应对其行使域外司法管辖 权。在各国根据上述原则域外适用本国证券法的同时，由于这些适用对象所在国根据“
9、属地管辖 权原则”对此类行为也行使管辖权，这样就会形成两个国家的法律对同一对象重叠适用的现 象，从而导致各国证券法律适用冲突的产生。从形式上看，这种冲突表现为内外国法律在效 力上的对抗，实质上，这种冲突产生的直接原因是各国证券法的域外适用。总体上而言，目前证券跨国发行与交易中的法律冲突主要体现在三个方面：首先，外国证券 在本国发行交易，由于该外国发行交易入所属国有关法律与发行交易地所属国法律可能不同 而引发的法律冲突。其次，一国证券在外国发行交易而引起的本国法与外国法之间的冲突 .最后，外国证券在外国发行交易，可能引发交易人所属国、发行交易地所属国(本国人)的 法律间发生冲突。而由内国证券法域
10、外效力引起的法律适用冲突严重阻碍了各国证券市场国 际化的进程，给从事证券跨国发行与交易活动的当事人带来了法律适用上的无所适从和法律 后果上的不确定性。因此，解决国内外证券法律适用上的冲突已成为国际社会普遍关注的问 题。当前，解决这一问题的途径主要有以下几种：1、一国单方面限制本国证券法的域外适用。各国利用国籍原则和影响原则域外适用本国证 券法，往往会造成与其它国家立法和政策的抵触，因而遭到这些国家的抵制。如瑞士、加拿 大、荷兰、英国、德国、法国、挪威、比利时、澳大利亚、南非等国政府在美国法院依据 美国证券法，对涉及外国当事人的证券发行或交易活动起诉时，往往会直接出面干涉，或对 案件审理施加外交
11、影响，或颁布禁令施加法律影响，禁止本国公司或个人向美国有关当局提 供 其所要求的文件、资料和信息，或禁止其出庭作证或受审。有鉴于此，晚近各国开始有限度也管束本国证券法的域外适用，其重要表现就是创 制和 发展了合理原则。合理原则的核心是要求一国将证券法律适用于主要发生在境 外的证券发行 与交易时，应平衡本国利益和其它有关国家的利益，即应以不对其它国家利益造成不合理损 害和本国所涉利益大于外国所涉利益作为本国证券法域外适用的前提条件。近年来，美国、 德国等国家的判例和立法已开始采行此原则。2、协调各国证券法律的实体规定。当各国证券法律的内容相近或相同时，即使域外适用这 些立法，也容易为其它国家所接
12、受，不致同他们的立法产生实质上的对抗与冲突。例如，由 于各国证券法中有关反欺诈的规定内容相差不大，实践证明，这类规定的域外适用很少遭受 其他国家的抵制。此外，一些国(区)际组织也在不遗余力地推进各国证券法律实体规定的协 和， 如欧州复兴开发银行在1994年就出台了证券交易示范法供欧洲各国证券立法参考。3、通过相互承认和互惠进行调适。目前，世界上许多国家都通过承认其它国家的做法以协 调各国立法差异带来的冲突问题，如几个资本输出国(英、法、日、澳大利亚等)均允许到本 国发行证券的外国企业提供根据其母国的会计和审计准则制作的财务会计和审计报告;同时 ，承认外国证券商的地位并允许其从事一定的业务。同时
13、，各国也通过互惠来调适 立法上的 差异。例如，美国在其1990年对1939年信托契约法第301条第1款第1项的修正案和1995 年通过的金融服务公平交易法案(Fair Trade in Financial Services)中，均规定了在 互惠的基础上允许外国证券商进入美国。4、签订双边或多边协定。各国通过签订协议的途径，对缓解因内国证券法域外效力而引起 的法律适用冲突已产生了明显的效果。如瑞士和美国于1982年签订了谅解备忘录，以防止 瑞士银行的顾客在美国证券交易中从事内幕交易。此外，在解决内国证券法域外效力而引起 的法律适用的冲突问题上，目前尚无有效的国际条约，但一些国际或区域性组织的努力
