1、有关雇佣合同与劳务合同有关雇佣合同与劳务合同 雇佣合同与劳务合同 劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同只有劳动合同在劳动法中有相应的规定而且规定也非常简单雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定只能根据有关民法理论进行判案以致于在司法实践、劳动行政执法中对这三类合同的认识产生偏差本文试图对这三类合同进行辨析以期对这三类合同有一个清晰的认识 一、概念 （一）劳动合同劳动法第十六条规定劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议这一规定被我国的劳动法理论界和司法机关认为是劳动合同的定义 实际上作为劳动合同的定义上述规定是非常简陋的其主要问题在于没有对劳
2、动关系进行定义没有讲清楚劳动关系的特征正是由于这样简陋的定义才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别 任何定义都应指出所要定义的对象的特征根据这些特征可以确定对象的内涵和外延但是劳动法这一规定却不能实现这一目的这一定义对合同的主体做出明确规定但是对客体和内容没有明确描述如果可以这样定义劳动合同那么其他合同也就可以简单多了例如买卖合同是合同双方建立买卖关系、明确双方权利和义务的协议但是这种规定根本不能反映出买卖合同的特征我国合同法第130条规定买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人买受人支付价款的合同这种定义可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识不会同其他合同混淆 劳动合同所定
3、义的劳动关系其前身就是民法中的雇佣关系.劳动合同是一种私法上的合同是一种雇佣合同劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动从事工作的合同所谓居于从属关系系指工作的实施应服从用人单位的指示 劳动合同的概念应该体现出劳动关系的内容根据比较法的研究我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动用人单位支付报酬的合同 需要指出的是劳动合同亦称为劳动契约在国外还称为雇佣合同或雇佣契约.判断一个合同是不是劳动合同不能仅仅看它的名称关键看它是否符劳动合同的构成要件 （二）雇佣合同 雇佣合同我国法律没有进行
4、规定但是大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定例如法国民法典、德国民法典、日本民法典、瑞士民法典、中华民国民法典（现在台湾省实施）另外英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定.我国制定统一的合同法时在全国人大法工委委托学者起草的中华人民共和国合同法建议草案中专设雇佣合同一章进行了规定但是在最终通过的合同法中却没有雇佣合同对此梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的而改革开放以来广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未
5、受到应有的保护各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除是最令人惋惜的.”现在中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定该草案合同编第15章第301条规定“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务雇用人支付报酬的合同”一些教科书对雇佣合同定义为“雇佣合同指雇佣人与受雇人约定由受雇人为雇佣人提供劳务雇佣人向受雇人给付报酬的合同”王泽鉴先生指出雇佣合同“即受雇人于一定或不一定之期限内为雇佣人服
6、劳务雇佣人负担给付报酬的契约”可见雇佣合同的这些定义基本是一致的 （三）劳务合同劳务合同是我们经常提到的一个概念但是对劳务合同的定义不但立法没有做出规定教科书也鲜有讲授 根据给付的标的合同可以分为三大类一类是以财产为给付标的的合同例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同例如合伙合同.从最广义的角度讲第二类合同可以称为劳务合同（本文称为第一层次的劳务合同）王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、
