1、浅谈我国行政诉讼举证责任分配制度浅谈我国行政诉讼举证责任分配制度周大智 黄雪锋（华东师范大学法律系 上海 200241）摘 要：行政诉讼举证责任分配是行政诉讼举证责任制度的核心部分。本文首先从举证责任的概念界定及其分配原则两方面，对我国行政诉讼举证责任的分配制度进行了理论性阐述；接着指出了我国行政讼举证责任分配制度的立法现状中存在的问题；最后从行政诉讼举证责任的分配原则、被告、原告及第三人举证范围四个方面提出了几点完善建议。关键词：行政诉讼；举证责任；责任分配一、行政诉讼举证责任分配的一般理论（一）行政诉讼举证责任的概念界定1.两大法系对举证责任概念的界定在英美法系国家，举证责任一般作两种解释
2、：一是“说服的责任”，即当事人对交付陪审团进行事实认定的案件在审判程序的最后阶段，因争议事实真相不明而承担的诉讼的不利后果，其在诉讼的任何阶段都不会发生转移；二是“提出证据的责任”，即当事人向法院提供足够的证据以使案件的争议事实交付陪审团认定的责任，其在当事人之间可以相互转移。1975 年美国联邦证据规则第 301 条首次以制定法形式将举证责任区分为“证据提出责任”（burden of producing proof）和“说服责任”（burden of persuasion）。大陆法系国家也大都采取两分法，将举证责任分为主观的举证责任和客观的举证责任。前者是指当事人为避免败诉的风险，负有向法院
3、提供证据证明其主张的事实存在的责任；后者是指当诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明的状态时，主张该事实的人则因此承担不利的诉讼后果。大陆法系的学者，也有将前者称为行为意义上的举证责任，认为法官可根据查明案件事实的需要在当事人之间对举证责任进行分配，此种分配与诉讼结果没有必然联系；称后者为结果意义上的举证责任，认为举证责任是不以法官的主观意志为转移，与诉讼实体裁判紧密联系的。2.我国对举证责任概念的界定目前，我国学者们大多偏重于举证责任“双重含义说”，认为举证责任应区分为“提供证据责任”和“说服责任”或“主观的举证责任”和“客观的举证责任”；而这些认识只是对两大法系举证责任两分法的简单继承。但
4、我们也发现各国司法中存在一种共有现象，即诉讼中必然存在案件事实真伪不明的情形下，具有做出裁判职责的法官必须将此真伪不明之事实转化为特定的裁判后果。为了避免不利后果的出现，主张者必然也具有承担一定的主张及提供证据之必要。综上所述，行政诉讼举证责任可以定义为行政诉讼主张者完成举证之后，案件事实仍处于真伪不明时，法院运用一定的规则裁决其承担的败诉风险及不利后果。（二）行政诉讼举证责任的分配举证责任的分配是举证责任制度中最核心的内容，包括举证责任主体与举证责任范围。举证责任主体是指在举证责任分配过程中对某项待证事实负有举证的主体，而举证责任范围是指在举证责任分配过程中主体要负责举证的事项界限。关于行政
5、诉讼举证责任分配，学界有如下几种观点：一是“谁主张谁举证”原则，姜明安和刘善春两位教授就持此观点。行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，而具体行政行为由行政机关作出，由行政机关承担证明具体行政行为合法性的责任，这就是“谁主张谁举证”。二是被告承担举证责任原则。高家伟教授认为，“根据行政诉讼法第 32 条的规定，对具体行政行为是否合法的举证责任由被告承担，原告不负举证责任。”三是“被告承担主要举证责任，原告承担次要举证责任”原则。方世荣教授认为，“在行政诉讼中，对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任；对于具体行政行为以外的问题，谁主张谁举证。比如，原告在提起行政诉讼时，必须举证证明具体行政行为
6、的存在。”这些都是原告与被告举证责任分配的学说规定。对于第三人与法院是否有举证责任，学界却很少有人研究。对举证责任主体认识的不同，也导致举证责任范围的确定也不一致。二、我国现有举证责任分配制度的现状及存在问题我国现有行政诉讼举证责任分配的法律规定主要源于“一法两释”，即 1989 年中华人民共和国行政诉讼法（以下简称行政诉讼法）、2000 年最高人民法院关于执行若干问题的解释（以下简称若干解释）和 2002 年最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）。可以说后两个司法解释对行政诉讼法的相关内容进行了补充规定，使行政诉讼举证责任分配的规定更有操作性，但实践中其仍存在一些问题