14、对缓 和冲突起 了积极作用。如欧盟(原欧共体)近年来相继颁布了内部人交易指令、准入指令、 上市公告书指令等，这些指令所确定的原则和规则已为欧盟各国本国法所吸收或承认，这 无疑对解决各国的证券法律适用冲突具有重要意义。5、各国制订有关证券的冲突法规则。从60年代以来，一些国家相继在其国际私法典或民法 典中订入了有关证券的冲突规范。如1966年的波兰国际私法、1967年的法国民法典国 际私法法规(第三草案)、1971年的美国冲突法第二次重述、1972年的加蓬民法典 、1974年的阿根廷共和国国际私法条例(草案)、1978年奥地利联邦国际私法法规、 1979年匈牙利人民共和国主席团关于国际私法第13
15、号法令、1982年的南斯拉夫法律冲 突法、1987年的瑞士国际私法法规、1992年的罗马尼亚国际私法典等都有证券法 律适用的冲突规范。二、证券跨国发行与交易中的法律适用如前所述，为解决证券跨国发行与交易中的法律适用冲突问题，各国开始将有关证券的冲突 规范订入了国际私法典或民法典中。但由于各国对证券性质认识的不同和证券自身种类的复 杂性，各国在证券法律适用的立法体例上大相径庭，分属三种不同的立法体例：(1)把证券 视为债权，证券法律适用与其它债权法律适用并置。如波兰国际私法、奥地利国际 私 法、匈牙利国际私法、阿根廷国际私法等。(2)、把证券视为物权，同知识产权 等其它财产权的法律适用列为一类。
16、如法国民法典国际私法法规(第三草案)、加蓬民 法典、罗马尼亚国际私法典。(3)、将证券的法律适用视情况分别与公司和物权并置 .如美国第二次冲突法重述将证券体现的权利、证券转让置于财产篇中，而把股票的持 有人股东地位、股东的义务置该文件第十三章商业公司之下。瑞士国际私法法规也 采行了此立法例。?尽管在证券冲突规范的立法例上各国大相径庭，但在冲突规范的具体立法内容即法律适用上 ，各国却表现出了较多的共性。兹缕述如次：1、适用证券所在地法。在现代国际私法中，各国几乎一致地把动产和不动产物权均置于物 之所在地法支配之下。对于证券转让的条件与效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间 的关 系，许多国家均
17、规定适用证券所在地法。如罗马尼亚国际私法典第58条规定，不记名有 价证券转让时的转让条件及效力适用证券所在地法律，此种法律同样适用于证券的后继所有 人之间及其与第三人之间的关系。加蓬民法典第45条 规定，不记名证券或指示证券，可适用法律为证券所在地法。 法国民法典国际私法法规(第二草案)第246条规定，股票转让人与持有人之间的关系， 及持有人与第三人之间的关系可适用不记名证券所在地法。2、适用发行人属人法。属人法是以法律关系当事人的国籍、住所或习惯 居所作为连结点的系属公式。对证券的法律效力、证券的权利义务、证券的产生、消灭和生 效，各国一般采用发行人属人法作为其准据法。如美国统一商法典(19
18、97年修正)第81 06条规定，证券的法律效力、发行人登记的效力以及下列各项有关发行人的权利义务适用发 行人属人法：a、附证书证券转让的登记;b、不附证书证券转让、抵押或解除的登记;c、 不附证书证券声明书的发送。匈牙利国际私法第28条规定，以公债形式发行的债券的契 约权利和义务的产生、转移、消灭和生效，适用发行人属人法，如果证券涉及社员权利，证 券权利和义务的产生、转移、消灭和生效适用发行人属人法。加蓬民法典第45条规定， 有关债务证券的交易，依债务人住所地法。罗马尼亚国际私法典第57条规定，记名股票 、可转让股票、不记名股票以及有息债券的发行适用发行人属人法。3、适用行为地法。行为地法是指