7、委托合同、信托合同和居间合同等”第一层次的劳务合同又可以分为两类第一类是债务人以自己的劳力、技术、智能等为债权人完成一定的工作并将最终工作成果向债权人提交的合同；第二类是以自己的一定行为供债权人消费的合同这一类合同从一定的角度也可以称为劳务合同（本文称为第二层次的劳务合同）雇佣合同、委托合同、居间合同可以归入这类第二层次的劳务合同这一类劳务合同又可以分为两类一类合同中的劳动提供者有较大的自由可以根据自己得能力、判断概括地为债权人提供劳动例如委托合同、居间合同；另一类合同中劳动提供者完全根据债务人的指示提供劳动自己很少有选择的权利这一类和同可以称为劳务合同（本文称为第三层次的劳务合同）例如雇佣合
8、同、劳动合同、劳务输出合同从最狭义的角度讲劳务合同是以他人对自己负有的根据自己的指示提供一定劳务向他人提供劳务的合同比较常见的是单位之间的借调合同、劳务输出合同等本文讨论的就是这一类劳务合同 劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同这种合同与合同法规定的融资租赁合同非常相似 劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的合同法第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定应当向债
9、权人承担违约责任”第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的第三人不履行债务或者履行债务不符合约定债务人应当向债权人承担违约责任”劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人受雇人是劳务合同的第三人在劳务合同中劳务提供人与劳务接受人约定由受雇人向劳务接受人直接提供劳务劳务接受人向劳务提供人支付劳务费劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任在劳动合同中或雇佣合同中雇佣人与受雇人约定受雇人直接向劳务接受人提供劳动雇佣人向受雇人支付劳动报酬劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件如果劳务
10、接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定雇佣人应当向受雇人承担违约责任劳务合同履行过程中雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬包括工资和保险福利待遇当然也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬 也就是说受雇人作为第三人履行劳务提供人对劳务接人的债务劳务接受人作为第三人履行雇佣人对受雇人提供劳动条件和劳动保护的债务；劳务接受人对劳务提供人的劳务债权由第三人受雇人履行受雇人对雇佣人的劳动保护和劳动条件债权由第三人劳务接受人履行虽然受雇人直接向劳务接受人提供劳动但受雇人与劳务接受人之间没有合同关系 我国现在的劳务合同主要由两种国内的劳务合同（一般称为借调合同现在多直接称
11、为劳务合同）和跨国劳务输出合同由于跨国劳务输出合同劳务履行地在国外具有涉外性法律适用就更加复杂 二、三类合同的比较 （一）劳动合同与雇佣合同劳动合同一种特殊的雇佣合同二者必然既有相同点又有不同点 二者的相同点主要是： 1、二者都是私法上的合同二者的当事人法律地位是平等的以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立虽然劳动合同的订立必须符合法律的强行性规定但合同所约定的内容仍属私法上的法律关系当然也有人认为是一种具有公法关系性质的私法关系. 2、都以给付劳务为目的这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为而不在于实现雇佣人的预期利益这是同承揽合同、委托合同不同的在承揽合同、委托
12、合同中订立合同的目的在于实现定做人、委托人的预期利益承揽人、受托人给付劳务的义务仅是作为手段性义务或附随义务 3、二者都是继续性合同作为给付劳务的合同受雇人给付劳务不可能是一次性的必须在合同存续期内持续的实施给付行为因此是继续性合同 4、二者都是双务有偿合同在这两类合同中受雇人必须依约提供劳务雇佣人必须依约支付报酬双方当事人都负有义务并且双方的义务具有对价性任何一方从对方取得权利均需付出代价因此是双务有偿合同 5、二者都是诺成合同这二类合同经过当事人意思表示一致即可以成立生效而不以当事人一方的交付为成立生效要件因此是诺成合同 既然劳动合同是一类特殊的雇佣合同二者必然具有一定的区别其区别主要表现
