1、知识产权法律基础 第五章第五章反不正当竞争法理论基础第一节 反不正当竞争法概述一、 基本概念（一）竞争（Competition）竞争是一种客观存在的自然现象和社会现象。从广义上讲，竞争是指那些为了维护自身的利益，力求使自身在某一方面（或领域）与相争对象相比能处于有利、优势地位的行为。达尔文在进化论中揭示的“物竞天择，适者生存”，是自然竞争的规律。在人类社会中竞争更为普遍，广泛存在于政治、军事、经济、科技、文化、体育等领域。这里主要讨论的是经济竞争。竞争是市场经济的产物。商品经济的发展导致市场经济的产生，也导致竞争的产生和发展。竞争随着市场经济的发展而发展，表现为多种不同的形式。竞争是市场活动的
2、核心，没有竞争，市场就没有活力。竞争不仅激活了市场，也推动了技术和经济的发展。市场机制实质上是竞争机制。市场的调节作用是通过竞争实现的。市场通过价值规律实现对生产的调节和社会资源的优化配置，是离不开价格和价格机制的，而价格机制实质上也是一种竞争机制。竞争对于市场经济的发展既有积极的一面，也有消极的一面。其消极的一面表现为一方面竞争将会引致排斥、限制竞争的垄断产生，另一方面竞争将会诱发经营者采用不正当的手段来谋求竞争优势。1、合法竞争合法竞争即正当竞争、公平竞争（fair competition），是指法律所允许和保护的竞争，即符合公平、公正、平等、自愿、诚实信用原则的竞争。2、非法竞争（unf
3、air competition）（1）有关国际公约对不正当竞争的定义保护工业产权巴黎公约在1900年布鲁塞尔修订文本首次提出、1967年斯德哥尔摩文本加以修订的第10条之二中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”这是对不正当竞争的一个经典性的定义。在同一条款中特别指出应禁止以下不正当竞争行为：“1、具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为2、在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品工商业活动商誉性质的虚伪说法；3、在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易产生误解的表示或说法。”保护知识产权联合国际局（世界知识
4、产权组织的前身）1966年11月11日通过的发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法的第50条“不正当竞争行为”规定：“违反工商业事务中诚实做法的，任何竞争行为是非法的。”这一定义与巴黎公约是一致的。在该示范法的第51条中将“产地标记和有效地名称的滥用”视为不正当竞争行为，在第52条“其他不正当竞争行为”中具体列出巴黎公约第10条之二中所指出的三种“特别应予禁止”的不正当竞争行为，措词都是一样的。依据对该示范法的解释，还有12种行为被认为构成不正当竞争：“（1）贿赂竞争对手的买主，以获得或保持他们的惠顾（2）通过间谍活动中贿赂其雇员，获得竞争对手的商业秘密或交易秘密；（3）XX而使用
5、或公开竞争对手的技术秘密；（4）引诱竞争对手的雇员，以破坏他们的雇佣合同或使他们离开其雇主；（5）以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手的交易量和阻止竞争为目的；（6）联合抵制贸易以妨碍或阻碍竞争；（7）倾销，即以低于成本的价格销售，并有阻止或压制竞争的意图或后果的；（8）给消费者造成一种印象，即他正在获得一个以优惠条件购买商品的机会，而事实并非如此；（9）依样模仿竞争对手的商品、服务、广告或其他交易特点；（10）鼓励或利用竞争对手的违约行为；（11）在制作广告时，拿竞争对手的商品或服务作比较；（12）违反不直接涉及竞争的法律，以获得超过竞争对手的不合理的利益。”（按知识产权纵横谈一书所写，上述
6、12种行为应列于示范法条款中，应属于对示范法解释中的。示范法全文可见陆普舜主编，张保国副主编的各国商标法律与实务一书，科学普及出版社出版，1996年1月第1版，第933951页）世界知识产权组织1993年2月草拟的1994年出版的反不正当竞争世界现状分析的研究报告，把不正当竞争分为两类，一类是巴黎公约中涉及到的（占少数），另一类是巴黎公约中未涉及到的（占多数）：1、混淆商品或服务的来源；2、贬毁竞争对手；3、以夸大等方式进行欺骗，使人对所提供的商品或服务产生误解；4、侵犯商业秘密；5、不合理地利用他人已被消费者承认的成果；6、以对比方式作广告；7、有奖销售等其他行为。前3项属于第一类，后4项属
