1、土地登记论文谈土地登记制度的改革与发展土地登记论文：谈土地登记制度的改革与发展物权法实施后，不动产登记制度发生了重大变革，物权法规定：国家对不动产实行统一登记制度，统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。然而，当前法律、行政法规都没有制订相关的不动产登记法。为贯彻和落实物权法，国土资源部、建设部相继出台了土地登记办法、房屋登记办法。土地登记办法实施两年来，出现了不少问题，本文就这些问题对土地登记制度的改革与发展作粗浅的思考。一、土地登记办法存在的问题1、行政权介入过多。对不动产登记而言，其实就是对因物的归属和利用而产生的法律关系的确认，经公示后使其发生法律效力。但不管从历史还
2、是现在、从理论还是实践来看，都将土地登记作为土地行政管理的重要手段，并赋予其很多的行政管理职能，土地登记行为也因此具有很多的行政权力。如房开公司通过拍卖取得100亩国有土地，签订出让合同缴纳出让金后，如果房开公司少建1亩土地申请土地登记时，经地籍调查和权属审核登记程序后，土地登记的面积就变成99亩，少建的那1亩土地权利就会被土地登记行为给剥夺，这时土地登记所拥有的行政权力发挥了巨大作用，可以直接剥夺申请人的合法权益。行政权力的过多介入，使得土地登记行为变的越来越复杂，现在的土地登记行为已远远超出物权法规定的职能，这也是当前土地登记的最大问题。2、土地总登记的划分问题。物权法实施后，不动产登记制
3、度发生了重大变化，然而土地登记办法并没有根据物权法的立法精神作相应的调整，特别是在土地登记的种类划分上，仍然依据土地登记规则“老一套”的理论，将土地总登记划入土地登记的种类中，这与现行的法律制度存在矛盾。土地登记办法规定：本办法所称土地总登记，是指在一定时间内对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记。从法律定义上看，土地总登记不能作为登记种类划分。首先，土地总登记是登记机关（政府）要求进行的，而不是权利人；其次，土地总登记的目的是登记机关对辖区内全部土地或者特定区域内土地进行的全面登记调查，从而实现对特定区域内土地的管理；再次，土地登记是依申请进行的，土地总登记是登记机关通过发布公告，
4、要求土地权利人申请登记，如果土地权利人在规定的时间内不申请土地登记，土地总登记就不能实现，除非登记机关强行登记；还有，如果土地已经登记的，登记机关是否可以要求其再次申请登记？强制登记和重复申请登记与物权法的相关规定明显不符。所以，从土地总登记的目的和实现的途径上看，应当将土地总登记归类为土地调查或地籍调查。3登记机关的授权问题。土地登记办法总则第三条第二款规定：申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。由此可以看
5、出，除土地抵押权、地役权由国土资源行政主管部门登记外，其它的土地登记行为都应当报县级以上人民政府登记造册。但是，土地登记办法又在第六章注销登记中第五十四条规定：当事人未按照本办法第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定申请注销登记的，国土资源行政主管部门应当责令当事人限期办理；逾期不办理的，进行注销公告，公告期满后可直接办理注销登记。注销登记又变成由国土资源行政主管部门行使，总则和分则“自相矛盾”。4章节划分凌乱。土地登记办法根据土地登记的种类不同划分不同章节，从第三章土地总登记开始、第四章初始登记、第五章变更登记、第六章注销登记、到第七章其他登记的划分未尝不可，但是在第四章初始登记中又将抵押
