1、法理学复习资料A、B卷考试题型一、单项选择题 10题1分二、多项选择题 10题2分三、名词解释 5题4分四、简答题 4题5分五、论述题 1题15分六、案例题 1题15分答题要求1、逻辑思维清晰 2、字迹工整答题格式简答题：1、 2、论述题：一、 （一） 1、案例题：1、先做是与非的解答 2、引用法律条文 3、结合案例 4、总结知识点：法的价值、法与自由的关系、法与道德的关系、法与法治国家的关系、法与和谐社会的关系提 示要求掌握的内容：名词解释、简答题和论述题要求了解、熟悉、理解的内容：选择题、案例题C1：导论1、掌握：法理学的释义2、熟悉：法理学与部门法学的关系C2：法的历史1、熟悉：资本主义
2、国家的两大法系2、熟悉：大陆法系的释义3、熟悉：英美法系的释义4、掌握：大陆法系和英美法系的关系C3：法的概念1、掌握：法的释义2、掌握：法的基本特征3、掌握：法的本质4、了解：法的作用C4：法的渊源、形式和效力1、了解：法的正式渊源和非正式渊源2、熟悉：当代中国法的渊源3、熟悉：当代中国主要法的形式4、熟悉：法的效力冲突和协调C5：法的要素1、了解：法的要素释义2、掌握：法律规则的释义3、掌握：法律原则的释义4、熟悉：法律规则的逻辑结构C6：权利与义务1、掌握：权利的释义2、掌握：义务的释义3、熟悉：应有权利和义务的释义4、熟悉：第一性权利和义务、第二性权利和义务的释义5、熟悉：法与权利和义
3、务的关系6、掌握：权利和义务的关系C7：法律行为1、掌握：法律行为的释义和特征2、了解：法律行为的结构C8：法律关系1、掌握：法律关系的概念和特征2、熟悉：法律关系主体的资格分类3、掌握：法律事实的概念和种类C9：法律责任1、掌握：法律责任的释义2、掌握：法律责任的构成要件3、熟悉：法律责任的类型4、了解：法律责任的认定和归结的原则C10：法的制定1、熟悉：立法的释义和特征2、了解：立法的过程和程序3、掌握：立法的原则C11：法的实施1、掌握：守法、执法、司法的释义2、熟悉：守法的内容3、熟悉：执法的原则4、掌握：司法的原则C12：法律方法1、了解：法律方法的释义与特征2、理解：法律推理的概念
4、和分类3、掌握：法律解释权限的划分4、理解：法律解释的方法名词解释法理学的释义 法理学是法学的一般理论 法理学是法学的基础理论 法理学是法学的方法论 法理学是法学的意识形态法的释义 行为规范体系 法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志 以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的法律规则的释义法律规则指的是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律原则的释义法律原则指的是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理，是法律
5、行为、法律程序、法律决定的决定性规则。权利的释义法律权利指的是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。义务的释义法律义务指的是设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。法律行为的释义法律行为是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。法律关系的概念法律关系指的是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律事实的概念法律事实指的是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。法律责任的释义法律责任指的是由特定
6、法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。守法的释义守法是指国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。执法的释义 广义：一切执行法律、适用法律的活动，包括国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。 狭义：国家机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。司法的释义司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。简答题和论述题大陆法系和英美法系的关系 相同点
