1、合同无效制度实务研究合同无效制度实务研究目 录论文摘要标题一、合同无效制度的目的和确认合同无效的标准二、损害社会公共利益的合同实务三、违反法律行政法规的强制笥规定的合同实务法律、行政法规的强制性规定未必是为了保护社会公共利益地方性法规、自治条例、单行条例的强制性规定，大部分也是为了保护社会公共利益结束语四、注释五、参考文献论 文 提 纲合同法52条第4项第5项规定，损害社会公共利益的合同无效，和违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，如果不能正确理解损害社会公共利益的含义和最高人民法院合同法解释第4条的司法解释的初衷，是无法正确适用这两项规定的。笔者试图从以下几个方面于实务工作者探讨这个问题一
2、、正确认识合同无效制度的目的，进而推理出确认合同无效的标准：合同是否损害社会公共利益二、基于合同无效制度的目的来研究损害社会公共利益的合同实务，从中解决问题。三、违反法律、行政法规的强制性规定的合同实务，从中探讨合同法解释第4条的含义，并解决问题。最后，总述自己的观点。论 文 摘 要合同无效制度的目的是国家为防止当事人假借合同损害社会公共利益而设立的制度，合同法在充分尊重当事人意思自治的情况下设立合同无效制度，是为了更大多数人的自由，合同法52条第4项规定损害社会公共利益的合同无效，第5项规定违反法律、行政法规的合同无效，对于这两项如果不深刻理解其真实的含义和立法背景，是无法灵活适用该两项规定
3、的。最高人民法院院长肖杨在美国耶鲁大学发表题为中国司法：挑战与改革的演讲中明确提到“对于一个正向法制目标迈进的国度说，法律是司法机构和法官必须考虑的首要因素，但是中国传统上又是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药，法律以外的因素如道德情理也是司法过程所不可忽略的。判决不仅是单纯的，法律责任的判决更重要，它是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。为此，中国司法机构提出了“审判效果与社会效果的有机统一”问题。之所以提出这个问题，是因为实践中二者经常不一致，简单地援引法律条文进行判决不一定得到社会认同，法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会
4、价值。下段实践中，对上述两项制度的适用，出现了许多问题。比如：明明合同损害社会公共利益，但由于没有深刻理解损害社会公共利益的含义，少数实务工作者却不敢依据本项认定合同无效；合同虽然违反法律的强制性规定，但当事人履行并不一定损害社会公共利益，少数实务工作者基于对立法目的的屈解，仍认定合同无效。本文拟从合同法的目标和合同无效制度的目的来分析整理两项无效制度的理论基础，以供实务工作者参考。中华人民共和国合同法第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效，第5项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，这种无效就其效果而言，当属绝对无效，即确定的，当然的自始无效。但在实务中适用这两项制度，总要出现
5、一些问题，如，适用第4项时，少数实务工作者明显知道合同损害了社会公共利益，却因没有明确的法律规范作出禁止性规定，而不敢认定合同无效，适用第5项时，感到虽有明确的法律、行政法规的强制性规定，如依据其认定合同无效、明显不合“情理”，但仍会依其作出认定合同无效的结果，这两种作法都是没有深刻理解合同无效制度的立法本意，所以都达不到肖杨院长所提倡的“法律效果和社会效果的有机统一。想要解决这些实际矛盾，笔者认为，应当正确把握立法机关设立这两项法律规范的目的何在，只有完全知道目的所在，才能正确适用这两项规定。一、合同无效制度的目的和确认合同无效的标准法律谚语说“照顾公众乃最高之法律”，就是说国家或公共利益有