6、登记和地役权登记列入其中就认人百思不解，难道抵押登记和地役权登记属于初始登记？举一个简单的例子，当我们对着土地登记办法的目录查找抵押登记时，很自然的会在其它登记的章节中查找，根本想不到要在第四章初始登记中查找。其实，抵押登记、地役权、更正登记、异议登记、预告登记和查封登记均等六种登记行为，均是基于初始登记后的不同登记种类，一般情况下，立法应当遵循立法内容的一定规律，将其单独分“章”或“节”进行，而不是随意摆放。因此，要么将上述六种登记行为各设一章，或是将其归类为其它登记章中设立六节，这样才合理。还有，第八章土地权利保护的设立显得多余，其内容法律已有规定，如确实要表述，在总则中较为合适。相比之下
7、，房屋登记办法的章节设置更加清晰、合理。5可操作性不强。从立法的层级上看，规章是对法律的细化，一般偏重具体，突出可操作性。如果用一部土地登记办法来办理具体的土地登记行为，就会发现不够用，可能还要看土地登记规则、确定土地所有权和使用权的若干规定以及地方规章等才能办理。土地登记办法过于“原则”，特别在办理的程序和条件设置上。如土地登记办法没有规定土地登记的一般程序，抵押登记、地役权登记等具体办理的程序也没有规定，相比房屋登记办法相差甚远，所以房屋登记办法出台后，建设部就将城市房屋权属登记管理办法（建设部令第57号）、建设部关于修改的决定（建设部令第99号）同时废止，而土地登记办法却不能同时废止确定
8、土地所有权和使用权的若干规定等规定。二、土地登记制度几个问题的思考1土地登记职能定位与行政权介入的选择？不动产物权登记的主要目的或职能是明确物的归属，使其发生法律效力，所以，如果单从物权的角度出发，土地登记的主要职能就是明确土地权利的归属，使其发生法律效力，仅此而已；但事实上，土地登记还承担其它土地行政管理的职能，这些职能的介入给土地登记带来很大问题？首先，土地登记中的行政权介入过多、过大。如房开公司通过拍卖取得100亩国有土地使用权，在签订出让合同缴纳出让金后，申请土地登记为100亩，之后违法多占1亩土地，对房开公司的违法行为国土资源部门可以依法立案查处，但不会因此而撤销原来的登记行为，因为
9、房开公司取得的100亩土地是合法的；但同样，房开公司在签订出让合同缴纳出让金后，由于没有及时申请土地登记，建设时多占了1亩土地，之后对拍卖取得的100亩国有土地申请登记，结果国土资源部门不仅依法立案查处违法行为，同时登记机关还要依据土地登记办法土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的规定，作出不予登记的决定。首先，申请人并没有对多占的1亩土地申请登记，为何合法取得的土地也不能获准登记。其次，如果承认100亩土地取得的合法性，后者也应当予以登记，否则，前者已登记的行为也应当撤销。还有，登记行为的强制力，可以直接剥夺当事人的合法财产权。还是用上述例子来说明，房开公司通过拍卖取得100亩国有土地，在签
10、订出让合同缴纳出让金后，房开公司少建1亩土地，同样也是对合法取得的100亩土地申请登记，结果经地籍调查和权属审核登记程序后，土地登记的面积就变成99亩。权利是可以放弃的，但申请人并没有放弃少建的那1亩土地使用权，土地登记机关怎么可以直接剥夺申请人的合法权益，而且期间没有其它任何程序，也没有任何补偿，土地登记行为的强制力比土地征收行为还历害，这样的强制力已远远超出其应有的职能。其次，从事实行为的法律关系上看，土地登记没有必要承担其它职能。上述非法多占土地的行为属于违法行为，同时还可能存在民事侵权行为，不管是作为土地违法行为，还是作为民事侵权行为，都是可以通过依法查处违法行为或民事侵权损害赔偿的方
11、式解决，土地登记行为是无法解决的。所以，土地登记没有必要介入其中，最多将多占土地的情况反馈给利害关系人或土地违法行为的查处机关。对于少占土地的情形，当事人可能违反土地管理法律法规或违约，属于闲置土地的行为，这样的行为应当在批后监管上解决（收回或责令其改正），而不应当直接在土地登记时解决。所以，在土地登记时解决批后监管的问题，是土地登记的职能设计错位，也是土地行政管理的错位。最后，从不动产登记制度的发展来看，应当删去不属于登记的职能。不动产实行统一登记制度是发展的必然，随着社会的发展，不动产的交易将会变得更加频繁，这对不动产登记的效率提出更高的要求，如果让不动产（土地）登记行为承担其它行政管理职