19、法律行为发生地所属法域的法律，它起 源于“场所支配行为”这一法律古谚。对于证券的发行、信息披露的范围与方式、虚假陈述 等行为，许多国家均规定以行为地法作为准据法。台湾学者何适认为，公司股票、债券，原 则上应适用此种证券发行行为地法，这是因为发行人与权利人之关系，必是依发行地法而成 立。我国大陆股票发行与交易管理暂行条例规定，在我国境内从事股票发行、交易及相关活 动，必须遵守该条例。韩国关于涉外民事法律的法令第31条规定，取得无记名证券的各 项具体问题，适用取得行为地法。阿根廷国际私法条例(草案)第45条规定，债券和向持 票人付款的票据，其转让适用转让行为地法。法国民法典国际私法法规(第三草案)
20、第23 06条规定，除非有相反的明示条款，债务由其发行地法规定。4、适用证券交易所所在地法。对于跨国证券交易中在证券交易所发生的交易契约及其它证 券交易所业务 ，一些国家选择证券交易所所在地法作为其准据法。如匈牙利国际私法第27条规定，通 过证券交易所订立的合同，适用证券交易所所在地法。南斯拉夫法律冲突法第20条规定 ，证券交易所事务，依证券交易所所在地法。波兰国际私法第28条规定，在交易所所为 的法律行为之债，依交易所所在地法。5、适用当事人合意选择的法律。对证券跨国发行与交易中的某些事项，一些国家采行了意 思自治原则，即允许当事人自由合意选择法律。如瑞士国际私法第105条规定，有价证 券的
21、抵押，由当事人所选择的法律支配。三、中国证券法域外适用的补足与证券冲突规范的立法前瞻目前，我国证券市场国际化进展很快。由于证券市场国际化，证券发行与交易行为跨越国界 ，若发生纠纷冲突，适用哪个国家或地区的法律是当事人首先要考虑的问题。我国若要调整 我国境内外证券融资的关系，仅能依据国务院和有关主管部门(如中国人民银行、财政部、 中国证监会)颁布的行政法规和部门规章。但这些法规、规章的适用范围狭窄、效力有限。 在处理解决境内发生的有关纠纷时，一旦需要援引我国的法律，则会发现，我国事实上并无 此类实体法。因此，在实践中，我国公司机构在与境外证券承销商签订的承销协议中，往往 加上“不违背中华人民共和
22、国法律的前提下适用外国法律”的条款，这显然是对我们不利的 .假如一些活动及其引起的纠纷发生在境外，而在我国境内导致严重的后果，能否适用我国 的法规予以制裁该违法行为则无明确规定。 我国证券法规的不健全尤其是其 域外适用的不足，不仅有可能使我国境内发行人、承销商的利益以及我国证券市场稳定发展 的法律保障落空，而且对于我国利用境外证券融资吸引外资、消除外国投资者对我国证券业 的疑虑以及我国证券市场的规范化、国际化都是非常不利的。此外，从国际范围来看，各国 抵制他国证券法域外适用的措施有两个，一是制定抵触法，阻挡外国证券法的域外效力;二 是以牙还牙，主张本国证券法的域外效力。外国证券法域外效力对我国
23、证券市场国际化也构 成了较大威胁。因此，我们应借鉴美、英等国的成功经验，确立我国证券法的域外效力。这 样，一方面可遏制外国证券法域外效力越伸越长的触角，另一方面也可以充分保障境内发行 人、承销商的权益和我国证券市场国际化的顺利进展。至于具体的补足措施，笔者认为可从 以下两个方面着手。1、尽快修订证券法，在这部全国性的单行法中载入有关我国证券法域外适用的准据法 条款，即明确规定下列事项属我国证券法的规制范围：(1)境外机构法人、自然人投资我国 证券在境内发生的证券交易行为。(2)境外证券经营机构和投资顾问公司在境内从事营业， 申领营业执照。(3)境外投资者、承销商及其它机构法人直接或间接地使用我