6、需要的话，所有权利必须退让，所有的法律，无论西方资本主义国家或者我国社会主义国家，无论刑事法、行政法、商法都以保护国家或社会公共利益为首要任务，作为民法一部分的合同法也不例外，合同无效制度的目的就在于此，确认合同无效的标准也由此产生，即合同是否损害国家利益或社会公共利益，如合同对国家利益和社会公共利益无损害，或损害较轻，应当不做为无效处理，“无效制度是解决严重欠缺有效条件的严重损害国家利益或社会公共利益的合同制度”，至于一般欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益和社会利益无损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使合同生效履行，也无碍大局1，李国光主编
7、的合同法条文解释中也说“无效合同制度从本质上讲是要解决严重欠缺有效要件的严重损害国家利益或社会利益的合同制度”。就合同本身来说，合同关系仅存在于特定的当事人之间，与社会公共利益仅具有间接的关系，在不违反“公共秩序，善良风俗”的前提下，法律应当充分尊重当事人的自由意思，因此就无效制度来说，只有在当事人的合同违反社会公共利益较重时，国家才应干预，才符合合同法的目的之一“鼓励交易”。二、损害社会公共利益的合同实务通说认为我国的“社会公共利益”相当于国外民法的“公共秩序和善良风俗”，凡在我国社会生活的政治基础、社会秩序、道德准则和风俗习惯等均可列入其中，在合同法的规定中，损害社会公共利益是一个授权性条
8、款，给适用其带来了一定的困难，但合同法里其它的如“诚实信用、过失、显失公平”等不确定的语言一样，在制定法律时是完全必要的，如果每一条规则都要在实施之前做到别无二解，那么这个社会还有存在的可能么？立法者制定法律并不仅仅是用来对付他们当时所面临的急务，他们知道制定的法律一定要能够适用于“遥远”的未来，而这“遥远的未来”将包括在性质上难以限定的种种意想不到的情况，并且不断地测试社会是否已发现了新的区别或相似之处，社会理论以及社会中的其他变化在为一个具体案件而需要解决合理时将发生作用，但在实务中仍然少有法官或仲裁员依此项作出合同无效的认定。“法官不能拒绝裁判”这是一个公理，损害社会公共利益授权给适用其
9、解决个案的法官和仲裁员，他们就必须根据合同法的目的和合同无效制度的目的，结合社会生活的发展来确定合同是否损害社会公共利益，虽然从实务中来看，公共利益的界定有一定难度，可并非绝对不可区分，绝不能因其难而放弃法律对正义目标的追求，而且就现实情况来看，我们的法官、仲裁员也并不一定就做不到这一点，只不过是由于担心没有明确的规范基础作出支持，从而可能会被追究“错案责任”，所以才不愿意作出这种努力，如果给其提供了充分的法理依据，其担心也可能就会因此而消除，笔者愿意对学者们的主张予以分析整理，以供参考。梅仲协认为“公共秩序系指社会之公安与公益而言。例如，就相对人犯罪之行为，约定予以报酬之契约，此项约定即属违
10、反公共秩序，其契约应归无效，至善良风俗一语其意义殊难确定，因时代之推移与文明之进展，随时随地变更其内容，是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能囿于某一特殊情形也，举例言之，就自己应为之事而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约的，均属有悖善良风俗，其契约应为无效” ，梁慧星给合法国、德国、日本及我国台湾有关着作中作介绍的判例，将可能被判断为违反公共秩序的行为和善良风俗的行为归纳为10种 危害国家公共秩序的行为，国家公序，指国家政治、经济、财政、税收、金融、治安等秩序，是公序良俗最重要的类型。如将从事犯罪或帮助的犯