12、能的话，登记的效率就很难现实，所以，应当将不动产（土地）登记中不属于登记职能的删去，不动产（土地）登记应当回归到物权法规定的行政确认或物权公示上来，不动产（土地）登记仅限于对不动产物权的设立、变更、转让和消灭进行登记，使其发生法律效力，最终实现不动产（土地）登记高效、安全、便捷，甚至实现“立等可取”。2、注销登记的法律问题分析。土地登记办法规定：本办法所称注销登记，是指因土地权利的消灭等而进行的登记。从该定义上看，注销登记是土地权利消灭后进行的登记，而不是注销登记使其土地权利消灭。再来看物权法的相关规定，物权法第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不
13、动产登记簿时发生效力。不动产物权的消灭是经依法登记，公示后才发生法律效力，如果将这种不动产物权权利的消灭称之为“注销登记”，可以引伸出“注销登记”使土地权利消灭。所以，土地登记办法规定的注销登记概念与物权法规定的不动产物权消灭登记不一致，那么，到底是土地权利消灭后进行的注销登记，还是注销登记使土地权利消灭？首先，看主要几种注销登记行为的分类。从“物”的消灭情形来看，大致可以分为三种情况：一是“物”自身的消灭。如因自然灾害等原因造成房子倒塌，基于“物”（房子）存在为前提而产生的权利自然要消灭。这里需要指出的是自然灾害等原因不可能直接导致土地使用权消灭。土地可以说是空间的概念，自然灾害等原因是不可
14、能消灭空间（土地），基于土地原先取得的权利自然也不会因此而消灭。如：权利人通过拍卖取得10亩土地的使用权，使用期限为50年，厂房建起使用5年后，因自然灾害等原因使得厂房倒塌，对厂房来说是“物”的消灭，基于“物”而产生的权利（厂房的所有权）自然消灭；但土地不会消灭，权利人还有45年的使用期限，在这期间权利人仍然有权在原来倒塌厂房的土地上重新建房，除非是原权利人放弃权利或政府收回原土地使用权，否则就不能直接注销其土地使用权。但是，不管是理论，还是法律规定，都将土地消灭作为土地使用权的终止原因之一。二是“物”的权利人消灭或变更，引起“物”的权利变更。如继承、受遗赠或者企业注销等情况的发生。三是不动产
15、物权的派生权利的终止。如抵押权、地役权终止等情况的发生。从注销登记行为的效力来看，上述几种情形可以划分两种情况：一是注销登记使土地的权利消灭，并发生法律效力。如抵押权、地役权等都是通过注销登记后才发生效力的。二是土地权利消灭并发生法律效力后，办理注销登记。如物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”等。其次，物权消灭并发生效力，是否需要办理注销登记？举一个简单的例子来说明：A取得土地使用权后转让给B，对B来说是土地使用权的取得，经土地变更登记后，B取得了土地使用权，对A
16、来讲变更登记是土地权利的消灭。那么，A原先取得土地使用权的登记行为是否也要注销？显然，土地登记办法并没有规定这种情况需要办理注销登记。再来看收回、征收土地等行为，不管是依法收回国有土地还是依法征收农民集体土地，都是基于原来土地使用权的存在而实施的行为。对土地的权利而言，收回、征收等行为的本质也是土地权利发生转让变更的一种形式，是政府通过收回、征收等行政强制手段将原土地使用权人的土地权利“变更”为国家所有，对原土地权利人来说是权利的消灭，对国家来讲就是权利的取得，这与上述转让变更登记行为的本质其实是一样的，只不过是法律规定这种权利的“变更”不需要通过登记直接发生效力。所以，如果这样的权利“变更”