7、：两者都是资本主义国家的法律制度，有着相同的经济基础和阶级本质，其法律的根本的指导思想和基本原则是相同的。 不同点：表现方式大陆法系英美法系法律渊源成文法制定法和判例法律结构法典单行法和判例法法律分类公法和私法普通法和衡平法法律推理技术演绎推理演绎推理和归纳推理法官权限适用法律援用法律、判例和创造法律诉讼程序职权主义当事人主义法的基本特征 法是调整人们行为的社会规范，具有规范性。 法是由国家制定、认可或解释的社会规范，具有国家意志性 。 法是以规定权利和义务为主要内容的社会规范，具有利导性。 法是由国家强制力保证并通过一定程序予以实施的社会规范，具有强制性。法的本质 法是统治阶级意志的体现 法
8、的内容最终是由统治阶级的物质生活条件决定 经济以外的因素是法的内容所必不可少的因素 法是意志性与规律性、阶级性与社会性、利益性与正义性的统一权利和义务的关系“权利与义务的一致性”就是通过以下四种关系集中表现出来的。1 结构上的相关关系对立统一：相互对应、相互依存、相互转化 对应：主动、受动，表征利益、表征负担。 依存：权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件。 转化：权利人在一定条件下要承担义务，义务人在一定条件下享有权利。 数量上的等值关系 一个社会的权利总量和义务总量是相等的。 在具体法律关系中，权利义务相互包含。 功能上的互补关系 权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目
9、标和权利的实现。 权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。 功能上的差别 价值意义上的主次关系权利本位： 法律面前人人平等 权利第一性，义务第二性；权利是目的，义务是手段 法无禁止即自由 义务本位法律行为的特征 法律行为是具有社会意义的行为 法律行为具有法律性 法律行为是能够引起人们的意志所控制的行为，具有意志性法律关系的特征 法律关系是法律调整的社会关系，具有合法性。任何一种具体的法律关系都是以相应的法律规范的存在为前提。2 法律关系是人们之间的权利义务关系。任何一种法律关系都包括法律关系的主体、客体和内容三个构成要素。 主体：参与法律关系的个人或组织； 客体：法律关系权利和义务所指向的对
10、象； 内容：法律关系主体的权利和义务。 法律关系是由国家强制力保障的社会关系法律事实的种类1 是否以人们的意志为转移 法律事件 法律行为 存在形式 肯定式法律事实：只有当这种事实存在时，才能引起法律后果的事实。 否定式法律事实：只有当这种法律事实不存在时，才能引起法律后果的法律事实。法律责任的构成要件 责任主体 违法行为或违约行为 损害结果 主观过错立法的原则 宪法原则 法治原则 民主原则 科学原则司法的原则 司法法治原则 司法平等原则 司法权独立原则 司法责任原则 司法公正原则法律解释权限的划分1 立法解释 行政解释 司法解释选择题和案例题法理学与部门法学的关系 一般与特殊 法理学在部门法学
11、发展的基础上发展，对部门法学抽象概括起指导作用 部门法学具有很强的实践性 法理学不仅考查法的静态，而且还考查法在社会中的运动过程资本主义国家的两大法系 大陆法系 英美法系大陆法系的释义承袭古罗马法的传统，仿照德国民法典和法国民法典的样式而建立起来的各国法律制度的总称。欧洲大陆上的法国、德国、意大利、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都是属于大陆法系。英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省也属于大陆法系。英美法系的释义承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英国、美国、澳大利亚、新西兰等英语国家和地区的法律制度均属于英美法系。法的作用 法的规范作
12、用 告示作用法代表国家表达关于人们应当如何行为的意见和态度。 指引作用 确定性的指引：通过规定法律义务，要求人们作出或抑制一定行为。 不确定的指引：通过授予法律权利，给人们创造一种选择的机会。 评价作用法作为一种行为规则，具有判断和衡量人们行为合法与不合法的作用。法通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准，从而达到指引人们行为的效果。 预测作用人们根据法的规定，可以预先知晓、估量怎样行为以及行为的后果，进而根据这种预知对自己的行为作出合理的安排和计划。 教育作用法所具有的、能通过自身的存在及运作实施，产生广泛的社会影响，从而督促、引导、教育人们弃恶从善、正当行为的作用。 强制作用法律正是通过