7、于另一类。第6项在个别国家（如美国）并未被一般性地禁止，只是要求作广告对其广告内容的真实性负责，并不能有贬毁的含意。第7项在相当多的国家中并未被列入不正当竞争行为的范围。在世界贸易组织（WTO）1994年4月15日签署、1995年1月1日生效的与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中，明确规定成员应按照巴黎公约第10条之二反不正当竞争的规定来保护未披露过的信息（即商业秘密）（第39条），并把协议许可证中的限制性贸易条款等滥用知识产权行为，作为一种不正当竞争加以限制（第40条），还明确提出防止滥用知识产权执法程序（第41条第1款），“对因滥用而造成的损害提供适当赔偿”（第48条第1款）；在知识产
8、权的权利持有人申请采取临时措施制止侵权行为时，“当局还应有权责令申请人提供足以保护被告和防止申请人滥用权利的诉讼保证金，或提供与之相当的担保”（第50条第3款），“如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告的请求，司法当局应有权责令申请人应有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿”（第50条第7款）；在知识产权的权利持有人申请边境措施防止侵权行为时，“应提供足以保护被告和该主管当局并防止申请人滥用权利的保证金或与这相当的担保”（第53条第1款），对予误扣所造成的损失“当局应有权责令申请人向该商品的进口人、收货人及商品的所有人支付适当补偿”（第56条）。（2）我国对
9、不正当竞争的定义我国1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在我国反不正当竞争法第二章（第5条至第15条）中列举了以下不正当竞争行为：1、混淆商品服务的来源：包括假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或者姓名（第5条（一）、（二）、（三）项）。2、贬毁竞争对手（商业诽谤行为）（第14条）3、对商品或服务作引人误解的宣传或表示：包括虚假的商品或服务标示行为（伪造或冒用认证标志、名优标志；伪造产地；对质
10、量作引人误解的虚假表示）（第5条（四）项）、虚假广告宣传（第9条）。4、侵犯商业秘密（第10条）5、商业贿赂（第8条）6、不正当的有奖销售（第13条）7、依法具有独占地位的经营的限制竞争行为（第6条）8、低于成本价销售以排挤竞争对手（第11条）9、搭售行为（第12条）10、串通投标行为（第12条）11、滥用行政权利限制竞争行为（第7条）其中前6项属于传统的（狭义的）不正当竞争行为，后5项属于限制竞争行为（应属反垄断法调整范围），当然可以理解为属于广义的不正当竞争行为。（二）垄断（monopoly）垄断的一般含义是指把持、独占、专有。相对于竞争而言，垄断是在竞争过程中产生的一种由处于有利、优势地
11、位者，为了维护自身的利益而限制、排挤、抵制相争对象参预正当竞争的行为。相对于经济而言，垄断是一种由经济竞争而产生的经济现象。从法律的角度，垄断也可以分为合法垄断和非法垄断两类。1、 合法垄断合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括：自然垄断，指经营者通过合法竞争形成的垄断。法定垄断，指经营者依据有关法律所获得的独占权，如专利权、商标权、版权等知识产权。国家垄断，是指国家通过法律所规定的直接控制、管理或授权经营某些行业的行为。这些行业包括关系到国计民生的重要行业，如国防、能源、金融、交通、通信、医药等；涉及社会资源合理利用、配置的行业，如供水、供电、供气、邮电等公用事业，黄金等特殊矿藏开采、
12、冶炼等；少数需严加控制的行业，如烟草、酿酒等行业。2、非法垄断非法垄断是指违反法律规定的垄断，主要包括经济垄断和行政垄断，可以说是一种特殊的最为严重的不正当竞争。（1）行政垄断行政垄断，是指政府行政部门滥用其行政权利损害、限制合法竞争，使某些企业借助政府的权利占据市场支配地位的行为。（2）经济垄断经济垄断，又称为限制竞争行为或限制性商业行为。一般认为限制竞争行为主要包括三类：滥用经济（或市场）优势；联合损害竞争对手利益（卡特尔）；通过企业兼并谋求垄断。（三）反不正当竞争法1、什么是反不正当竞争法反不正当竞争法是调整在市场中，因不正当竞争行为引起的一系列社会关系的法律规范的总和。反不正当竞争法是
13、竞争法的重要组成部分，竞争法的另一个重要组成部分是反垄断法。竞争法是调整在市场经济活动中因竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。反垄断法是调整在市场经济活动中因限制竞争行为引起的各种社会关系的法律规范的总和。竞争法，或者反垄断法和反不正当竞争法一起被称为“经济宪法”，是维护市场秩序的最基本的法律，这充分说明竞争法在市场经济发展中所占的重要地位。2、反不正当竞争法与反垄断法的差别（1）法律属性不同：反垄断法属于公法范畴，主要是一种经济行政法，而反不正当竞争法属于私法范畴，主要是一种知识产权法。（2）调整相关法律关系的目的不同：反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为，创造进行合法竞争的良好市
