1、项 目 融 资,项目担保,华东理工大学工商经济学院,2007.4,担保的基本概念,担保的概念：担保是指以确保债务或其他经济合同项下义务的履行或清偿为目的的保证行为，它是债务人对债权人提供履行债务的特殊保证。保证是指保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务是，由保证人按照约定行债务或承担责任的行为。根据担保法的规定，下列单位或组织不能担任保证人：1、国家机关；2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体；3、企业法人的分支机构、职能部门。但如果有法人授权的，其分支机构可以在授权的范围内提供保证。,担保的类型一般保证与连带保证：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财
2、产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带保证只要债务人不履行债务，保证人就有承担履行的义务。因此连带保证人的风险要大于一般保证。是否承担连带保证责任，必须在保证合同中明确写明，如果不明确的话，则保证人承担连带保证责任。,物的担保 包括对项目的不动产和有形资产的抵押、对无形资产设置担保物权等几个方面。物的担保比较直接，法律的界定也比较清楚。经常使用形式：抵押 质押 滞留权,担保的基本形式,抵押，是指债务人或者第三人不转移担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押
3、人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。抵押物必须是可以转让的抵押人所有的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。,抵押,同一财物上的多重抵押,在经济交往中财物的所有人可能将自己的同一件财产为多笔交易设定抵押，这样在同一物上就会产生多个抵押权利。同一财物的多重抵押有时是善意合法的，有时是恶意非法的。案例：沈先生为向银行借款10万元，将自己价值20万元的音响抵押给银行作为担保；后又为顾小姐9万元的债务提供担保，再次把音箱抵押给了顾小姐的债权人陈先生。这种情形下沈先生的音响就出现了多重抵押，且沈先生并不违法。如果沈先生在把音响抵押给银行后，又用该音响为顾小姐18万元的债务
4、提供担保的话，沈先生的后一抵押行为就是恶意非法的。因为其音响价值仅有20万元，已经为10万元的贷款作了抵押，再为顾小姐18万元的债务提供担保的话，所担保的债务数额达到了28万元，超过了其实际价值。在这种情况下银行的债务或者顾小姐的债权人陈先生的债务就得不到保障。虽然说沈先生的后一抵押行为是恶意的，但是必须指出后一抵押行为同样是有效的。,如果前例中沈先生到期不能归还银行10万元，同时顾小姐也无力偿还陈先生18万元债务，那么银行与陈先生谁先有权从音响的折价款中获得清偿呢？（即使是前例中的第一种情况，即沈先生只为顾小姐9万元的债务提供担保，在音响贬值的情况下也会产生谁有权优先获得清偿的问题）。根据法
5、律规定，音响不是必须办理抵押登记的财物，所以上述的两个抵押都有效。谁有权优先清偿取决于两个抵押中哪一个办理了抵押登记（法律没有规定必须办理抵押登记的财物，当事人可以自愿到公证处办理抵押登记）。如果银行贷款中办理过抵押登记的银行有权优先受偿。如果两个抵押都办理过登记，则应当按照登记的先后顺序受偿。如果两个抵押都没有办理过登记，则银行与陈先生应当按照各自的债权比例（10：9或者10：18）受偿。,抵押担保又可进一步分为：固定担保：是与提供担保人的某一特指资产相关联的一种担保。提供担保人在没有解除担保或者得到担保收益人的同意之前，不能出售或以其他形式处理该资产。浮动担保：是不与提供担保人的某一特指资
6、产相关联的一种担保。,质押,亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利 质押分为动产质押和权利质押。,动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。动产质权有以下特征：一、动产质权是一种担保物权；二、动产质权的客体仅以动产为限；三、动产质权人必须占有质物；四、动产质权的内容在于留置质物，并在债务人不履行债务时以质物的价值
