1、自考证据法学讲义大全自考证据法学（大全）江伟主编绪论 证据法与证据法学一、证据法的概念、宗旨和立法体例证据法：是指司法机关和诉讼当事人等确定事实真伪时应遵循的法律制度（民事诉讼证据法、行政诉讼法证据法、刑事诉讼证据法）证据法宗旨：1、证据法制度必须遵循宪法 a/证据法制度的目的必须服从宪法的目的 b/必须肯定当事人的程序主体地位 c/应将宪法有关原则具体化 2、证据法制度保障诉讼当事人的证明权 3、证据法制度保障法院公正、及时地认定案件事实2、证据法律制度的发展历史第一次是以“神判”-以“人证”为主的证明方法第二次是以“人证”-以“人证”和“物证”为主的证明方法西方国家证据法律制度的历史发展1
2、、神示证据法律制度 “神誓”、“水审”、“火审”、“决斗”、“卜卦”、“抽签”2、法定证据法制度 是指法律预先规定各种证据的资格和证明力的规则，法官必须据此做出裁判的一种证据法律制度其一，各种证据的证明力及证据的收集和判断，均由法律预先明确规定，法官不得自由裁量。其二，证据的形式化和等级性。a/完全证据（被告人的自白）b/不完全证据（折半证据、四分之一、八分之一证据）证据的等级性常常体现为提供证据者的社会地位等级确定其提供证据的证明力其三，刑讯拷问是获取证据的方法（口供）被确认为最佳证据（证据之王）其四，对最终的事实认定，罪责的认定，刑罚的宣告规定了严格的证据要件对法定证据法律制度的评价肯定：
3、其一，取代了神示证据法律制度的合理化方向的发展 其二，严格规则有利于统一法治，防止法官专断 其三，强调了规则的意义，并致力于规则的制定和运用缺陷：以经验代替一般规则，以法定的方式将不同的证据的不同证明力加以绝对化和等级化， 强制法官对证据进行机械的、划一的评价，限制了法官合理的自由裁量权。同时，刑讯逼供不仅招致背离事实真相，而且侵犯了被告人的人权。3、自由心证证据法律制度自由心证原则要求： 其一，对于证据的取舍及其证明力，由法官对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断 其二，法官形成内心确信，并据此认定案件事实。在自由心证原则下，大陆法系的法官所能自由裁量包括证据能力和证明力。
4、自由心证的保障和制约：心证形成前：司法独立、法官资格限制心证形成过程中：无罪推定原则、审判公开、回避制度、证据裁判原则、补强证据原则、合议制度、证明标准等等我国证据法律制度的历史发展1、我国古代司法官基本上是按“自由心证”来认定案件事实的a/“五听”判案法-辞听、色听、气听、耳听、目听来断定当事人陈述的真伪。b/注重对实物证据的收集c/口供和询问2、礼法在我国古代证据法律制度中有着充分体现a/“八议”据众证定罪,不授拷讯b/遵循亲亲相隐，同居相隐者不得为证b/法律允许贵族官僚士绅不直接出庭受审陈述而有其下属或俾下亲属代理，也不得为证人3、我国古代实行“疑罪从轻”“从赎”“从赦”有罪推定4、我国
5、现行证据法律制度的特点a/以查明案情真伪为目的b/严禁刑讯逼供，重证据不轻信口供，废除“罪从供定”等不合理原则c/明确规定无罪推定原则d/举证责任方面规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，被告对做出的具体行政行为负有举证责任。第一篇 证明论第1章 证明第1节 证明概述日常生活中的证明-动态意义上的证明、静态意义上的证明法律意义上的证明-过程意义上的证明、结果意义上的证明证明的意义1、证明是判断案件事实的重要方法2、证明是当事人维护自己合法权益的重要方法3、证明为法官准确适用法律提供事实基础4、证明是诉讼程序的核心5、证明是保障司法公正的关键和基石诉讼证明的特点1、证明的主体是具有诉讼主
6、体资格的公诉机关和当事人法官不是证明主体、代理人不是证明主体、证人也不是证明主体2、证明的相对人是具有审判权限的司法者司法证明的相对人只能是法官3、证明的目的是为了说明审理案件的法官，追求有利的诉讼后果4、证明的手段限于具有证据力的证据5、证明的活动具有规范性6、证明力的过程具有对抗性证明的相对性原理由两部分构成：一、证明相对性的实质含义及其诉讼表现 二、证明相对性的原因解析含义包括：其一、诉讼中的证明只要达到法定的证明标准就可以结束 其二、诉讼中的证明是一种对案件事实的实质性的证明含义：1、所证明的案件事实只是相对的真实，而不是绝对的真实 2、所证明的案件事实仅是实质的事实，而不是全面的事实