14、场环境，维护合法竞争的自由性，鼓励经营者积极参予市场竞争，保证经营者自愿参预市场竞争的机会和条件，是实现合法竞争的前提和保证。反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为，规范合法竞争的市场秩序，维护合法竞争的公平性，鼓励经营者积极参予市场的公平竞争，保护经营者在合法竞争中的平等地位，是进行合法竞争的具体要求和规范。（3）调整相关法律关系的内容不同：反垄断法调整的内容主要是控制市场的构成，防止过度的经济集中和少数大企业操纵、控制市场、滥用经济（或市场）优势，其重点主要是针对已在市场上占有一定优势地位的大企业，有时也会涉及到部分中小企业。反不正当竞争法调整的内容主要是规范各个经营者的市场行为，
15、防止少数经营者采取投机取巧的手段、违背商业道德去谋求竞争优势和商业利益，破坏正常的市场秩序，其重点主要是针对在市场上不占优势地位的中小企业，有时也会涉及到在市场上占有一定优势的大企业。（4）调整相关法律关系的手段不同：反垄断法的调整手段主要是行政行为，是由国家或国家授予公权的机构，作为法律关系主体的一方，通过行政命令、发布禁令、许可、行政罚款或者损害赔偿等方式，对市场经营者进行干预和管理，有时也可采用司法的方式。反正当竞争法的调整手段主要是民事行为，通过协商、调解、仲裁、司法诉讼等方式解决，也可以通过由国家授权的有关行政执法部门进行行政执法解决。（5）国家在调整相关法律关系中所处的地位不同：在
16、反垄断法的调整过程中，国家是以公权所有者的身份出现，行使公权（包括行政权、立法权和司法权），严禁国家以公权所有者和国有财产所有者的双重身份参预市场竞争，在这里，国家处于主导地位，经营者处于服从地位。在反不正当竞争法调整过程中，除了有关行政执法部门进行行政执法以外，国家只能以国有财产所有者的身份，以一个与其他市场参预者处于平等法律地位的普通经营者的身份，去参预市场竞争，在这里，国家与其他经营者的法律地位是平等的。（6）与知识产权的关系不同：反垄断法一般不直接涉及知识产权问题，它承认知识产权是一种合法的法定垄断，但并不排除滥用知识产权可以构成一种限制竞争行为，应该加以禁止。此外，有一部分限制竞争行
17、为可以作为广义的不正当竞争行为，受到反不正当竞争法或其他知识产权法的制约。反不正当竞争法本身属于一种知识产权法，不正当竞争行为直接侵害他人的知识产权，反不正当竞争权本身就是一种知识产权。反不正当竞争法在知识产权法律制度中，既是专利法、商标法和版权法等主要法的“兜底法”，也是大多数国家保护商号、商誉、商品名称、商品装璜、产地标志，原产地名称等知识产权的专门法。同时，反不正当竞争法又被视为是规范市场秩序的行政法，特别是包括有调整部分竞争行为（广义性不正当竞争行为）的反不正当竞争法。二、反不正当竞争法的作用1、不正当竞争行为的危害不正当竞争行为干扰、破坏了正当、合法的竞争，打击了不正当竞争就是对正当
18、竞争的保护和支持。不正当竞争行为破坏了正常的市场秩序，阻碍市场经济的发展。不正当竞争行为损害了其他经营者的合法权益，直接给其他经营者造成经济损失和精神损失。不正当竞争行为损害了广大消费者的合法权益，也会给消费者带来严重损失。不正当竞争行为会使外商对我国的出口商品或国内的投资贸易环境丧失信心。损害国家的信誉和利益。不正当竞争行为将会直接侵害他人的知识产权。2、反不正当竞争法的作用从法律上防止、限制、制止不正当竞争行为，保护合法、正当的竞争。从法律上规范市场秩序和正当竞争行为，维护市场公平、公正、自愿的交易活动秩序，促进市场经济发展。保护经营者参与市场竞争的合法权益。保护市场消费者的合法权益。规范
19、外经、外贸经营者的市场行为，维护国家的信誉和经济利益。保护知识产权，与世界经济接轨；反不正当竞争法既是专利法、商标法、版权法等主要知识产权法的补充和完善，又是对商号、有效地标志、货源标记、商品专用名称、包装装潢、商誉等知识产权保护对象进行保护的主要法律。总而言之，反不正当竞争法在知识产权法律制度中占有极其重要的地位，有人将它称为与专利法、商标法并行的“第三工业产权法”，有人将它与反垄断法一起并称为“经济宪法”，这些称谓都是有一定道理的。三、我国反不正当竞争法的构成我国的反不正当竞争法从总体立法思想来讲是，采用的是将反不正当竞争法与垄断法分别单立原则。但是结合竞争法与反垄断法分别单立的原则。结合