17、行为需要办理注销登记，那么，同样上述A的转让行为也要办理注销登记，否则，收回、征收等行为也不需要办理注销登记。因为两者都有原先物权取得的登记行为，同时两者都存在已失效的相关权利证书需要注销。然而，土地登记办法却没有规定，转让土地后还要办理注销登记，注销相关的权利证书。最后，土地使用权注销登记制度的构建。一般立言，行政行为被撤销或撤回后应当办理注销手续，在程序上注销原行政行为。由于行政行为是通过行政行为的载体表达的，从表现的形式上看，注销的主要内容就是注销或宣布废止已失效的相关文件或证书等。从不动产物权登记的职能来看，登记仅对不动产物权的设立、变更、转让或者消灭进行确认或公示，并赋予其法律效力。
18、所以，登记之前必定会有一个引起不动产物权设立、变更、转让、消灭等行为的发生，然后才会有登记行为行为在前，登记在后，因此消灭在前，注销在后。所以，如果从实体权利是否消灭角度来看，抵押权、地役权注销登记与其它登记一样，也是实体权利消灭或终止后进行的登记，只不过是通过登记使其发生效力而已。但是，抵押权、地役权作为“物”权的派生权利，其权利的终止一般是基于当事人双方意志的表示或约定，其特殊性应当将其另行归类或法定例外情形。另外，法律对国有建设用地使用权期限届满是通过收回原土地使用权，还是直接由登记机关办理注销登记，或是先收回后再办理注销登记没有明确规定。从行政审批程序上看，国有建设用地使用权期限到期，
19、需要行政收回的程序，这样登记机关就可以直接根据收回决定办理注销登记；但从登记所赋予的权利来看，国有建设用地使用权期限是登记的主要内容之一，登记所赋予的权利是在期限之内，所以，期限届满权利自然消灭。其实期限届满也可以理解为“物”自身消灭的一种形式之一。法律最讲究的是效力，从上述对土地使用权注销登记的效力分析来看，可以将土地使用权注销登记划分为“注销登记”和“注销证书”两种，通过注销登记发生效力的，如抵押权、地役权的消灭可以称之为记“注销登记”；而对于土地使用权已消灭并已发生效力的，如征收、收回、期限届满等，仅在登记的程序上进行的可以称之为“注销证书”，当然名称并不重要，“注销证书”也可以称之为“
20、注销登记”，关键在于注销登记的内容。从上述分析可以看出，除物权的派生权利的消灭外，不管是依法收回、征收或因人民法院、仲裁机构的生效法律文书等法律行为发生致使原不动产权利消灭的，还是继承或者受遗赠等情况的发生，都是物权消灭并发生效力后，在程序上对原物权取得的登记行为进行注销，注销的主要内容表现为已失效的相关权利证书。所以，土地的注销登记除它项权利终止外，都是土地权利消灭后进行的登记，注销的主要内容就是已失效的相关权利证书。3、土地登记行为的救济途径选择。物权法规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正或申请异议登记。如果土地登记是可诉的具体行政行为，当事人针对土地登记
21、行为提起行政诉讼或行政复议后，物权法规定的更正登记、异议登记就无法实施。那么，土地登记行为到底是否可诉？首先，法律并没有排除土地登记行为的不可诉性。一直以来，土地登记被视为行政确认的具体行政行为，既然是具体行政行为，根据行政诉讼法和行政复议法的规定：公民、法人和其它组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政诉讼或行政复议。虽然物权法规定当事人可以通过更正或异议登记来实现救济，但物权法也没有排除不动产登记不能通过行政诉讼或复议的救济途径解决，也没有规定当事人必须申请更正或异议登记寻求救济。所以当前，土地登记行为仍然是可诉的。其次，两者救济途径的比较。在物权法颁布施行之前，不动产登记的利害
22、关系人主要通过不服不动产登记的行政确认行为，提起行政诉讼或申请行政复议的方式来解决争议，维护自己的合法权益，这样一来不管利害关系人是否为真正的权利人，只要不动产登记的行政确认行为存在违法，哪怕是程序违法，司法机关或行政复议机关也必须作出撤销或确认违法，这样的撤销或确认违法一般情况是针对不动产登记行政确认行为是否合法而作出的，并不直接涉及争议双方之间的争议内容，即不动产产权归属之争。不动产登记行为被撤销后，争议双方当事人仍然需要通过不动产权属争议来解决其纠纷，一般还要通过行政裁决，由人民政府作出不动产权属争议处理决定，对政府作出的处理决定不服的，另一方当事人还要再次提起行政诉讼，由法院作出最终的