7、证明相对性原理成立主要有以下原因：1、从哲学上看，客观事实一经发生，就成为永恒的过去，不可能完全复现2、从认识案件事实的主体上说，法官对案件事实的认识具有间接性和推断性3、从认识的手段来说，证据本身具有局限性4、从诉讼的价值和政策上说，诉讼证明对案件事实的认识受到事实多元化价值和诉讼政策的影响第2节 证明的分类1、行为意义上的证明与结果意义上的证明2、严格证明与自由证明差别：其一，证明对象不同（1实体法、2程序性质和非讼案件事实） 其二，对证据的要求不同（1必须符合法定形式并且有严格的证据方面的要求、2证据能力要求比较宽松） 其三，所需要的调查程序不同（1必须严格按照法定审判程序、公开原则、直
8、接言词原则、对审原则） 其四，证明标准不同（1证明要求较高） 其五，价值取向不同（1偏重公正价值、2偏重效率价值） 其六，能否由法官依职权调查不同（1严格证明一般实行当事人主义，法院不依职权主动调查证据、2自由证明则可以实行职权调查主义，法院在必要时可以调查取证） 其七，对证据调查的要求不同（1严格证明可以另定日期，不必实行即时调查、2自由证明则能够即时调查为限）3、刑事诉讼证明、民事诉讼证明、刑事诉讼证明三大诉讼法中的证明有以下主要差异： 其一，承担证明责任的主体不同（刑事诉讼由公诉方承担证明责任、行政诉讼中由被告的行政机关承担证明责任、民事诉讼中则由原、被告分担） 其二，证明标准不同（刑事
9、诉讼证明标准最高“案件事实清楚，证据确实、充分”、行政诉讼“证据确凿”民事诉讼“盖然性的优势”）刑事诉讼的证明标准最高，民事诉讼证明标准最低，行政诉讼法证明标准则居中。4、实质证明和形式证明实质证明，则是大陆法系国家的诉讼追求实质真实主义的结果。形式证明，则是英美法系国家程序高于实体，诉讼所追求的是形式真实主义。5、对实体法事实的证明和对程序法事实的证明实体法事实的证明，是指对实体法事实的证明程序法事实的证明，是指对法律程序特别是诉讼程序进展状况事实的证明实体法事实的证明标准比较严格，而程序法事实的证明标准低于实体法事实的证明标准6、宏观意义上的证明和微观意义上的证明宏观意义上的证明，是指证明
10、的全过程和环节构成的系统，针对整体的证明制度微观。意义上的证明，是指证明主体在办案过程中进行的证明活动，针对的是具体的证明行为通常所说的证明是指微观意义上的证明第三节 证明的构成环节诉讼证明由五个环节要素构成：1、证明主体是证据的收集者、提供者、交换者和质证者，同时也是对法官实施说服行为的主体2、证明对象也就是证明的客体，它所针对的是双方当事人发生争议的案件事实3、证明责任解决的问题是，从事证明活动、完成证明过程的证据，应当由何方诉讼主体提供4、证明标准是指司法人员查明案件事实、当事人证明案件事实所应达到的程度，具体表现为对证据的量和质的要求和对全案件事实认定的要求。5、证明手段是指用什么来作
11、出证明，就是指证据综述：证明是由证明主体、证明对象、证明责任、证明标准和证明手段等五个要素组成的。第四节 证明的原则和方法现代证据制度由证据为中心到证明为中心的转移，证明问题成为证据科学最关注的新的重点。1、证明原则a/证据裁判原则用证据来认定案件事实是现代各国证据制度的显著特征，证据必须查证属实，论证或求证案件事实用事实来求证事实，是证据裁判原则的精髓。b/自由证明和规范证明相结合的原则自由证明是现代各国普遍举行的证明原则，基本含义，当事人可以利用所有能够证明案件事实的证据来从事证明活动，而不受立法的严格调整和具体规范。诉讼证明的规范性：1/证明程序具有规范性，2/证据能力有一定的规范性，3
12、/在特殊情况下，证明力的衡量有一定的规范性。C/当事人自治原则诉讼证明的过程主要应当由当事人双方来支配和控制。d/遵循逻辑法则和经验法则的原则证明首先是一个诉讼活动，因此应当遵循诉讼规则，由诉讼法调整。证明还是一种复杂的逻辑思维活动，因此诉讼证明要受逻辑规则的制约，违背逻辑规则所进行的证明，不会产生应有的法律效果。证明的方法1、直接观察法是指证明主体直接将案件事实提交于法庭，或者由审理案件的法官亲临案件事实发生的现场，直接观察该案件事实，从而得出对该案件事实的结论。具体方法：a/是将案件中的实物证据提交于法庭，由法官观察。b/是将照片、地图、设计图等物品提交法庭，帮助法官了解案件事实。C/是引
13、导法官或事实审理者到现场去观察d/是做案件事实再现实验直接观察法是一种重要的证明方法，它具有重要意义：其一，有利于对证据进行适当的分类其二，有利于揭示实物证据的特点，使人们重视对实物证据的运用其三，直接观察法所证明的结果一般比较客观、真实，同时也难以替代我国规定了证据的7种形式，其中物证、视听资料、勘验笔录均与直接证据相关2、逻辑推论法推论-直接推论、间接推论推论-归纳法、演绎法3、法律嫁接法推定-法律上的推定、事实上的推定综述，诉讼证明的方法可以在两个层面考察：一是法律的直接规定，一是司法中对证据的运用。司法中对证据运用又分直接的感知和间接的判断，间接判断中又有归纳和演绎两种推理或推论方法。