20、我国的实际情况，又将部分限制竞争（垄断）行为作为广义的不正当竞争行为处理，纳入反不正当竞争法中，以解决当时之急，准备在将来出台反垄断法时再归入垄断法。因此，我国的反不正当竞争法既不是狭义上的反不正当竞争法，又不是将反不正当竞争与反垄断合一的广义上的反不正当竞争法。我国的反不正当竞争法除了反不正当竞争法本身以外，这应包括相关的法规性文件和其他相关法律中的相关条款。1、对反不正当竞争法某些条款加以细化的法规性文件（这些文件都是由国家工商行政管理局颁发的）（1）关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定（1993年12月24日发布施行）这是针对反不正当竞争不法第13条和第26条而制订的。（2）关
21、于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定（1993年12月发布、施行）这是针对反不正当竞争法第6条和第23条而制订的。（3）关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（1995年7月6日发布、施行）这是针对反不正当竞争法第5条第（二）项和第21条第二款制订的。（4）关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1995年11月23日发布、施行）这是针对反不正当竞争法第10和第25条制订的。（5）关于禁止商业贿赂行为的暂行规定（1996年11月15日发布、施行）这是针对对不正当竞争法第8条和第22条制订的。上述这些对于反不正当竞争法某些条款加以细化的法规性文件，都是由国家工商行政管理
22、局发布的，作为各地工商行政管理机关依法行政的依据，但在司法机关处理有关案件时只能作为参考，而不作为判案依据。2、地方性、行业性的反不正当竞争法规性文件在我国反不正当竞争法出台之前，武汉市、上海市、江西省等就已发布过制止不正当竞争的法规性文件。在反不正当竞争法出台以后，为了贯彻实施反不正当竞争法，一些省市也发布了实施反不正当竞争法的管理办法一类的法规性文件。国家一些行业的主管机关结合本行业的特点也颁布了一些相关的文件，如国家医药管理局在1993年10月4日，反不正当竞争法刚刚通过、尚未施行之际，就颁布了医药行业关于反不正当竞争的若干规定，同反不正当竞争法一起于1993年12月1日起施行。3、与反
23、不正当竞争法关系密切的法律法规（1）产品质量法（1993年2月22日通过，1993年9月1日施行）早于反不正当竞争法出台的产品质量法已经提出从产品质量管理的角度禁止不正当竞争的条款。（2）消费者权益保护法（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）这部法律与反不正当竞争法的出台、实施仅相差一个月时间，从维护消费者权益的角度制订了禁止不正当竞争的条款，而反不正当竞争法的主要着眼点是维护经营者的合法权益，这是两者之间的主要区别。（3）广告法（1994年10月27日通过，1995年2月1日起施行）发布虚假广告是一种最常见的不正当竞争行为，广告法从规范广告的角度制订了以下禁止不正当竞争的条
24、款。（4）价格法（1997年12月29日通过，公布，1998年5月1日起施行）价格是进行市场竞争的一个重要手段，不正当的价格行为是构成不正当竞争的主要内容之一。价格法中许多条款涉及到禁止不正当竞争。4、其他法律、法规中涉及到反不正当竞争的条款（1）对外贸易法（1994年5月12日通过公布，1994年7月1日起施行）第27条。（2）商业银行法（1995年5月10日通过公布，1995年7月1日起施行）第9条。（3）保险法（1995年6月30日通过、公布，1995年10月1日起施行）（4）刑法（1979年7月1日通过、1997年3月14日修订、公布，1997年10月1日起施行）第140条-第148条
25、、第163条、第164条、第180条、第213条-第216条、第219条-第226条、第385条-第393条。第二节中国的反不正当竞争法律制度一、反不正当竞争权的主体中国的反不正当竞争法的法律关系主体，也就是反不正当竞争权的“权利主体”。反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”从这个对“不正当竞争”的定义中可以看出，不正当竞争是经营者的行为不正当行为主体是经营者，直接受到不正当竞争行为侵害的也是经营者，因而反不正当竞争的权利主体是经营者。作为反不正当竞争权的权利主体，经营者应承担的义务是在经营活动中只能
