1、商业银行个人金融衍生业务法律风险规制作者： 陈伟 张君单位:陈伟 河北大学2009级硕士研究生 研究方向 经济法 张君 河北靖民律师事务所 律师摘要: 2007年出现了商业银行个人金融衍生业务的迅猛增长 , 个人金融衍生业务也呈现出规模不断扩大、 结构日益复杂、 品种越来越多、 参与机构越来越多的发展局面。但受我国金融法律制度和管理体制的制约, 个人金融衍生业务的法律风险十分突出,并成为金融衍生业务最主要的潜在风险提出了风险管理策略。 关键词: 个人金融衍生业务 法律风险 商业银行个人金融衍生业务是一种典型的金融衍生工具。金融衍生工具，英文名称是Financial Derivatives,在多
2、数情况下简化为Derivatives，由于正牌发展过程中，名称的叫法不统一，如金融衍生产品、金融衍生工具、衍生金融工具、金融派生品等。1根据交易形式的不同，可将金融衍生品大致分为远期、期货、期权和互换四类。它们以杠杆和信用交易为特征，通过交易形式与原生资产的单个或数个的多次排列组合，繁衍了极其庞大且繁杂的金融衍生体系。现代意义上的金融衍生品的诞生是以美国芝加哥商品交易所1972年在国际货币市场上推出的英镑等6种外汇期货合约为标志的。此后，各种金融衍生品在各国金融市场上层出不穷，在美国商业银行个人金融衍生业务伴随信息时代而逐渐形成、发展、成熟。20世纪90年代是个人金融衍生业务日趋成熟期，发达国
3、家的金融市场上有上千种金融衍生品，这些都与计算机信息技术与网络技术的发展紧密相关。计算机技术、通讯、网络技术等的迅速发展和普及，信息传递的迅捷，交易速度的加快，结算的便捷，使很多金融衍生品的开发和上市交易成为可能。市场交易所反映的信息包括了经济基本面、个体资产因素、交易信息以及群体心理效应等各方面，这是任何复杂模型都难以替代的。2由于金融衍生工具是新的金融工具，产生纠纷时，有时会出现无法可依和无章可循而面临的风险。据统计，在金融衍生工具交易中，因做业务而发生的亏损，多半是源自于法律缺陷或不完善。一、我国商业银行个人金融衍生业务的发展现状 在我国商业银行个人金融衍生业务起步较晚但是其增长速度却非
4、常快，2004 年光大银行推出我国首款个人金融衍生业务，2005年我国人民币产品才上百款； 2006年个人金融衍生业务实现了几近翻番的高速增长，中国社科院金融研究所个人金融衍生业务中心2008年全部银行个人金融衍生业务评价报告 统计 , 2007年各银行共发行个人金融衍生业务3080只， 2008年56家商业银行共发行银行个人金融衍生业务4456款，截至 2009 年上半年，商业银行发行的个人金融衍生业务在数量上累计近 7500 款，可以说上述数据见证了我国资本市场和理财市场的全面繁荣，银行个人金融衍生业务正呈现出规模不断扩大、 结构日益复杂、 品种越来越多、 参与机构越来越多的发展局面。按照
5、投资方向与方式不同我国商业银行个人金融衍生业务主要有： （一）新股申购类 2007年资本市场的火爆让新股申购类银行产品获得了空前的发展。人民币个人金融衍生业务的一大特点就是出现了大量的打新股产品，这是银行个人金融衍生业务中股票类产品增加的重要原因。但随着大量此类产品进入新股申购市场，一级市场的资金量迅速增加，导致新股中签率下降，加上二级市场表现不佳导致的新股投收益率下降。 （二）银信合作类 银行与信托的合作在2006年起步，2007年得到了较为迅速的发展。银行个人金融衍生业务与信托合作的基本模式就是通过信托合同，建立信托关系，明确银行、信托公司和投资者各方的权利义务。银行作为委托人，交理财资金
6、信托给信托公司，信托公司作为资金的受托人，按照合同约定进行投资管理；信托期满，向受益人（银行理财计划的投资者）分配信托财产。（三）QDII产品2006年4月商业银行代客境外金融衍生业务务管理暂行办法出台，7月31日，工商银行推出了国内第一款QDII产品；随后一大批QDII产品面世。受美国次级债危机影响，去年底以来全球股市出现了大量负收益产品，严重响了QDII产品的市场形象和后续发展。（四）结构性理财类 结构性个人金融衍生业务风险和收益通常介于股票投资和固定收益债券之间 ，是一种比较稳建的投资选择。一般而言，结构性个人金融衍生业务内含有一个或多个衍生工具，可挂钩到不同的产品组合中，以不同的包装形