7、优先受偿,动产质押,权利质押,所谓权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。担保法规定，下列权利可以质押：一、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；二、依法可以转让的股份、股票；三、依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权；四、依法可以质押的其他权利,案例,上海大场水厂的融资贷款操作中就出现了权力质押这种担保形式：项目公司的母公司与贷款银团签订的“股权转让协议”约定，如果发生约定的违约事项(主要是指项目公司擅自处分项目收益而不先行偿还借款)，贷款人可以按照协议将母公司的股权转让给贷款人，贷款人将凭借其所取得
8、的母公司的股东权参与撤换并重新任命母公司的经营管理人员从而控制项目公司。鉴于母公司显然不愿意出现股权转移而受制于他人的情况，贷款人就可以间接获得贷款偿还的保证，并进而获得项目公司自来水承购协议之部分支付权益及支付担保权益。这一股权转让担保的法律作用就是督促项目公司将其经营收益先行偿还借款。,思考题：,（1）担保物因不可抗力原因灭失而无代理物，保证人是否承担全部担保责任案例：甲某向银行贷款10万元人民币，乙某以自家房屋（价值8万元，未保险）向银行提供抵押担保，约定担保金额5万元人民币，丙某与银行签订一份一般保证合同，约定保证担保金额5万元人民币。银行向甲某提供贷款10万元后，在一次洪水中，乙某的
9、房屋被洪水冲走，且无代位物。借款到期后，甲某无力偿还银行贷款，银行遂向法院起诉，要求甲偿还贷款，乙、丙承担担保责任。案件处理过程中，对乙、丙是否应承担担保责任，承担的份额多少？,（3）抵押人注销，抵押权如何实现案例：某工业品采购供应站向工行借款34万元，供应站的开办单位某燃料公司为上述借款提供了抵押担保，抵押物为其所有的价值50余万元的一宗国有土地，并办理了抵押登记。借款期限届满后，供应站没有还款，工行向法院起诉，诉讼过程中，供应站被吊销营业执照，某燃料公司以改制完毕，该企业设备、设施、债务等都已处理完毕为由申请注销，其主管单位商务局签署了同意注销的意见，工商局依其申请和同意注销的意见对其进行
10、了注销。现抵押物仍由某商务局代管，工行遂以供应站法定代表人和商务局为被告提起诉讼。问：案例中的工行能否行使抵押权。,人的担保：人的担保是担保人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务承担责任。人的担保是一种以法律协议的形式做出的承诺，依据这种承诺担保人向债权人承担了一定的义务。如完工担保、“现金支付担保”。,支付担保是在产品购买保证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府所属企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不
11、足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人（我们称之为“支付担保”）,担保债务的履行,根据法律的规定和当事人的约定，可以按照下列方法履行担保债务：1、保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，担保人履行债务后，有权向债务人追偿。2、债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权根据法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。3、当事人一