11、罪行为为内容的契约；规避课税的合同。 危害家庭关系的行为，家庭关系属于政治公序，如约定断绝亲子关系的合同，婚姻关系中的违约金的约定等。 违反性道德的行为，性道德为善良风俗之基本内容，对于维系社会起码的道德秩序至关重要，如对婚外同居人人所作出的赠与和遗赠的合同等。 非法射幸，如赌博合同，巨奖销售等。 违反人格或者人格尊严的行为，人格和人格尊严为现代民主法制社会之前提条件，依公序良俗原则规范，违反人格和人格尊严的行为具有重大意义，如以债务人的人身为抵押的约定，规定企业有权对顾客或雇员搜身检查的标准合同条款 限制经济自由的行为，经济自由为市场经济的基本条件，其违反行为当然无效，如限制职业自由的条款，
12、封锁市场。违反公平竞争的行为，公平竞争为市场秩序的核心，当然应受公序良俗原则的保护，如拍卖或招标中的串通行为，以贿赂方法诱使对方的雇员或代理人与自己订立的合同等。违反消费者保护的行为，现代市场经济条件下，消费者为经济上的弱者，于是国家当然保护消费者，如利用欺诈性的交易方法致辞消费者重大损害等。违反劳动者保护的行为，如规定“工伤概不负责的”合同以及规定女雇员一旦结婚立而辞退的合同。暴利行为，总之，凡属法律、行政法规未作规定的场合，都可以运用社会公共利益的要求和准则去考察合同的有效性。上列对公共秩序和善良风俗的具体表现的归纳是比较全面系统的，以至于在随后的法学着作中学者对此全文引用，如赵旭东主编的
13、合同法学，说公共利益是相对于个人利益而言的，它是指关系到全社会利益，表现为某一社会应有的道德准则，损害社会公共利益的合同涉及面比较广，例如：暴利行为、危害家庭关系的行为、违反性道德的行为、赌博性质的行为、有损人格的行为、违反公平竞争的行为、损害普通消费者利益的行为等，从此处可见梁教授的总结之全面。就上述梁慧星教授所举例来看，大多数已由法律行政法规的强制性规定给予规范，似乎合同法规定损害社会公共利益多此一举，这并没有矛盾之处，法律的任务之一就是保护国家利益和社会公共利益，但是法律不可能对社会公共利益的保护面面俱到地作出规定，必将有损害社会公共利益，但没有法律行政法规规定的合同关系存在，法官遇到这
14、种情况，就可以以上述理论大胆予以裁判，笔者认为可减化为以下更容易掌握的几种：在履行上违反刑法的合同。在履行上构成侵权的合同。在履行上构成限制贸易或垄断的合同。不违反法律但违反社会道德的合同。破坏家庭关系的合同。妨碍司法的合同。故意规避法律的合同。妨害他人的合同关系的合同。三、违反法律、行政法规的强制性规定的合同实务最高人民法院出台的合同法解释第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规行政规章为依据；合同法52条第5项已明确规定，该条似乎有画蛇添足之嫌，正确理解该条规定，就能在实务中更严密地适用合同法52条第5
15、项规定来解决问题。合同法解释第4条出台有其深刻的历史背景的。在合同法实施之前，理论界与司法实践中对民法通则第56条第5项规定的违反法律或社会公共利益的中的“法律”一词有特别广泛的含义。如“合同不得违反法律，首先是指不得违反我国现行法律、法规和行政规章中的强制性规范，其次合同不得违法，还包括在没有法律遵循的情况下，合同也不得违反国家政策的禁止性规定和命令性规范。第三，不得违反国家指令性计划的要求，如果把民法通则规定七种民事行为无效，经济合同法规定四种合同无效，技术合同法规定四种合同无效，涉外经济合同规定了两种合同无效，加上有关司法解释的规定，不重复计算，无效合同认定的根据有十几种，其严重阻碍了市
16、场经济的发展，如学者们所述“如果任意扩大法律法规的范围，将各部门各地方所制定的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，势必造成交易中禁例如林、民事活动中处处陷阱、行政干预法力无边、当事人寸步难行的局面，统一合同法修订后的目的之一就是鼓励交易，上述的历史积淀、观念必将影响着实施他的法官和仲裁员，因此最高人民法院出台合同法解释第4条理所当然。但笔者认为，严格限定法律、行政法规的范围，并不是最高人民法院的初衷，这和我国的法院体制特别是法官素质有很大的关系，最高人民法院的这条解释也属无奈之举，当前由于我国的法官素质，尤其是基层法官在进入法院之前大多数是法律的“门外汉”，如不出台此条解释，势必