26、依法进行正当竞争，而不得从事不正当竞争；经营者所享有的权利是在经营活动中的正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利。反不正当竞争法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”这里所讲的“经营者”须具备两个条件，一个是主体条件，即经营者必须是法人、其他经济组织和个人；另一个是行为条件，即必须从事商品经营或者营利性服务等活动。“其他经济组织”指的是不具有法人资格的企业、事业单位及其他社会团体。由此可见，这里所讲的“经营”不仅指流通领域的经济活动，而且涵盖了生产领域的经济活动。除了经营者以外，在中国的反不
27、正当竞争法中还涉及到两种特殊的主体，一个是“公用企业或其他依法享有独占地位的经营者”（第6条，第23条），一个是“政府及其所属部门”（第7条、第30条）。这两种特殊的主体不属于狭义的反不正当竞争法的范畴，而是属于广义的反不正当竞争法的范畴，严格地说是属于反垄断法的主体。由于中国的反不正当竞争法中包含了一部分反垄断法的内容，因此也涉及到这种特殊的主体。这两种特殊的主体不属于一般的经营者范围，在这里是以国家公权所有者身份出现的，直接参预市场竞争是严格禁止的。有人认为消费者也是中国反不正当竞争法的主体之一，其理由是，在反不正当竞争法第1条中明确规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞
28、争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这种看法是欠妥的。作为法律关系的主体，是指依法享有权利和承担义务的法律关系参加者。在中国的反不正当竞争法中，对经营者的权利和义务作了具体、明确的规定，它直接调整的是经营者之间的竞争关系，保护的是经营者合法权益，并没有直接规定消费者的权利和义务，也没有直接调整消费者与经营者之间的法律关系。不正当竞争行为不仅要侵害经营者的权益，也会侵害相关消费者的权益，因此制止不正当竞争所保护的不仅是经营者的合法权益，也是消费者的合法权益和正常社会经济秩序，这是毫无疑问的，但是不能据此就认定消费者是反不正当竞争法的主体，因为这不符合法律关系主体所要
29、求的必备条件。二、反不正当竞争权的客体中国的反正当竞争法的法律关系客体，也就是反不正当竞争权的“权利客体”，即权利主体的权利和义务所指向的对象。从中国反不正当竞争法第2条第2款对“不正当竞争”的定义看，反不正当竞争权的客体是不正当竞争行为，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”但是这样认为是不确切的，一般而言，知识产权的权利客体为智力成果，反不正当竞争权作为知识产权的一种也应如此。作为“不正当竞争行为”难道也是一种智力成果吗？当然不是，但是它与许许多多智力成果直接相关，不正当竞争行为直接损害的是一些经营者的商标、商号，专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原
30、产地名称、商誉、商业秘密等智力成果，这些智力成果大多属于“识别性标示”类知识产权的权利客体。因此反不正当竞争权所保护的实质上主要是这些“识别性标示”类智力成果，当然作为专利法、商标法、版权法这三项主要知识产权法律的补充和完善的反不正当竞争法，还要保护到上述三项主要知识产权法所顾及不到的其他智力成果。这也是之所以把反不正当竞争权划入知识产权范围，将反不正当竞争法的重点明确为保护知识产权的根本原因。1925年，在修订巴黎公约的海牙外交会议上有人提出：反不正当竞争法保护的是“各种工商企业，或在更广意义上，是各个企业对购买者的吸引力，由于这种吸引力决定各企业的价值，从而是一种无形财产，也就应当是被保护
31、的权利的客体。”这里所讲的企业对顾客或消费者的吸引力，实际上是商誉在商务活动中的一种主要具体表现形式，是一种属于知识产权所保护的智力成果。所以，应该说反不正当竞争权的权利客体是经营者在市场经营活动中的竞争行为所涉及到的商标、商号、专用商品名称、包装、装潢、货源标记、原产地名称、商誉、商业秘密等智力成果。这主要是针对狭义的反不正当竞争权而言。三、反不正当竞争权的内容反不正当竞争权的内容即反不正当竞争权的法律关系内容，也是反不正当竞争法的法律关系内容，指的是法律关系主体在法律上的权利和义务以及法律关系主体享受权利承担义务的实际行为。法律关系内容、权利主体、权利客体构成法律关系的三要素。作为反不正当竞争权的权利主体经营者应该享有的权利和承担的义务，在前面介绍权利主体时已经有所涉及，在明确了权利客体以后，应该对此有个深入一步的认识。经营者在市场交易中享有从事正当竞争和制止其他经营者从事不正当竞争损害其合法权益的权利，其实质含义是经营者在市场交易中，可以充分利用其合法持有的商标、商号、商誉、商业秘密等智力成果的知识产权，去从事正当竞争，以便获得竞争优势，有权制止其他经营者以不正当竞争的行为对其合法持有知识产权的侵害，从而保证其合法权益不受损害。经营者在市