12、方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金抵作价款或者返回。给付定金后，给付定金的一方不履行债务的，无权要求反还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍反还定金。4、按照合同的约定，一方占有对方财产，对方不按照合同的约定给付应付款项超过一定期限的，占有人有权留置该财产，按照法律的规定，以该留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。,项目担保，是指借款方或第三方以自己的信用或资产向贷款方作出的还款保证。项目担保是在贷款银行认为项目自身物的担保不够充分时而要求借款人提供的一种担保。项目担保与传统担保的区别(1)项目融资担保目标是保证项目按质按期完工、正常经营获取足够的现金流
13、来收回贷款。一般商业贷款担保的目的是担保人应有足够的资产弥补借款人不能按期还款时可能带来的损失。,项目担保,(2)项目融资与其它融资手段的不同点还在于，除非第三方接管项目的运营，项目资产价值对第三方来说是极小的。相比之下，象建筑物、船舶或飞机这样具有残值的资产，贷款人能以一个强制销售价格，销售给第三方，使残值变现。例如：海底的油气管道如没有油气通过的话，就对任何人都没有价值。同样道理适用于没能吸引足够的交通流量的隧道，或没能高效率地生产符合质量要求的产品的石化工厂。如果运营方没能使项目资产高效地生产出现金流量来偿还贷款，项目只能面临失败。项目的贷款人将更重视项目运营方的已证实的能力而不是资产的
14、价值，因为是运营方的能力而不是项目资产的价值决定了贷款是否能按时偿还。,项目担保义务可以是一种第二位的法律承诺，即在被担保人不履行其对债权人所承担的义务的情况下，必须承担起被担保人的合约义务。这种担保是附属和依存在债权人和债务人合约之上的。项目担保义务也可以是一种第一位的法律承诺，即即期担保，不管债务人是否违约，担保人都要根据担保受益人的要求立即执行担保承诺。它独立于债权人和债务人之间的合约。,担保在项目融资中的作用项目的投资者可以避免承担全部的和直接的项目债务责任，项目投资者的责任被限制在有限的项目发展阶段之内或者有限的金额金额之内项目担保是风险分担的途径。采用项目担保形式，项目投资者可以将
15、一定的项目风险转移给第三方,安排项目担保的步骤,一、贷款银行向项目投资者或第三方担保人提出项目担保的要求；二、项目投资者或第三方担保人可以考虑提供公司担保，如果公司不被接受，则要考虑提供银行担保。三、在银行提供担保的情况下，项目担保成为担保银行与担保受益人之间的一种和约关系。四、如果项目所在国与提供担保的银行不在同一国家时，有时担保受益人会要求担保银行安排一个当地银行作为其代理人，承担担保义务，而担保银行则承诺偿付其代理人的全部费用。,项目担保人项目投资者,项目投资者,项目担保,项目公司,融资安排,贷款银行,股东协议,担保对投资者会计报表的影响直接担保在资产负债表反应以商业交易形式进行的担保不
16、在资产负债表反应,与项目利益有关的第三方参与者,项目投资者,项目担保,项目公司,融资安排,贷款银行,股东协议,第三方担保人,与项目开发有直接利益关系的商业机构工程公司供应商项目产品(设施)的用户 世界银行、地区开发银行等国际性金融机构政府机构减小政治风险和经济环境风险，增强银行的信心避免政府的直接股份参与,商业担保人商业担保人以提供担保作为一种盈利的手段，承担项目的风险并收取保险服务费，主要包括银行、保险公司和其他金融机构。商业担保人提供的担保服务有两类：担保项目投资者在项目中或项目融资中所必须承担的义务银行信用证、银行担保为了防止项目意外事件的发生商业保险,信用证,银行作出的有条件的付款承诺
17、，即银行根据开证申请人的请求和指示，向受益人开具的有一定金额、并在一定期限内凭规定的单据承诺付款的书面文件，属于银行信用。在国际贸易活动中，买卖双方可能互不信任，买方担心预付款后，卖方不按合同要求发货；卖方也担心在发货或提交货运单据后买方不付款。因此需要两家银行做为买卖双方的保证人，代为收款交单，以银行信用代替商业信用。,项目担保的范围商业风险担保：是项目融资的主要风险。包括项目完工、生产成本控制和产品市场三个方面政治风险担保：对于在政治环境不稳定的国家开展投资活动，具有很高的政治风险。而仅仅凭投资者本身也很难解决项目的政治风险问题。一般需要第三方提供担保。这种角色通常由项目所在国政府和中央银