13、在： 1、主体不同这是劳动合同和雇佣合同产生差别的根本原因在这两类合同中提供劳动的一方（受雇人也可以称为劳动者）都是自然人在这一点上两者没有差异雇佣合同法律对合同主体没有特别限制自然人、法人、合伙都可以作为雇佣人；劳动法第2条规定了劳动合同的雇佣人即用人单位包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体当然不同国家由于社会背景不同劳动法的适用范围不同因而劳动合同的雇佣人不同国家也有差异 2、形式不同法律对雇佣合同的形式没有要求根据合同法的规定既可以是书面合同也可以是口头合同是不要式合同根据劳动法第19条的规定我国的劳动合同应当采用书面形式是要式合同当然也有一些国
14、家对劳动合同的形式没有要求例如法国、德国. 3、二者受国家干预的程度不同雇佣合同作为一种民事合同以意思自治为基本原则合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务干预劳动合同内容的确定当事人的约定不能超出法律的规定当然劳动法的规定主要是半强行性规定所谓半强行性规定就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准但是不能低于国家规定的标准例如最低工资、最高工时也就是可以做出一些更有利于劳动者的约定 4、历史不同“雇佣合同自罗马法就已存在沿袭至今而劳动合同则是资本主义工业化大生产的产物是国家干预雇佣关系的结
15、果 5、解决争议的方式不同雇佣合同作为一种民事合同发生争议当事人可以直接向人民法院起诉如果雇佣合同中订有仲裁条款应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁因劳动合同发生的争议当事人要向人民法院起诉必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会（不是前面讲的仲裁委员会）申请仲裁对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择 6、适用的法律不同劳动合同是一类特别的雇佣合同劳动法有特别规定的应当适用劳动法的规定劳动法没有规定的应当适用民法的规定但是劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者根据规范目的劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同. 7、雇佣合同双方的权利义务仅仅根据法律和
16、双方签订的合同确定劳动合同双方的权利义务除由法律和双方签订的合同确定外还根据工会与用人单位签订的集体合同确定劳动法第35条规定职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定也就是说在集体合同生效前签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准如果低于集体合同标准的按集体合同的标准执行高于集体合同标准的按劳动合同的标准执行在集体合同生效后签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同标准的标准在集体合同失效后按照集体合同的标准已经修改劳动合同的相应条款仍应按劳动合同的约定执行集体合同的失效只对将来发生效力 （二）劳务合同与雇佣合同和劳动合同 通过定义可以看出
17、劳务合同与雇佣合同和劳动合同是具有关联性的不同合同 不同点主要表现在： 1、主体不同劳务合同的主体双方既可以是自然人也可以是用人单位劳动合同的主体一方是自然人另一方是用人单位雇佣合同的主体一方是自然人另一方是用人单位或自然人 2、劳动的直接提供者不同劳务合同的劳务提供者是以与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务劳动合同和雇佣合同中的受雇人以自己的劳动向对方提供劳务 3、当事人数量不同劳务合同涉及到三方当事人雇佣合同和劳动合同只涉及到两方当事人 这些合同的关联性表现在劳务合同中劳务提供者必须与他人建立劳动合同或雇佣合同关系否则他就没有劳务可以向劳动接受者提供 当然劳务合同也是双务、有偿、诺成、继续
18、性合同 三、有关问题的探讨 1、一些用人单位在与劳动者建立劳动关系时将劳动合同改名为劳务合同肆意侵犯劳动者的合法权益例如有的单位在与劳动者签订合同时合同的名称是劳务合同而不是劳动合同并且把劳动法规定的用人单位的一些义务排斥在外例如：支付社会保险费的义务他们认为签订劳动合同建立的是劳动关系签订劳务合同建立的是劳务关系这是两类性质不同的关系劳动关系是指劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系劳务关系是指当事人之间约定一方在特定或者不定期限之内为他方服劳务他方给付报酬的民事关系劳动关系受劳动法调整劳务关系受民法调整因此签订劳务合同就不必承担劳动法规定的义务 实际上上面说的劳务关系就是本文所说的