7、式推出，并且其结构也呈现出多样化趋势。按挂钩的资产分为股指挂钩、篮子购票挂钩、利率挂钩、货币汇率挂钩等。最早进入市场的银行结构性产品，是由中国工商银行在2003年7月发行的。 二、商业银行个人金融衍生业务的主要法律风险 在我国个人金融衍生业务蓬勃发展的同时，应当看到受我国金融法律制度和管理体制的制约, 个人金融衍生业务的法律风险十分突出,并成为金融衍生业务最主要的潜在风险。按照巴塞尔新资本协议的规定，法律风险是一种特殊类型的操作风险，它包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者处罚性赔偿所导致的风险敞口。我国商业银行个人金融衍生业务面对的法律风险主要有： （一）立法上的缺位
8、我国商业银行个人金融衍生品市场几乎是在金融监管严重缺位的背景下蓬勃发展的，通过对比分析近几年我国商业银行个人金融衍生业务的相关报告、数据可以看出我国个人金融衍生业务创新的动力却异常活跃期，主要是伴随着新规的出台。我国相关的法律法规主主要有：公司法、票据法、信托法、商业银行法等，对商业银行金融衍生业务的发展起到主要作用的是个种法规和通知。如2005年 9月 29日中国银监会颁布了商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险管理指引， 2008年4月3日中国银监会中国银监会办公厅关于进一步规范商业银行个人理财业务有关问题的通知，2009年7月8日 银监会关于进一步规范商业银行个人理财
9、业务投资管理有关问题的通知， 2009年2月2日银监会印发信托公司证券投资信托业务操作指引， 2009年12月14日和23日发布关于进一步规范银信合作有关事项的通知和关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知，银监会于2010年2月26日关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知等。 现行的法律法规尤其是银监会的各类通知，对我国商业银行个人金融衍生业务的发展起到了积极的作用。我们可以看出对我国商业银行个人金融衍生品市场起到主要作用是各种法规。伴随着每次的新规出台，发行主体都会表现出较强的应对策略性，如针对2009年12月14日和23日发布关于进一步规范银信合作有关事项的通知和
10、关于规范信贷资产转让及信贷资产类金融衍生业务务有关事项的通知中对于信贷类产品的管理加强的应对措施在2010一季度中新产品发行中有所体现：本季度月发行77款、121款、181款增长50%。我国暂时还没有商业银行个人金融衍生品的成文法，在立法层面上还是相对滞后的。 （二）金融衍生品合同不周密 1、金融衍生品协议存在格式合同法律风险。由于格式合同具有内容定式化、预定化等特点，因而可以简化手续、节省费用和时间、提高效率，所以被广泛的应用于商业银行个人衍生品业务中。但是，格式合同存在着下列法律风险：首先，格式合同对银行不利解释的风险，合同法第四十一条规定：对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格
11、式条款一方的解释。如果个人衍生品合同表述不严谨，致使合同有两种以上的解释时，将产生对银行不利的风险。其次，是商业银行过于强调保护自身利益而忽略了对客户利益保护，可能会因违反公平原则而影响合同效力。最后，对免除或限制银行责任条款未按照合同法的规定以适当的方式提请客户注意的风险。 2、变更理财协议的法律风险。商业银行个人金融衍生品业务常常会因业务系统升级、客观环境变化等原因单方面要求变更业务合同条款。部分分支机构在未通知客户或客户未明确提出异议的情况下，自行按照变更后的内容履行合同，导致了纠纷乃至被诉案件的发生。 （三）商业银行个人金融衍生品业务的诚信度有待提高。 随着商业银行理财产品的迅猛发展，
12、商业银行个人衍生业务诸多不诚信行为，不仅极大的提高了金融风险，不利于监管机构的监管，同时侵犯了投资者的知情权和监督权。商业银行个人金融衍生业务名不符实的情形有： 1、个人金融衍生业务的名不符实。基金计划的名不符实。某款个人金融衍生业务虽然名为基金理财计划，但在2009年8月、9月和11月的现金比例却高达99%、95%和90%。 2、投资方向上名不符实。如中国银行的博弈性产品系列具体应投资于国际国内的汇率相关金融衍生品。而实际的投向是国内的债券、国债等金融衍生产品。 （四）银行与客户地位的不对等性。 商业银行与客户的地位的不对等性主要体现在银行主动客户被动。如，2008年1季度在379款组合管理