18、行担任。有时还需要世界银行、地区开发行以及一些工业国家的出口信贷和海外投资机构等所提供的担保不可预见风险：也称或有风险，避免这类风险主要也是采用商业保险的方法解决,KAFCO化肥项目,出口信贷,日本,意大利,罗马尼亚,英联邦发展公司,商业贷款银团,政府,投资者之一,美国海外私人投资公司,英国出口信贷担保局,日本通产省出口保险局,政治风险保险,商业担保,贷款,政府担保,孟加拉国KAFCO化肥项目的信用保证结构,项目担保的类型直接担保：在项目融资中是指有限责任的直接担保。担保责任根据的金额或者担保的有效时间加以限制，包括：在金额上加以限制的直接担保资金缺额担保：支付成本超支第一损失担保在时间上加以
19、限制的直接担保完工担保,间接担保：在项目融资中指担保人不以直接的财务担保形式为项目提供的一种财务支持。间接担保多以商业合同和政府特许权协议形式出现。“无论提货与否均需付款”“提货与付款”合同“供货或付款”合同，“无论使用服务与否均需付款”合同,或有担保：是针对一些由于项目投资者不可抗拒或不可预测因素所造成项目损失的风险所提供的担保。可分成三类：一、由于不可抗拒因素造成的风险；二、项目的政治风险；三、与项目融资结构特性有关的并且一旦变化将会严重改变项目经济强度的一些项目环境风险,意向性担保：严格意义上的意向性担保不是一种真正的担保，因其不具备法律意义上的约束力，仅仅表现出担保人有可能对项目提供一
20、定支持的意愿。经常采用的形式支持信。它起到的担保作用在本质上是由提供该信的机构（如母公司）向贷款银行做出的一种承诺，保证向其所属机构（项目公司）施加影响以保证后者履行其对于贷款银行的债务责任“交叉担保”,项目融资担保形式,项目完工担保：大多数的项目完工担保属于仅仅在时间上有所限制的担保形式，即在一定的时间范围内，项目完工担保人对贷款银行承担着全面追索的经济责任。完工担保的提供者主要有：一、项目的投资者；二、承建项目的工程公司或有关金融保险机构。,投资者提供的完工担保（见教材158页）完工担保的责任；项目投资者履行完工担保义务的方式；保证项目投资者旅行担保义务的措施承建项目的工程公司或有关金融保
21、险机构提供的完工担保担保形式：投标押金、履约担保、留置资金担保、预付款担保、项目运行担保担保方式：无条件信用证,资金缺额担保：有时也称为现金流量缺额担保，是一种在担保资金额上有所限制的直接担保，主要用作为一种支持已经进入正常生产阶段的项目融资结构的有限担保。担保目的：一、保证项目具有正常运行所必须的最低现今流量，即最少具有支付生产成本和偿付到期债务的能力；二、在项目投资者出现违约时，或者重组及出售项目资产时保护贷款银行的利益，保证债务的回收。担保形式：担保存款、银行备用信用证,以“无论 提货与否均需付款”协议和“提货与付款”协议为基础的项目担保这两项协议是项目融资结构中项目产品（或服务）的长期
22、市场销售合约的统称。在所有类型的项目融资中都得到应用。一种间接担保形式协议的性质“无论 提货与否均需付款”协议：项目公司与项目产品的购买者签订的长期的、无条件的、绝对的供销协议“提货与付款”协议：有条件的供销协议，即项目产品的购买者只有在取得产品的条件下才履行付款义务。,协议的种类“无论 提货与否均需付款”协议和“提货与付款”协议运输量协议“供货与付款”协议协议的基本结构合同期限：要与项目融资的贷款期限一致；合同数量：一是在合同期限内采用固定的总数量条件下这部分固定数量产品的收入将足以支付生产成本和偿还债务；二是包括100%的项目公司产品，而不论其生产数量在贷款期间是否发生变化。合同产品的质量
23、规定：一般采用工业部通常使用的本国标准或国际标准，因为这种产品最终要在本国市场或国际时常上具有竞争力。交货地点与交货期：通常的交货地点是在刚刚跨越项目所属范围的那一点上；交货期的原则是要求根据协议所得收入具有稳定的周期性。价格的确定和调整：第一种形式是完全按照国际市场价格制订价格公式，并随着国际市场价格的变化而变化；二是采用固定价格的定价公式；三是采用实际生产成本加一个固定投资收益的定价公式。生产的中断和对不可抗拒事件的处理。项目公司应拒绝使用含义广泛的不可抗拒事件条款，在生产中断问题上，明确规定生产中断的期限以及执行合同的影响力。合同权益的转让：由于此类合同是项目融资结构中的一种重用担保措施