7、。（一）举证责任主体的不明确1.被告承担举证责任在理论界与实务界已经形成了共识行政诉讼法第 32 条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。” 还有若干解释第 26 条、证据规定第 1 条都明确了被告承担一定的举证责任。2.对原告是否应承担举证责任规定不一行政诉讼法没有明文规定原告是否应承担举证责任，若干解释在第 27 条明文规定原告承担“举证责任”，而证据规定仅规定了原告应“提供证据”，没使用“举证责任”一词。现有法律都没有明确“举证责任”的含义。2009 年 法商论丛 第四卷114对“举证责任”术语的理解不同也使得对“原告是否应承
8、担举证责任”的认识不同。3.对第三人的规定不明确行政诉讼法中没有规定第三人承担举证责任或提供证据。仅在 2002 年的证据规定第 2 条、第 7 条中提及了第三人“提供证据”。此处“提供证据”是否是对第三人举证责任的规定没有定论。至于法院是否应承担举证责任，我们认为法院所为的取证是一种职权行为，而不是举证责任。“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”此点已为行政诉讼法第 34 条、若干解释第29 条、证据规定第 9 条所明确规定。（二）举证责任范围的模糊1.对被告举证责任范围的笼统规定。“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”，此点在“一法两释”中都得到了确认。该点所针对的是行政作为，但现
9、有规定中都未区分依职权的行政作为与依申请的行政作为，只是笼统地规定了对被诉行政作为的合法性进行举证。对于行政不作为，行政诉讼法没有规定。若干解释第 27 条将行政不作为规定为原告要承担的举证责任；而证据规定第 4 条中规定了原告对行政不作为举证的例外情形，此点可以推定其是被告对某些行政不作为的举证情形。但是行政不作为也分为依职权的不作为与依申请的不作为，现有的规定对此区分也未予以重视。2.原告的举证责任范围不明确。行政诉讼法没有规定原告的举证责任 。而若干解释第 27 条则明确原告承担特定事项的“举证责任”，明确使用了举证责任这一术语；其范围可以概括为三个：起诉条件、行政不作为、行政赔偿。但
10、2002 年的证据规定对原告则仅使用“提供证据”或“举证权利”，其范围为：起诉条件、部分行政不作为、行政赔偿。原告对起诉条件提供证据算不算举证责任目前也存在争议。行政不作为是不是都由原告进行举证也没有明确规定，现有的原告对行政不作为举证的法律规定是概括式的，概括式规定的方式会为实践中加重原告举证负担提供可能性。“举证责任”法律术语使用的变化、范围规定的不明确也使得我们难以搞清楚原告应对哪些承担举证责任。3.第三人举证责任范围的立法空白。行政诉讼法、若干解释中都没有规定第三人的举证责任。只是在证据规定第 2 条、第 7 条提及了第三人要“提供证据”，而对第三人举证责任的范围未予以规定。证据规定是
11、把第三人与原告放在一起规定的，此点会让人误解：第三人在诉讼中相当于原告的地位。而第三人在诉讼中既可能相当于原告，也可能相当于被告。第三人提供证据是否就是举证责任也存在探讨余地。三、完善我国行政诉讼举证责任分配制度的几点建议解决当前行政诉讼举证责任制度问题的关键在于修改 1989 年的行政诉讼法，对行政诉讼法中“举证责任”的术语进行界定，确立合理的举证责任分配原则。（一）完善现有举证责任分配的原则基于我国现有法治水平、法官整体素质不是太高的现状，在举证责任分配原则上，我国“应当延续成文化规则的基本思路，并借鉴域外的规范理论，对成文化规则予以矫正”。我国在行政诉讼举证责任分配时不仅应当考虑行政机关
12、的举证优势，也应当考虑到举证公平、举证能力及举证成本等因素，所以“一刀切”地将举证责任分配给行政机关是不合理的。我国在成文法作出相关规定的情况下，可以引入德国法学家罗森贝克的规范说。该理论认为，在要件事实真伪不明时，主张权利或权限者，就权利形成事实负举证责任；否认或主张相反权利者，对权力消灭、阻碍或妨碍的事实负举证责任。简而言之，当事人对于己有利之法律要件事实承担举证责任。在行政诉讼中，被告应当对于己有利的法律要件事实负举证责任，原告也要对于己有利的法律要件事实负举证责任，第三人对与己有利害关系的权利主张之事实负举证责任。行政诉讼法应当对当事人权利形成、权利妨碍消灭之要件进行规定，在实践中由法