23、判决，最后，登记机构根据法院生效的判决进行登记。此外，由于行政救济有严格的时效规定，物权一旦公示后就意味时效的启动，即使在没有告知诉权或者起诉期限的情况下，最长的起诉期限只有2年，一旦超过时效，当事人就无法通过行政救济途径维护自己的合法权益。而异议登记则不同，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，就可以申请更正登记。权利人同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构就应当予以更正。如果权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记，由法院解决其争议，而登记机构则根据法院的判决，决定是否予以更正。所以，异议登记不仅可以提高不动产登记纠纷的解决效率，而且由于不需要撤销原来的登记行为
24、，不动产登记的稳定性和公信力得到最大增强。最后，异议登记制度施行存在的问题。当前，可以说物权法规定的异议登记制度基本没有落实，主要原因：一是实施不动产异议登记遇到的法律障碍。虽然物权法规定了当事人可以申请异议登记，但是作为行政确认行为的不动产登记，法律并没有将其排除在行政救济范围之外，不动产登记行为的救济途径变成可选择性，当事人即可以对不动产登记行为提起行政诉讼，也可以申请更正或异议登记，这很不利于物权法异议登记制度的贯彻落实。二是物权法宣传不到位，很多人不知道有异议登记制度。法院或复议机关在受案时，也没有充分告知当事人选择异议登记方式，可以更好地解决其纠纷。三是登记机关没有做好实施异议登记的
25、准备。异议登记的办理程序、条件、以及办理的格式文本均没有，甚至登记工作人员还不知道有异议登记办理事项。四是异议登记的诉讼费用较高。因涉案的不动产标的物的价格较高，诉讼的费用也很高，这也是当事人不想申请异议登记的重要原因之一。因此，在不动产登记法没有出台之前，建议法院或复议机关原则上不再直接受理当事人针对不动产登记行为提起的行政诉讼或复议，告知其通过更正或异议登记方式解决其纠纷。不动产登记机关应当积极主动畅通异议登记渠道，开辟更3、土地登记行为的救济途径选择。正或异议登记便捷通道，更好的服务于当事人。另外，法院也要合理制定异议登记后的诉讼收费标准，更好的贯彻落实物权法。4登记机关的设立。土地登记
26、办法规定土地登记要依法报县级以上人民政府登记造册，现实是除土地抵押权、地役权登记和注销登记外，所有的土地登记行为都是国土资源部门以县级以上人民政府的名义实施的，然而政府却没有参与土地登记的任何工作，法律规定和现实操作存在严重脱节。从法律上看，这是一种委托关系，既然是委托关系，为何在立法时不加以明确。还有专门为土地登记而设立的土地交易中心（事业单位），在具体从事土地登记工作时却不能以自己的名义实施任何行为。其实，由谁来登记，以及以谁的名义实施登记，对登记机关及相对人而言并不重要，只要法律授权或委托就行，关键在于是否有助于提高效率和便民。显然，法律赋予一个从来不从事具体土地登记工作的政府作为登记机
27、关形式大于内容，是把简单的问题复杂化。这样的制度设置连专业从事法律工作的律师都经常出错，误以为国土部门就是土地登记机关，更何况是一般的百姓，其结果牺牲了效率和便民，特别是在诉讼中制造了很多不必要的麻烦。所以，没有必要单独将抵押登记、地役权登记、注销登记交由国土部门行使。从物权法的规定及现代行政的发展来看，不动产登记必将统一为专门机构（不动产交易中心）行使。但在不动产登记法没有出台之前，土地登记行为应当通过立法明确委托国土资源部门或者土地交易中心行使。5、“凭证交易”和“凭登记交易”的制度选择。“凭证交易”的观念已深入人心，一直以来对土地证书的管理非常严格。即便如此，利用假证骗取钱财的事件还是履