17、回复到合同法前的混乱局面，该解释的出台，表明与原来合同无效制度的严格区别。笔者认为，对合同法52条第5项的适用，仍应在综合理解前述合同无效制度的目的和合同法解释第4条及合同法鼓励交易的目的，才能正确解决问题。合同无效的唯一标准，是“是否损害社会公共利益”，适用违反法律、行政法规无效条款，必需考查该法律、行政法规的有关强制性规定保护的是否是社会公共利益，理由法律、行政法规的强制性规定未必是为了保护社会公共利益。很多法律、行政法规的强制性之所以“强制”，有多方面原因，第一，我国社会主义市场经济制度是在1993年宪法修正才确立的，在此之后，计划经济时代的立法仍有许多没有废除或修订。第二，在现代社会中
18、，随着社会交流的增多及社会关系的复杂化，政府为了充分实现其管理社会的职能，往往以法律或行政法规的手段来规划各种关系，实现其管理目标，从而使各种各样的法律，尤其是行政法规的数量，迅速膨胀，而管理者与被管理者的不平等地位又决定了这些行政法规绝大多数都是强制性规定，合同依当事人意思自治为先，正如有些学者所说，违反强行性规定，而不违背公共秩序、善良风俗的法律行为并非当然应解释为绝对无效的法律行为，这种规定只是对当事人意思自治范围的限制，其立法意旨仅在于限制当事人意思自治原则的滥用，而不是指法律行为有违反该条等规定即生绝对无效的效果。比如，建设工程合同，建筑法第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法
19、取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依规定，无资质的农村施工队承建的低层工程，所签合同应当认定无效。从建设工程合同标的物的特殊性来看，建设工程的质量问题是百年大计，关系到国计民生和广大人民群众的生命安全，即社会公共利益，增加规定禁止性条款对建筑业的良性发展会起到末雨绸缪的作用，但从低层建设工程合同无效的结果来看，也有其特殊性。在民法理论中，禁止性规定可分为行为禁止和目的禁止，前者是指合同约定的行为被法律所禁止，如买卖枪支、贩毒等，即直接损害社会公共利益，违反该禁止性规范的合同绝对无效，后者是指合同行为并不为法律所禁止，如上述无资质的农村施工队，虽然行为主体应当具备而没有具备
20、相应资质条件，但违反该禁止性规范的，合同并不当然绝对无效，低层工程的技术要求并不高，农村包括小城镇的大量存在这种现象，房主大多自己购料、自主设计、自己监理，建筑物极少有出现质量问题，在处理上如果法院一味地依建筑法不予区分地认定此类合同无效，反而会引起混乱，反而损害社会公共利益，如果从保护交易，充分尊重当事人的意思自治的角度看，适用建筑法的强制性规定，仍应有所区分，高层建筑的，因其质量技术要求相当高，低层如二至三层，技术含量很低，一般来看不应一概引用建筑法的强制性规定认定无效，事实上在对低层建筑工程合同的认定上，司法实践中也找到了变通的办法：合同若尚未履行，按合同无效处理，双方不再履行合同。2、
21、合同部分履行的，未履行部分按无效处理，不再履行；已履行部分，扣除间接费及利润等因素外，可认定即成事实，其无效结果与按有效处理虽有差异，但一般不存在相互返还问题了，合同已履行完毕的，一般认定为有效。按说上述变通办法是违反建筑法的，但依此处理社会效果反而更好，说明建筑法规定是存在问题的，2004年7月1日行政许可法正式实施，法律也来控制自己所造成的处处许可、处处强制的这种局面，最大限度地予以个体最大的自由。 地方性法规、自治条例、单行条例的强制性规定，大部分也是为了保护社会公共利益。 法律、行政法规不可能把所有的社会公共利益都保护起来，地方性法规等负担着拾遗补缺这一职责。宪法第100条规定“省、直