24、国的邮政或 交通、通讯工具。(4)从境外把不符合要求的发行说明书寄到境内。(5)境外证券在境内 发行及上市交易。(6)在境内受法律禁止的行为，其影响在境外，但此行为与境内有事实 上的客观联系。(7)境内自然人在任何其他国家违反我国证券法的行为。(8)外国证券发 行人及承购人违反境内反欺诈规定的行为。2、在证券法中确立有条件域外适用的原则。这里应特别强调的是，主张我国证券法 的域外适用效力，并不意味着可以毫无限制地域外适用我国的证券法规，而是主张有条件域 外 适用原则。在我国证券法中需予确立的此原则包括以下内容：(1)、发生在我国境外的 证券发行与交易行为必须对我国造成直接影响。所谓对我国产生直
25、接影响，是指该行为是直 接针对我国实施并且对我国造成了危害性后果。唯其如此，我国证券法规才可适用于该行为 .(2)、我国证券法域外适用的实质内容不得与行为发生地国的法律相抵触。这表现在两个 方面：其一、我国证券法要求履行的行为，应该是行为地国法所不禁止的;其二、我国证券 法律所禁止的行为，也应该是行为地国家证券法不支持、不鼓励或至少不强制履行的行为。 (3)、通过双边或多边途径协调与他国利益冲突。前已论及通过合作特别是双边合作，是当 前国际上解决各国内国证券法域外法律适用冲突的普遍做法，也是国际商会国内法域外适用 委员会极力推荐的有效途径。因此，在主张我国证券法域外效力的同时，应加强与有关国家
26、 的合作，以避免损害别国的主权，发生法律适用冲突，从而影响我国证券法域外有效实施。当前，我国不仅在证券法的域外适用上很不完善，而且在有关证券的冲突规范上更是几近空 白。新近出台的证券法对此避而不谈，行政法规中仅有的几个冲突规范也不尽科学、合 理。如国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定第29条第二款规定有关 争议必须适用中华人民共和国法律。该规定不仅因自身的封闭性而存在缺陷，而且未能解决 其它典型的涉外证券法律适用冲突问题。即使新近由中国国际私法研究会推出的民间范本 中华人民共和国国际私法(示范法)(第三稿)，对证券法律适用问题的规制也不尽如意。首先， 该示范法在物权部分第83条规
27、定了“商业证券”的法律适用，但这里“商业证券”是否包 括 资本证券(股票、债券)不甚明确，并且该条进而指出“适用证券上指定应适用的法律”，而 纵观各国关于证券法律适用问题尚未有适用“证券上指定法律”之用语，这不仅因股票、债 券等证券通常不设定准据法，且不便于含糊其辞地把众多方面的法律冲突问题简单地指定一 种法律。(2)、除第83条涉及“证券”外，该示范法还有债权部分第101条规定了交易所业务 合同的法律适用。也就是说，除此之外，证券的法律效力、发生、转让、持券人与转让人、 第三人之间的关系等的法律适用问题在该示范法中均未解决。基于此，我国当前应加快立法步伐，尽快推出比较科学、合理的证券冲突规范
28、。具体操作上 我们则可从以下两方面着手：(1)在立法体例上，根据我国对证券定性的习惯及冲突规范的 规制传统，未来的国际私法典中如不设“公司”为专章，则宜集中列于债权部分。当然，因 我国国际私法系统化的立法还非近期所能实现，所以，现实的做法是仿效已颁行的海商法 、票据法，对已出台的证券法进行修订，在其中增设一些关于涉外证券法律适用 的冲突规范。(2)、在立法内容上，应借鉴世界各国的成功经验，对涉外证券法律适用的主 要方面予以详列出来：a、证券转让的条件、效力、持有人与转让人之间及其与第三人之间 的关系，适用证券所在地法。b、证券的法律效力，证券权利义务的产生、转移、消灭和生 效，适用发行人属人法。c、证券的发行、证券信息披露的范围与方式，适用行为地法。d、 国际证券有关协议(如认购协议、包销协议等)，适用当事人合意选择的法律，但所选择的法 律要与该协议有真实联系。e、证券交易所业务合同，适用交易所所在地法。