13、官根据立法目的、宪政精神、公平正义理念等进行判断。（二）合理分配原告的举证范围对于起诉条件的，应当由起诉人提出材料进行证明，其性质应当是主张责任，因其处于审查起诉阶段，故不应划入原告的举证责任范围。根据上述举证责任分配原则，原告在行政诉讼中要承担一定的举证责任，其范围包括：其一，对依申请的行政作为原则上由原告对申请符合法定条件举证，审理中法官无法形成心证时由被告举证；对依申请的行政不作为，由原告举证。其二，在行政赔偿诉讼中，对被诉行政行为引起的损失由原告负责举证。在立法与实践中，应当严格分配原告的举证责任，毕竟，目前我国行政相对人在执法与司法活动中都处于较弱势的地位。（三）细化被告举证责任的范
14、围现有规定只是笼统地规定被告对“作出的具体行政行为”负有举证责任，此点规定不周延，忽略了“行政不作为”。我们认为被告的举证责任至少包括：其一，对依职权的行政行为（包括作为与不作为）由被告负责举证；其二，对依申请的行政作为在法院审理后法官仍无法形成心证时，由被告举证。其三，被告主张原告不符合起诉等程序性条件时，也由被告举证。在立法与实践中，鉴于我国目前行政法治化水平不高，被告在行政诉讼中应承担主要的举证责任，技术上对被告承担举证责任可采用概括式规定。（四）增加对第三人举证的规定在修订行政诉讼法时，应增加对第三人举证责任的规定。现有规定将“第三人”地位等同于“原告”地位，这种规定的不严谨应当取消。
15、在立法上可以单独对第三人的举证进行规定，将其地位界定为“与被诉行政行为有利害关系的当事人”。参考文献：1吕立秋：行政诉讼举证责任，中国政法大学出版社 2001 年版。2姜明安：行政诉讼法学，北京大学出版社 1993年版。3王学辉：行政诉讼制度比较研究，中国检察出版社 2004 年版。4马怀德：司法改革与行政诉讼制度的完善，中国政法大学出版社 2004 年版。论行政诉讼举证责任的分配唐慧农（杭州市余杭区人民法院 浙江杭州 311100）【内容摘要】一个政治社会的制度框架，通过并依据法律组织起来，其目的是为了保障公民的权利而制约绝对权力。在众多的公共权力之中，行政权无疑是最受关注的，而在众多的控权
16、模式中，行政诉讼制度是最行之有效的，在行政诉讼法律关系中使公权与私权达致平衡是行政诉讼不懈追求的目标，而举证责任的分配在这一过程中起着举轻重的作用。【关 键 词】行政诉讼 举证责任 分配一个政治社会的制度框架，通过并依据法律组织起来，其目的是为了保障公民的权利而制约绝对权力。在众多的公共权力之中，行政权无疑是最受关注的，而在众多的控权模式中，行政诉讼制度是最为行之有效的，在行政诉讼法律关系中使公权与私权达致平衡是行政诉讼不懈追求的目标，而举证责任的分配在这一过程中起着举足轻重的作用。一、证据规则对行政诉讼举证责任分配的缺陷我国自 1989 年行政诉讼法颁布以来，行政诉讼证据问题一直为人们所关注
17、。2000 年最高人民法院出台的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释，总结了十年行政诉讼制度的改革经验，对行政诉讼制度做了进一步细化。2002 年 10 月 1 日施行的证据规则则是我国第一部比较系统地针对行政诉讼证据问题做出的司法解释，其中关于举证责任分配问题的规定，体现了不少创新，但在举证责任分配问题的规定上仍然存在不足之处：首先，证据规则作为司法解释，必然局限在我国行政诉讼制度确定的受案范围之内。我国行政诉讼仅审查具体行政行为的合法性，而不审查抽象行政行为的合法性问题，使我国司法审查的范围相对较小，受其影响，证据规则主要是就被告的部分具体行政行为的合法性负举证责任作出规定。但受
18、案范围的扩大是行政诉讼发展的必然趋势，可以预见证据规则也必然随之作出必要的改动。其次，复杂多样的行政案件客观存在与证据规则缺少司法裁量的原则性规定之间的冲突。行政是只可描述而无法定义的，丰富的内容使得成文法无法承载它动态而又不断变化着的事实，但是证据规则试图以既定的成文规定涵盖所有可能出现的情况，必然是心有余而力不足。二、影响我国行政诉讼举证责任分配的因素第一，诉讼性质与诉讼目的。从行政诉讼的性质来看，行政机关作出具体行政行为是行使国家权力的结果，行政诉讼具有司法审查的性质，“是行政程序的上诉审程序”。从行政诉讼的目的来看，对行政权力的调控，是行政诉讼法永恒的主题，无论是对行政权力的监督、控制