24、，所以贷款银行对于合同权益的可转让性以及有效连续性均要求有明确的规定和严格的限制。一是合同权益要求能够以抵押、担保等法律形式转让给贷款银行或贷款银行指定的受益人；二是合同权益由于合同双方发生变化而出现的转让要求需要贷款银行的事先批准；三是在合同权益转让时，贷款银行对合同权益的优先请求要不受到任何挑战，具有有效连续性。,案例1:广东省沙角火力发电厂B项目背景：广东省沙角火力发电厂1984年签署合资协议，1986年完成融资安排并动工兴建，1988年投入使用。总装机容量70万千瓦，总投资为42亿港币。被认为是中国最早的一个有限追索的项目融资案例，也是事实上在中国第一次使用BOT融资概念兴建的基础设施
25、项目。,投资结构：采用中外合作经营方式兴建。合资中方为深圳特区电力开发公司（A方），合资外方是一家在香港注册专门为该项目成立的公司-合和电力（中国）有限公司（B方）。合作期10年。合作期间，B方负责安排提供项目全部的外汇资金，组织项目建设，并且负责经营电厂10年（合作期）。作为回报，B方获得在扣除项目经营成本、煤炭成本和支付给A方的管理费后百分之百的项目收益。合作期满时，B方将深圳沙角B电厂的资产所有权和控制权无偿转让给A方，退出该项目。,资金结构:深圳沙角B电厂的资金结构包括股本资金、从属性贷款和项目贷款三种形式：股本资金：股本资金/股东从属性贷款（3.0亿港币）3850万美元人民币延期贷款
26、（5334万人民币）1670万美元 债务资金：A方的人民币贷款（从属性项目贷款）9240万美元（2.95亿人民币）固定利率日元出口信贷（496亿日元）26140万美元 日本进出口银行：欧洲日元贷款（105.61亿日元）5560万美元欧洲贷款（5.86亿港币）7500万美元 资金总计 53960万美元,融资模式:根据合作协议安排，在深圳沙角B电厂项目中，除以上人民币资金之外的全部外汇资金安排由B方负责，项目合资B方-合和电力（中国）有限公司利用项目合资A方提供的信用保证，为项目安排了一个有限追索的项目融资结构。(见P301)融资模式中的信用保证结构：（1）A方的电力购买协议。这是一个具有“提货与
27、付款”性质的协议，规定A方在项目生产期间按照实现规定的价格从项目中购买一个确定的最低数量的发电量，从而排除了项目的主要市场风险。（2）A方的煤炭供应协议。这是一个具有“供货或付款”性质的合同，规定A方负责按照一个固定的价格提供项目发电所需要的全部煤炭，这个安排实际上排除了项目的能源价格及供应风险以及大部分的生产成本超支风险。,（3）广东省国际信托投资公司为A方的电力购买协议和煤炭供应协议所提供的担保。（4）广东省政府为上述三项安排素出具的支持信；虽然支持信并不具备法律的约束力，但可作为一种意向性担保，在项目融资安排中具有相当的份量。（5）设备供应及工程承包财团所提供的“交钥匙”工程建设合约，以
28、及为其提供担保的银行所安排的履约担保，构成了项目的完工担保，排除了项目融资贷款银团对项目完工风险的顾虑。（6）中国人民保险公司安排的项目保险；项目保险是电站项目融资中不可缺少的一个组成部分，这种保险通常包括对出现资产损害、机械设备故障、以及相应发生的损失的保险，在有些情况下也包括对项目不能按期投产情况的保险。,案例2：湖北某电厂2*33万千瓦“以大换小”技改项目某电厂BOT案例采用成立一个项目公司湖北某发电有限公司来承办的方式运作。项目公司为中外合作经营企业，合资中方为湖北某发电股份有限公司（隶属于湖北省电力公司）和某投资公司，合资外方是一家在百慕大注册专门为该项目成立的公司PSEG某电力有限公司（MPC某电力有限公司的全资子公司）。项目合作期为23年，合作期满后，所有资产无偿归中方所有在此项目中，贷款银行采用了多层担保的方式，具体包括：股权质押，新设施国有土地使用权抵押，新设施设备抵押，新设施在建工程抵押，现有设施不动产抵押，现有设施设备抵押，保险权益质押并转让，帐户及帐户项下权益质押，购电合同及购电合同项下保函权益质押，工程、采购、建设合同及其项下保函权益质押，存量资产投资合同权益质押，其他项目合同权益质押和股东支持承诺。,