13、类产品中：有371款规定了发行主体的提前赎回权条款，有0款投资者没有提前赎回权条款 。 （五）信息透明度极低。我国商业银行个人金融衍生品蓬勃发展的同时也应提高警惕，由于监管者与被监管者，金融机构与投资者之信息极不对称，商业银行个人金融衍生品本身蕴含着的巨大的风险。笔者认为信息不对称普遍存在于我国商业银行个人金融衍生品业务，例如：2008年组合管理类产品的信息透明度为0，2010年1季度信息透明度仅为3.96%，亟需提高。数据来源于中国社科院金融研究所理财产品中心2008年全部银行理财产品评价报告 银行理财产品评价分析报告（2010年1季度）。 （六）投资者的法律保护机制问题。 我国暂时没专门针
14、对个人金融衍生品业务投资者的法律保护机制，广大投资者的合法权益暴露于风险之中，例如，北京投资者赖建平投资香港荷兰银行一案在上海中院立案，原定于4月开庭却被无限期延长了。三、防范和化解法律风险的对策 中国之所有在此次金融危机中没有受到巨大的直接冲击，并非是由于中国的金融体系非常严密，金融监管和金融立法非常完善。而恰恰是中国金融市场尚不足够发达，还没有完全对外开放、完全融入全球经济中，才使得我们没有赶上金融泡沫的破灭。事实上，面对金融危机的到来，我们还有许多监管与立法空白之处，如果不加以及时弥补，我们将无法从容应对金融危机给中国带来的后续、深远的影响。在当前的金融危机中,商业银行理财业务中出现了越
15、来越多的法律纠纷,急需对当事人之间的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配。3参照发达国家的先进经验，针对法律风险提出如下对策： （一）加大信息披露银行应进行全面的信息披露，及时发布详细、客观的产品投资报告，根据对国际、国内宏观经济运行以及金融市场发展变化的分析研究，做好个人金融衍生业务实际收益的解释和说明工作，充分维护投资者的产品风险知情权，做好公众教育和沟通解释工作。银行还应尽快建立和完善客户风险承受能力评估制度和个人金融衍生业务适合度评估制度，避免盲目销售造成的客户投诉。对银行来说，做好客户甄别工作，将合适的产品卖给合适的客户，是避免纠纷、维护自身品牌声誉的重要环节。监管部门将进一步加
16、大对银行个人金融衍生业务营销和运行情况的信息披露监管力度。 （二）商业银行应当规范营销行为。尽管银行个人金融衍生业务相对稳健，但并不代表所有的银行个人金融衍生业务均是低风险产品，特别是结构型产品风险就较高。商业银行应根据个人金融衍生业务管理办法等要求，充分、清晰和准确地揭示不同个人金融衍生业务的设计结构及投资风险，避免有意夸大或者过分渲染产品预期收益率，加强对营销人员的考核、管理和培训；在每期产品发售前，对需要引起客户特别关注的风险事项予以重点提示。如，对新股申购个人金融衍生业务，应提示政策性风险；对信托贷款个人金融衍生业务，应提示信用风险；对各种挂钩类个人金融衍生业务，应提示市场风险等。 （
17、三）提高投资者对理财产品的认识银行理财产品市场发展至今，已由2004年区区几百款的发售数量发展2009年的6000余款的发售数量，呈几何级数上涨态势。然而，从投资者对理财产品的认识程度而言，却并未随着产品发行数量的飙升而有所提高。相反，部分投资者依然将银行理财产品等同于定期存款，而且存在诸多认识误区、认为预期收益就应该是到期的实际收益、相信销售人员的口头承诺就等同于产品合同中的标准条款.4 银行理财是一种具有风险性的、多样化的投融资工具，既然是投资，那就需要承担相应的风险。在投资过程中，投资不仅有可能得不到任何收益，也有可能会部分损失或全部损失其投资本金。因此，作为银行理财产品的投资者，在购买
18、产品之前，一定多看多问多盘算，如产品的投资币种、产品的投资期限、产品的挂钩标的、产品收益的计算方式、是否可以提前赎回、是否保本等。（四）完善中国金融监管与立法现代金融是法治金融，金融运行、金融监管等都要受到法律的调整和规范，金融监管与立法的完善与否以及质量好坏直接关系我国金融运行的质量。当前我国的立法和监管机构应特别关注金融业所面对的不同外风险，对内严格控制金融混业经营所引起的风险传染，对外控制金融业开放的范围和节奏，防止国外金融危机对我国金融体系的冲击；而在微观层面上，我国金融立法和监管机构则应注意保护投资者的利益，在宏观层面上注意防范系统性风险。1.建立金融危机应急处理法律机制，及时应对和