19、，还是维护、促进，其终极目的都是为了生活于这个社会中的每个个体福利的增进。第二，法律传统与法治现状。一国行政诉讼举证责任的分配受相应的社会文化基础之上的观念或传统的影响，并受行政法治现状的约束。就法律文化传统而言，我国 “行政权决定法律，司法权依附行政权”的法律文化定势，“以义务为本位，漠视个人权利”的法律文化状态，“追求和谐，崇尚无讼”的法律文化意识，成为阻碍现行行政诉讼的传统因素。就行政法治现状而言，行政诉讼法以法律的形式保障民告官的权利，这是法治建设的一大飞跃，然而类似权大于法、官大于法、以权代法、以权废法、徇私枉法的现象在现实生活中时有发生，原告起诉率低、败诉率大、撤诉率高，“不知告、
20、不愿告、不敢告”的情况大量存在。第三，价值理念。行政诉讼作为解决行政纠纷和冲突的司法程序，公正始终是其存在、发展的内在力量，也是行政相对人偏爱、选择司法程序排除争议的终极性价值缘由。公正首先意味着一种分配方式，无论利益还是不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是公正的。从一定意义上说，举证责任分配也是个价值考量的问题，它本质地要求将公正作为其最高价值理念。第四，举证能力。诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的举证能力往往是不等的。在行政诉讼中，被告的行政地位的优越性、行政行为的单方性和专业性，以及拥有足够的人力物力、专业知识、技术设备和经费保障，决定其举证能力的强大。
21、而原告由于地位和实力弱小，以及行政公开化程度不高、行政管理规范化不足等因素，其举证相对困难。一般而言，“让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。”在分配举证责任时，应将举证责任加在占有或接受信息资料、有条件有能力收集信息的当事人身上。三、行政诉讼举证责任分配的新思路（一）制度建构的目标：平衡查士丁尼曾指出，“于世间万物，尤其于法律，衡平必须存在。”笔者以为，行政诉讼的理论基础也是平衡。行政诉讼证据制度，尤其是举证责任的分配，是行政诉讼制度中体现权力与权利平衡和审判权对行政权监督控制作用的核心地带。科学地设定举证制度，合理地分配举证责任，必须以平衡作为目标。1.公民权利、行政权
22、力之间的平衡“行政诉讼显然是一场实力过于悬殊的较量，不仅因为原告手无寸柄而被告掌握着行政权力，更因为被告可能滥用行政权力”。因此，举证责任的分配要实现平衡，必须做到以下几点：第一，角色认同。即原被告不论地位优劣、实力强弱，都是诉讼程序的参与者，他们的法律地位平等。第二，注重差别。拳击比赛的规则即使制订得再合理、公道，但如果面对的是两个不同重量级的参赛选手，就根本无公平可言。第三，区别对待。正因为被告行政地位的优越性、行政行为的单方性和专业性，举证能力的强大性，而原告与被告相比明显处于弱势地位，所以在举证责任的分配上，更应该加重被告的责任而减轻原告的负担。第四，权利与义务对称。为了实现行政法关系
23、主体权利义务的总的平衡，在举证责任的分配上，必然要求被告承担更多的义务，原告享受更多的权利。2.司法权、行政权之间的平衡行政诉讼作为现代法治社会的曙光和标志，其核心就在于以独立于行政权之外的司法权来监督与控制行政权。在举证责任的分配问题上，由于当事人实际诉讼地位不平等，需要通过第三方（法院）的干预来平衡原、被告实力差距，赋予原告举证权利，加重被告举证责任，从而保障行政诉讼进行下去。这一制度安排，体现了在我国行政法治的特定情境下，对于原告实际处境的关怀和对法院职能的期待。赋予原告举证权利，其实质是以司法权制约行政权，这正印证了博登海默的那句话：“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现