28、有发生，这不得不让人反思，土地证书在交易过程及土地管理的作用。首先，“凭证交易”和“凭登记交易”的对比分拆。“凭证交易”的基础是分辨证件的真伪，又有多少人能分辨出证件的真伪，所以就会有可乘之机。如果改为“凭登记交易”就不会出现这个问题，因为登记机构掌握充分的原始资料，并且针对同一不动产的登记行为具有唯一性。物权法的规定：不动产登记簿是物权归属和内容的根据；不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。登记是行为，登记簿是行为的载体，而不动产权属证书是登记行为产生权利的证明。既然是证明，针对同一不动产物权而言，就算有几个完全相同的证明，也只能证明该不动产物权的内容，甚至有时不动产权属证书还不能证
29、明。如物权法规定的：不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的情形，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准，更何况是假证。其次，再来看对土地权利证书的不同规定。物权法规定：建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。土地登记办法规定：土地登记注销后，土地权利证书应当收回；确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。上述注销登记法律问题分析已阐明，注销登记的形式表现就是注销或宣布废止已失效的不动产权属证书。所以，土地权利证书就没有必要收回，直接可在注销登记的同时予以注销。还有，土地登记办法规定：土地权利证书
30、灭失、遗失的，土地权利人应当在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后，方可申请补发。也是没有必要的.就像身份证一样，也是一种证明，原来也是在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后，方可申请补发，而现在只要当事人说自己遗失就可以直接补发。因为就算当事人为自己补领100个身份证，也只能证明自己一个人的身份。同样土地权利证书也是如此。从上述规定可以看出，当前的土地登记制度是围绕“凭证交易”而设计的，如果改为“凭登记交易”，那么就没有必要这样繁琐。最后，“凭证交易”和“凭登记交易”的制度选择。随着不动产统一登记制度的建立和网络技术的不断发展，不动产权属证书将不再作为管理的重点，仅作为交易前的证明，当事人可以通过网络直
31、接查询不动产登记情况，不动产“凭登记交易”将变得更加安全、快捷。6变更登记是否可以包括转让登记。物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。所以，设立、变更、转让和消灭是不动产物权登记的主要形式。如果土地登记与之相对应，也应当有设立、变更、转让和消灭土地权利的登记。然而，土地登记办法没有“转让登记”行为，只有变更登记行为，变更登记是否可以包括转让登记？根据土地登记办法第三十八条规定：本办法所称变更登记，是指因土地权利人发生改变，或者因土地权利人姓名或者名称、地址和土地用途等内容发生变更而进行的登记。土地登记办法规定的变更登记已将因土地权利人发生改变（主要是转让）纳入其中。从法律关系上看，土地登记办法是根据物权法作出更具体的规定，物权法已将物权的“转让”作为单独的登记行为，土地登记办法就不应该“擅自”将其合并。从内容上看，“转让”与“变更”有着本质上的区别，“转让”是权利人处置物权的行为，而“变更”是权利人已取得物权的内容变更。所以，土地登记办法将物权的转让登记行为也纳入变更登记不合适，应当将单独分类为转让登记。