14、在实践中通常需要综合使用，方能正确地得出案件事实的结论。第2章 证明对象第1节 证明对象的概念与特征证明对象 是指由实体法规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由证据加以证明的事实证明对象的特征1、证明对象是与公诉人和当事人的诉辩请求相联系的概念2、证明对象与证明责任密切地联系在一起3、证明对象是与实体法律规范相联系的概念4、证明对象是指有必要提供证据加以证明的事实第2节 程序法事实、证据事实与证明对象1、程序法事实与证明对象程序法上的事实 a 回避的事实b主管和管辖的事实C诉讼期限原因等事实d财产保全和预先执行的事实等等程序法上的事实不构成证明对象2、证明事实与证明对象证明事实不能成为
15、证明对象因为：第一、证据事实和案件事实被假定特定事实关系的两个极端，证据事实被假定为已知事实，案件事实被假定为未知事实第2、证据需要查明，但不是需要查明的就能成为证明对象第三节 刑事诉讼中的证明对象刑事诉讼法第43条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。刑事诉讼中的证明对象主要包括以下几个方面：1、构成犯罪的要件a/犯罪客体b/犯罪主体c/犯罪的客观方面，即设施的危害社会犯罪行为，以及与犯罪行为有关的各项客观事实，如犯罪时间、地点、手段、危害社会的结果d/犯罪的主观方面，犯罪主观心理态度，如故意、过失等犯罪构成要件
16、公式七个“何”字组成，称“七何”要素：1、何人-犯罪的主体要件2、何时-犯罪时间，属客观方面的要件3、何地-犯罪地点，属客观方面的要件4、何种手段-犯罪方法，属客观方面的要件5、何种动机、目的-犯罪客观方面的要件6、何种行为-犯罪行为的表现形式，如杀人、盗窃等7、何种危害结果-犯罪行为造成的损害，属客观方面的要件以上七个方面概括为：何人基于何种动机与目的，在何时、何地，用何种方法实施了何种行为，产生了何种危害结果。2、作为罪行轻重各种量刑情节的事实a/从重处罚的事由b/加重处罚的事由C/从轻、减轻处罚或免除处罚的事由3、排除行为的违法性、可罚性和行为人刑事责任的事实第4节 民事诉讼中的证明对象
17、1、意义：a/对法的适用是有帮助的 b/有助于认清诉的内容和意义，从而更有针对性地实施有关证据的收集、调查和应用等诉讼行为。2、分类：三个标准A/是诉讼理由，一是引起当事人之间民事法律关系发生、变更、消灭的事实 二是民事权益受到侵害，或民事权利义务关系发生争议的事实B/所要证明的事实与案件的主要事实之间的联系程度，来划分证明对象。 一是系争事实或最终事实，即要件事实或主要事实。 二是伴随系争事实之发生的情况事实或相关事实 三是与系争事实有关的背景事实 四是用来确定比较标准的事实证明对象的划分：一是从事实本身的性质出发，分为，1积极事实和消极事实、2外界事实和内界事实二是根据实体法律规范的性质和
18、作用，分为，1权利发生事实2权利妨害事实3权利消灭事实4权利受制事实第5节 行政诉讼中的证明对象行政诉讼法第32条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务。与之相适应，凡与具体行政行为合法性的事实及规范性文件，都属于行政诉讼中证明对象的范围。行政诉讼中能够成为证明对象的事实包括以下几个方面：1、行政机关具有法定职权的事实A/行政机关行使了不属于行政机关的权力，或非行政机关工作人员行使了行政机关的权力。B/一个行政机关侵犯了其他行政机关的权限。C/行政机关虽然没有侵犯其他机关的权力，但行
19、使了不属于自己的权力。2、行政机关不履行职责的事实3、行政机关采取具体行政行为的要件事实4、行政机关的具体行政行为符合行政程序的事实违反行政程序的情形：A/事实不清。B/违反法定程序。5/规范性文件规范性文件是行政机关作出具体行政行为的法律依据。第3章 证明责任 （重点章节）第1节 证明责任制度的产生和发展1、古代罗马法时代的证明制度比较偏重于近代的主观举证责任，而客观举证责任的含义尚不明显2、德国普通法的证明制度宣誓制度:补充宣誓、雪冤宣誓3、近代资本主义时期的证明责任制度及其理论一是形式的或主观的证明责任二是实质的或客观的证明责任4、英美法上的证明责任概念证明负担、举证负担第2节 我国证明