24、，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”；加重被告举证责任，不仅在实际运用中可以保障相对人的利益，而且还是司法审查悬在行政机关头上的利剑，可以“对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。（二）制度建构的原则第一，最大限度接近事实真相原则。举证责任的分配应当把有利于查清事实真相作为最高原则。在行政诉讼中，由哪一方当事人举证对查明行政诉讼案件的真实情况有利，就可以适当增加哪一方当事人承担相应的举证责任。被告对被诉具体行政行为的合法性和合理性承担举证责任显然有利于查明案件事实；但同时，如果由原告举证更有利于查明案件的特定事实的，原告也可以承担提
25、出证据的责任。第二，程序公正原则。按照德国学者瓦伦道夫的观点，举证责任分配系以公平正义为最基本的价值准则，科学、公正的程序设计是合理分担举证责任的基础。程序公正对举证责任分配的要求逻辑地派生出以下三项内容：（1）原、被告负担的举证责任大致均衡。（2）应将举证责任置于有条件、有能力举证证明的一方。（3）应将举证责任置于故意妨害举证的一方。第三，诉讼效益最大化原则。“如果说公正是诉讼的最高价值的话，那么，效益或许应视为诉讼的第二价值。”11举证责任的分配也涉及效益问题，其不同分配直接影响到诉讼节奏的快慢，决定举证的时间和费用。所以，在解决举证责任分配问题时，应当努力寻求符合诉讼经济要求、有利于提高
26、诉讼效益的分配路径。第四，实体法目的实现原则。直观地看，分配举证责任无疑是行政诉讼程序所要解决的问题，但这一问题与行政实体法息息相关；从一定意义上说，分配举证责任实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明所产生的败诉风险，而能否正确地分配这种败诉风险，又往往直接关系到行政实体法的立法目的能否在诉讼中得到正确实施。因此，举证责任的分配必须有利于实现行政实体法的立法目的。（三）制度建构的设想针对证据规则的不足之处，在上述制度建构原则的前提下，需做以下几个方面的努力：第一，正如前面所言，证据规则仍然存在原告举证责任负担过重的不足之处，不利于原告参与行政诉讼，不利于行政权力与公民权利的平衡，在遵
27、循最大限度接近事实真相原则、程序公正原则等原则的前提下，修改证据规则有利于行政诉讼平衡目标的实现。其次，进一步细化证据规则中关于行政诉讼举证责任分配的规定，以增强其操作性。证据规则仅仅是对行政诉讼举证责任分配统而言之加以规定，并没有针对各种不同的行政行为进行细化，降低了其操作性。第二，适时地修改行政诉讼法，在法律层次上真正建立起我国的行政诉讼举证责任分配制度。首先，针对行政诉讼受案范围不断扩大的趋势，修改行政诉讼法的相关规定，为受案范围扩大后的行政诉讼举证责任分配预留空间。其次，吸收证据规则中的合理规定。行政诉讼法中关于举证责任分配的高度原则性和笼统性规定，造成了实践中司法人员在操作中的自由裁
28、量权的扩大，这表明有必要对这一原则进行修正或者细化，以满足司法实践的需要。第三，建立举证责任导引制度并完善法院查证制度，提高当事人的举证能力。由于主客观因素的影响，在行政诉讼中，当事人不能很好地举证。这可以从以下两方面入手加以解决：一是建立和完善举证责任导引制度，提高当事人举证能力。二是完善法院查证制度，弥补当事人举证能力的不足。必须正确梳理法院查证和当事人举证关系，对法院收集证据予以正确定位，把法院查证作为当事人举证责任制度的补充，重构和完善法院查证制度。参考文献：1.应松年主编：行政诉讼法学，中国政法大学出版社 1994 年版。2.王名扬：美国行政法，中国法制出版社 1995 年版。3.美
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30、举证责任，载罗豪才主编：行政法论丛（第 1卷），法律出版社 1998 年版，第 471 页.美迈克尔贝勒斯：法律的原则一个规范的分析，张文显等译，中国大百科出版社 1996 年版，第 67 页.英彼得斯坦、约翰香德：西方社会的法律价值，王献平译，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 121 页.柳砚涛、刘宏渭：行政诉讼证据制度的几个问题探析，载法学论坛2003 年第 1 期.何海波：行政诉讼撤诉考，载中外法学2001 年第 2 期.美博登海默：法理学、法哲学及其方法，转引自王锡锌：再论现代行政法的平衡精神，载法商研究1995 年第 2 期.王名扬：美国行政法，中国法制出版社，1995 年
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