22、辖市的人民代表大会和他们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。第116条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治经济和文化的特点制定自治条例和单行条例。合同法52条第5项将违反这些规范文件的合同没有规定为无效，但这些规范性文件都是依照宪法规定制定的具有一定范围内具有普遍约束力的规范，如对这些规范的效力予以漠视，简单地认为违反这些规定，并不构成无效，那么就可能导致行政管理和社会管理的无效和无序，间接地违反宪法，而这些规范主要是为维护公共利益和国家利益而制定的行政管理或社会管理性规范，对于这些规范性文件，尤其是自治
23、条例和单行条例的强制性规定，是根据当地少数民族的政治经济和文化的特点制定的保护少数民族利益的规范性文件，亦即国家利益，对这类规范性文件的漠视，对实现法律的正义目标毫无疑问是不正确的，最高人民法院也注意到这一点，在2000年9月29日出台的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释，第一条中对担保合同中适用的法律作了扩大解释，该条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效；其中的“法规”事实上是比合同法52条5项的扩大。规范之所以成为规范，就在于它具有约束力，否认了其约束力，它也就与一纸空文没有多大区别。上述分析表明：法
24、律、行政法规的强制性规定，并不全都是为了保护社会公共利益，僵化地适用第5项，必将导致法律效果和社会效果的对立。法官的任务之一是正确适用法律、行政法规来解决社会生活中的个案，他们有义务通晓熟知各项法律规定的真正的含义，然后达到两种效果的统一。因此，笔者认为法官在个案中适用第5项认定合同无效时，一定要仔细研究、认真判断、深刻剖析该强制性保护的是否是社会公共利益，如果是违反则无效，不是违反则不影响合同效力。同样，对于违反地方性法规自治条例、单行条例的强制性规定，也要考察其保护的是否是社会利益，如果保护的是社会公共利益，可以直接援引第4项损害社会公共利益的合同来认定合同无效。结 束 语法官既然不能拒绝
25、裁判，也就不能忽视合同法52条第4项的存在，法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”，损害社会公共利益的标准，法官和学者作为法学的专业适用者和专家，应当适用其来解决问题和研究问题。现实中利用对方对法律的无知订立违法合同，然后利用合同无效制度使自己获得好处，而给对方造成损害的事实已屡见不鲜，使法律成为这些人的工具，面对这些受损害的法律“弱者”，我们不能僵化地适用法律，从而使其承担实质上的不公正。损害社会公共利益并不是不可捉摸，专家学者以及最高人民法院公布的判例，对此都有精妙的分析论证，实务工作者不应回避困难，要积极地学习，理解他，并准确地适用。对于法律、行政法规，我们要严格分析其是否真正
26、保护的是社会公共利益，保护的是社会公共利益的适用其认定合同无效，如果只是为实现其管理职能，就坚决的予以排除。只有这样，才能达到即鼓励交易，又保护了社会公共利益，才能达到法律效果和社会效果的有机统一注 释1王家福主编民法债权法律出版社 1991年版李国光主编中中华人民共和国合同法条文释解王利明合同法的目标与鼓励交易 法学研究 1996年第3期梅仲协民法要义中国政法大学出版社 1998年6月版梁慧星市场经济与公序良俗原则、民商法论丛第1卷赵旭东主编合同法学中央广播电视大学出版社 2000年版参 考 文 献1王家福主编民法债权法律出版社 1991年版李国光主编中中华人民共和国合同法条文释解王利明合同法的目标与鼓励交易 法学研究 1996年第3期梅仲协民法要义中国政法大学出版社 1998年6月版梁慧星市场经济与公序良俗原则、民商法论丛第1卷赵旭东主编合同法学中央广播电视大学出版社 2000年版