20、责任概念及其理论1、我国立法和理论对于证明责任概念的界定“双重含义说”行为意义上的证明责任、结果意义上的证明责任2、行为责任与结果责任的联系和区别联系：行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分 结果责任是根本的本质的责任 相互间可能影响各自内容的设定区别：a法律依据不同 行为责任是诉讼法上的要求、结果责任是实体法上的要求 B在诉讼过程中，能否发生责任转移的现象有所不同 c两种责任存在的时间有所不同 D能否由律师和法院办助履行不同第3节 证明责任的承担1、刑事诉讼中的证明责任承担在刑事公诉中，由控诉方（公诉人）承担证明责任。其根据：A无罪推定原则要求 B/检察机关具有更强的收集证据能力公
21、诉人承担证明责任表现：A/承担提供证据的责任B/承担结果意义上的证明责任侦查机关不承担证明责任、法官不承担证明责任在刑事自诉中，自诉人承担证明责任、在刑事公诉中，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪、无罪的证明责任但是刑事公诉被告人，在法定情形中将承担证明责任。（国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源）2、行政诉讼中的证明责任承担行政诉讼中的证明责任由被告承担，是一项基本原则称为“证明责任的倒置”其原因：a/行政诉讼中的诉讼标的，是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由作为被告的行政机关作出来的B/被告相当于原告，有更优越、更现实、更充分的举证条件C/
22、让被告负证明责任，还有立法政策上的理由和行政导向方面的意义3、民事诉讼中证明责任的承担民事诉讼中的证明责任，既不是绝对由原告承担，也不是绝对由被告承担，更不是由双方平均分配，而是按照一定的分配标准由原、被告分担的。因为：民事活动中双方当事人地位是平等的，按“谁主张，谁举证”的原则，并没有涉及证明责任分配的问题。民事诉讼中的证明责任应当如何分配？A/古罗马时代分配证明责任的原则一条是原告有举证的义务，另一条是主张的人有证明的义务，否定的人没有义务。所谓“谁主张，谁举证”的公式渊源于此。B/近现代关于证明责任分配的学说（1）待证事实分类说;消极事实说、外界事实说（2）法律要件分类说：权利发生规范、
23、权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范（3）法规分类说：原则规定、例外规定、C/证明责任分配理论的最新动向（1）危险领域说（2）盖然性说（3）损害归属说（4）利益衡量说4、我国学者关于证明责任分配理论的研究A/凡主张权利的、法律关系存在的当事人，必须对产生该权利、法律事实负证明责任B/凡主张原来存在的权利、法律关系，变更、消灭的当事人负事实证明责任最高人民法院民事诉讼证据规定举证责任分配作出较为全面的规定：内容主要包括：（1）举证责任分配的一般原则是“谁主张、谁举证”（2）在合同纠纷案件中，主张合同关系成立、生效、变更、终止、撤销的当事人应当对合同的订立、生效、变动的事实负举证责任（3）特殊
24、的举证责任分配，举证责任的倒置（4）在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。（5）裁量的举证责任分配只有举证责任的倒置，才需司法行使者使用自有裁量权。司法者必须遵循三项原则：公平原则、诚实信用原则、综合考虑当事人举证能力等因素的原则。第4节 证明责任的倒置 （举证责任）民事诉讼证据规定下例侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（1）因新产品制造方法发明专利，引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任（2）高度危害作业致人损害的侵权诉讼，由加害方就受
25、害人故意造成损害的事实承担举证责任（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人对其无过错承担举证责任。（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或第三人有过错承担举证责任（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任（7）因共同危害行为致人损害的侵权诉讼，由实施危害行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任（8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗
26、机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任1/证明责任倒置的概念不是说“本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担”而是指“应由由此方当事人承担的证明责任被免除，由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向的方向承担证明责任”特点：其一，基本规范上的前置性其二，倒置对象上的局部性一般只有在侵权责任才有举证责任倒置的问题，同时主张并证明四个要件事实：（1）被告实施了侵权行为（2）原告受到损害（3）侵权行为与损害结果之间有因果关系（4）被告在主观上有过错其三，特征事实上的相反性其四，承担主体上的对换性2、举证责任倒置与相邻概念的辩证关联A/举证责任倒置与举证责任
27、的转换B/举证责任倒置与举证责任转移最后，举证责任倒置与法官对证据的判断无关，举证责任转移则是法官心证发生波动而形成的结果。可见举证责任倒置与举证责任转移是两个完全不同的概念，不可混为一谈。C/举证责任倒置与举证责任免除举证责任免除是指当事人对其诉辩请求所依赖的要件事实，仅需主张责任而无需负举证责任。举证责任免除有两种情况：一是，绝对免除，另一方当事人均要承受不利后果另一种情形是相对免除，并不排斥对方当事人通过相反事实负举证责任的途径，使得这种免除产生不了实质效果。最高人民法院的民事诉讼证据规定规定了六种情况下当事人无需举证证明：（1）自然规律及定理的事实（2）众所周知的事实（3）根据法律规定
28、或者已知事实和日常生活经验法则所确认的事实（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（6）已为有效公证文书所证明的事实除（1）以外，对方当事人均可提出相反证据予以推翻。一经推翻，被免除了举证责任的要件事实便获得不了法院的确定。所以，这种意义上的举证责任免除是一种相对免除。D/举证责任倒置与无过错责任和过错推定3/举证责任倒置的分类A/法定的举证责任倒置和裁量的举证责任倒置法定的举证责任倒置：既包括法律、法规，也包括司法解释和判例既指实体法，也指程序法。裁量的举证责任倒置：在法律没有具体规定，无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则、诚实信用
29、原则、综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。B/实体法上的举证责任倒置和程序法上的举证责任倒置以实体法上的举证责任倒置为主，程序法上的为辅。实体法上的举证责任倒置：（1）产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼（2）因环境污染引起的损害赔偿诉讼（3）建筑物或其他建筑物上的搁置物、悬挂物、发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼(4)因共同危害行为致人损害的侵权诉讼(5)因医疗行为引起的侵权诉讼程序法上的举证责任倒置：下列事实当事人无需举证证明（1）众所周知的事实（2）自然规律（3）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实（5
30、）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实（6）已为有效公证文书所证明的事实除（2）项，当事人有相反证据足以推翻的除外举证妨碍的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。C/合同法上的倒置与侵权法上的倒置(1)在合同纠纷案件中，主张合同关系成立、生效、变更、终止、撤销的当事人应当对合同的订立、生效、变动的事实负举证责任(2)特殊的举证责任分配，举证责任的倒置在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。D/实行举证责任倒置的原因考察（1）证据距离（2）举证能力的强弱（3）实体法上的特别立法政策考虑（4）盖然性标准（5）举证妨碍E/对几类案件举证责任倒置的分析（1）医疗责任纠纷案件中的举证责任倒置在一般侵权案件中，原告应当证明四项事实：A侵权行为、b侵权行为c侵权行为与后果之间存在因果关系d加害人主观上存在过错。医疗机构就医疗行为与损