19、化解金融危机。格林斯潘说，此次金融危机是百年不遇的。应对金融危机，不单依赖于一国金融监管机构甚者一国政府的措施，需要各国监管机构及各国政府的通力合作；也不仅仅依赖于单一的经济调控可以收效，而是需要综合采取经济、金融、政治、法律等多种手段，其中，建立金融危机应急处理的法律机制尤为重要。从美国的经验来看，为了应对金融危机，美国国会日通过了住房和经济恢复法案以及紧急经济稳定法案等一系列救援法案和措施。中国应吸取美国政府在这次金融危机中的教训，未雨绸缪，建立起一个有效的金融危机应急处理法律机制，能够将政府的危机管理纳人一个有序、规范、法制的轨道中，保证在金融危机发生时政府各部门能在最短时间内有效调动社
20、会资源，将危机带来的损失减少到最低程度。2.弥补立法空白，支持金融业发展当前，各国政府都达成共识：认为必须建立一套完整、全面，并且行之有效的规范金融机构的法律和监管制度。在金融监管、金融法制建设方面，中国应一如既往加强金融市场的基础性法律制度建设。其中，以下法律制度的及时出台在当前尤为迫切：首先，需要及时推出存款保险制度。设立功能完善、权责统一、运作有效的存款保险机构，有利于增强金融机构、存款人的风险意识，防范道德风险，保护存款人合法权益。随着我国金融开放的逐步深入和金融管制的逐步放松，特别是随着金融危机对中国金融机构的影响不断加深，一个确保金融安全体系以抵御金融危机的存款保险制度越来越有必要
21、。其次，加快建立金融机构市场退出机制，有利于及时清理金融体系中的不健康肌体，确保金融体系的健康运行。2006年，破产法获得通过，为金融机构市场退出奠定了法律基础。但是，由于金融机构的特殊性，破产法的相关规定显得过于原则而使其在现实中操作性较差，因此，制定金融机构破产条例就显得非常有必要。再次，私募基金、产业基金的法律规范需要及时出台。目前，私募基金、产业基金还没有取得相应的法律地位，私募基金和产业基金在我国的金融市场中已经大量存在，但到目前为止还没有相应的法律、法规或者部门规章对其进行规范。很显然，长期的法外运行，不利于私募基金、产业基金的发展，同样也不利于金融安全和金融稳定。最后，加快推进征
22、信法制建设和标准化建设，积极推动征信管理条例尽快出台。此次金融危机暴露出的一个重要问题就是对信用评级机构的风险认识不足，监管不到位。为了营造诚实守信的社会环境和防范商业银行信用风险，未来的征信管理条例应明确征信业的主管部门及其职责，征信机构设立条件及行政许可程序、征信机构业务规则，规定被征信主体对其自身信息的核查及纠正机制，确立被征信主体的隐私信息和商业秘密的保护措施等；同时，可以将对信用评级机构的管理纳入其中，推进信用评级的标准建设；推进征信市场发展，加强市场监管，推动信用产品的创新，防范金融风险。3.加强金融监管机构的协同配合应对金融危机，一行三会都在采取各项措施，但由于金融监管协调机制尚
23、未完全建立，金融监管机构之间的协同配合仍需加强。以住房信贷政策为例，人民银行和银监会都单独下发了相应通知，但这些通知之间本身就存在不协调的因素，使得商业银行对所谓的自住房、二套房、改善性住房等一度产生不同的理解和适用标准。从中可以看出，在政策制定出台时，监管机构之间缺乏充分的沟通与协调。当前，国务院办公厅关于当前金融促进经济发展的若干意见已明确指出：完善金融监管体系，进一步加强中央银行与金融监管部门的沟通协调。4.从机构监管向目标导向监管跨越目前，经过近几年的改革，我国已经形成了银行、证券、保险等以机构为对象的分业监管体制，这种监管体制总体上符合我国当前金融发展的状况和要求。同时，我们也要看到
24、，综合经营越来越成为金融经营的发展趋势，特别是在金融危机的背景下，彻底、纯粹的分业监管体制将难以适应新形势的要求，金融监管应以特定的监管目标为导向，整合监管力量，减少监管套利与监管真空，更加一致地监管跨领域的金融产品。 5.正确处理金融监管与金融创新的关系当前，美国次贷危机暴露的一个重要问题就是监管机构对金融创新产品如金融衍生品的监管过于松散，甚至监管缺位。而中国的情况恰恰相反，中国的金融衍生品市场并不发达，目前，中国金融立法对金融机构的创新权利限制过严。虽然这也避免了中国重蹈美国次贷危机的覆辙，但我们不应该因噎废食，一方面既要防范金融创新过度导致的金融风险，另一方面也要大力推动金融创新，在法律的规范下进行金融创新活动。在鼓励金融创新和市场竞争的同时，应该加强覆盖所有类型金融机构的审慎监管体制，提高市场透明度，防范系统性金融风险。参考文献：1张元萍主编 金融衍生工具教程 首都经济贸易大学出版社 2007年版 第1页。2蔡真 袁增霆，金融机构的风险管理与危机生存能力国际金融2008年第12期。 3潘修平 王卫国, 商业银行理财产品若干法律问题探讨 现代法学 2009 年3月 第(4)期 4王增武，银行理财的八个不等关系 金融博览:B&C客户2010年第8期）