19、雇佣合同关系凡是发生在用人单位和劳动者之间的雇佣合同关系就是劳动合同关系就受劳动法调整而不论合同采用什么样的名称民法通则第58条规定以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效上面的用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同就是为了规避劳动法规定的义务这样的民事行为是无效民事行为民法通则第60条规定民事行为部分无效不影响其他部分效力的其他部分仍然有效双方签订的合同名称无效但是双方建立劳动关系的意思表示是的、合法的因此双方签订的合同是劳动合同合同中排除劳动者权利免除用人单位义务的条款因违反了劳动法的规定无效双方在这些方面应当按照劳动法的规定执行 当然也有人认为当遇到用人单位要求签订劳务合同而不签订劳动合同时应当
20、拒绝签订合同否则自己的合法权益得不到保障实际上没有劳动法的保障劳动者是很难与用人单位平等协商的试想一个饥肠辘辘、衣不遮体的劳动者何以同具有强大经济实力的用人单位协商劳动条件虽然劳动者和用人单位的法律地位是平等的在市场经济条件下总是存在着一个失业者群体他们必须与用人单位建立劳动合同关系以维持自己的生存这个劳动者可以不和用人单位签订合同但是总会有劳动者与用人单位签订合同总会有劳动者的权益受到侵害这也就是劳动法产生和存在的必要 因此判断一个合同是不是劳动合同不应仅看合同的名称更应看它的实质凡是劳动者按照用人单位的指示提供劳动用人单位支付报酬的合同就是劳动合同就受劳动法规范只有这样才能切实保障劳者的合
21、法权益 2、关于人才租赁人才租赁是近年来随着劳动用工制度的改革出现的新生事物深圳市还通过了深圳经济特区人才市场条例对人才租赁进行规定现在让我们对人才租赁进行分析 “所谓人才是指具有中专以上学历或取得专业技术资格以及其他从事专业技术或者管理工作的人员人才租赁是指人才与其所属单位在劳动关系存续期间由所属单位将其派至人才承租单位工作人才承租单位对人才享有使用权并支付使用费用”从前面的定义可以知道人才是“人”人才租赁中的被租赁对象是“人”“人”是租赁的客体 “在奴隶社会只有奴隶主是人奴隶是客体；到了封建社会地主是人农民是不完全的人格者；在资本主义时期法国民法典把权利能力赋予所有的法国人而德国民法典则把
22、权利能力赋予了全体人这样一切人都成为法律上的人”所以现代社会每一个人都是法律关系的主体而不是法律关系的客体在人类社会已经迈进二十一世纪的今天“人”又成为法律关系的客体可以被租赁令人惊诧不已 虽然法国民法典把雇佣规定在租赁契约编中但是他所规定的雇佣的客体是劳动力、劳务而不是人该法典第八编第三章（劳动力与技艺的租赁）第一节（家庭佣人与工人的雇佣）第1780条规定任何人仅得就一定的时间或确定的事务对他人承担义务、提供劳务在劳动力与技艺的租赁中发生的是雇佣人和受雇人之间的关系人是主体劳务是客体合同法对租赁合同有明确的规定租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同租赁的标的只能是
23、物包括动产和不动产人不能成为租赁的标的 实际上所谓的人才租赁合同就是本文讨论的劳务合同人才出租单位就是劳务合同中的劳务提供人人才承租单位就是劳务合同中的劳务接受人人是主体劳务是客体用人单位只可以使用劳动者提供的劳动而不可能对劳动者具有使用权 （三）“劳务合同”一词在不同时候的意义“劳务合同”一词在现实生活中的用法是相当混乱的在不同的时候表达不同的意义“劳务合同”有时表示的是“劳动合同”有时表示的是“雇佣合同”有时表示的是以劳务为内容的合同下面引用一些用法进行说明 有人认为“劳务合同是指双方当事人约定一方为他方提供劳务他方给付报酬的合同”“由于劳动合同发端于劳务合同劳动合同是从劳务合同中分离出来
24、因此二者之间有许多共同点”根据本文的相关论述可以知道这里所说的“劳务合同”就是雇佣合同 王利明教授说“在雇佣、劳务等合同中债务人因病不能提供劳务不论他患病是何原因所致都应被免除实际履行责任不能考虑造成履行不能应可归责于谁”在这里患病者是债务人是自然人同时把劳务合同和雇佣合同并列因此此处的“劳务合同”就是劳动合同中国法院互联网登载的案例林远来诉林贻文船员劳务合同纠纷案、李龙波诉珠海九源船务有限公司海员劳务合同纠纷案虽然名称为劳务合同纠纷然而案件事实是劳动者与用人单位之间的劳动合同纠纷法院的裁判依据也是劳动法因此此处的劳务合同实际上是劳动合同 有的法院认为“劳动合同分为三种：固定期限、无固定期限或以完成一定工作为期限的劳动合同其中后一种劳动合同最易与承揽、运输等劳务合同相混淆”“劳务合同下的工作是劳动者自己独立完成的双方之间没有隶属关系对方对于劳动过程不能干预或指挥合同的标的是劳动成果”这里的“劳务合同”被本文第一层次的劳务合同所包括是与第二层次的劳务合同相对立的一类和同不是本文讨论的最狭义劳务合同 因此判断一个合同到底是劳动合同、雇佣合同还是劳务合同一定要认清法律关系的本质特征只有这样才能正确适用法律切实保证合同当事人、尤其是劳动者的合法权益