13、对违法行为的否定和制裁，来达到定分止争，实现良好的社会秩序的目的。没有强制作用，法的指引作用就会降低；评价作用就会失去意义；预测作用就会受到怀疑；教育作用的效果也会受到一定程度的影响。 法的社会作用 法对物质文明具有直接或间接的促进或推动作用。 法对精神文明的作用：以立法来保障人们的受教育权、保障思想、言论、科研的自由。 法对政治文明的作用：维护统治阶级的统治，宪法最重要的特征是制约国家权力，保障人民的权利。 法对生态文明的作用：现代的环境与资源保护法，构建和谐社会，实现人与自然的和谐发展。 法的局限性 法律作用的范围的有限性。法律作用范围涉及社会、经济、政治、文化、社会生活等许多方面，但法律
14、并不非唯一的社会调整方法，并非所有问题都可以适用法律。 法律作为规范本身的局限性。法律具有保守性、僵化性和限制性，这是由法律本身的概括性、一般性、稳定性、抽象性等特点决定的。法为维护某种秩序而对人们的行为所施加的约束，有可能转化为限制人们进行有益的创新和改革的枷锁。 法的运作成本巨大。 实施法律需要借助的相关条件尚不具备。法律作用的充分发挥依赖一系列社会条件。需要良好的政治法律体制，良好的法律和法律体系，高素质的法律职业群体，良好的法律文化氛围，良好的物质条件。法的正式渊源和非正式渊源根据法是否有权威和效力将法的渊源分为法的正式渊源和非正式渊源。正式渊源：权威国家机关经常据以作为法的来源或据以
15、作为处理法律问题根据的法的渊源。 非正式渊源:主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则 。当代中国法的渊源 正式法的渊源： 立法 国家机关的决策和决定 司法机关的司法判例和法律解释 国家和有关组织的政策 国际法 非正式法的渊源 习惯 道德规范和正义观念 社团章程和民间合约 外国法 理论学说特别是法律学说当代中国主要法的形式 宪法 国家的根本大法，最高、核心地位 全国人大制定和修改 法律 基本法律：全国人大制定和修改，闭会期间，由常委会进行部分补充和修改。 基本法以外的法律：全国人大常委会制定和修改，规定国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题。 行政法规 国家最高行政机关国务院制定和修改 效力
16、低于宪法、法律 地方性法规 特定地方国家机关制定和修改 一般为省、自治区、直辖市、较大的市的人大及常委会 自治法规 民族自治地方的权力机关（仅限人大）制定，报全国人大常委会批准后生效 包括自治条例和单行条例 行政规章 有关行政机关制定 部门规章：国务院各部、委员会，中国人民银行，审计署，具有行政管理职能的直属机构制定 地方政府规章：省、自治区、直辖市、较大的市的人民政府制定 国际条约 缔结或加入的条约 与国内法具有同等约束力 其他形式 中央军委制定的军事法规和军事规章 特别行政区、经济特区的规范性法律文件法的效力冲突和协调 上位法和下位法冲突 上位法优于下位法 此类法和彼类法 特别法优于普通法
17、 新法和旧法 新法优于旧法法的要素释义 法的要素：法的基本成分，即构成法律的基本元素。 法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高；确定性程度越高，也就包含更多的正义和理性。 “法律规范”说 法律规则的逻辑结构 三要素说：假定、处理、制裁 二要素说：行为模式、法律后果 法律规则的逻辑结构：假定条件+行为模式+法律后果应有权利和义务的释义应有权利（道德权利）：权利的初始形态，是主体认为或被承认应当享有的权利。应有义务（道德义务）：虽未被法律明文规定，但根据社会关系的本质和法律精神应当由主
18、体承担和履行的义务。第一性权利和义务、第二性权利和义务的释义第一性权利（原有权利）：直接由法律赋予的权利或者由法律授权的主题依法通过其积极活动而创立的权利。第一性义务：由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利或适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。第二性权利（救济权利）：在第一性权利受到侵害时产生的权利。第二性义务（救济义务）：违法行为发生后所应负的责任。法与权利和义务的关系 权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。 权利和义务是法律规范的核心内容 权利和义务是法律关系的关键要素 法律责任是由于违反法定义
19、务或者侵犯法定权利而引起的 。 权利和义务贯穿于法的一切部门 宪法公民的基本权利和义务 行政法国家行政机关及行政相对人的权利和义务 民法平等主体间的权利和义务 刑法犯罪嫌疑人与罪犯的权利和义务 权利和义务通贯法律的运行和操作的整个过程 法的运行和操作以立法为起点，以执法、守法、司法和法律监督为主要环节。 权利和义务全面地表现和实现法的价值 义务本位 权利本位法律行为的结构1 内在方面法律行为的内在方面是行为主体在实施法律行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。包括动机、目的和认知能力三方面。 动机动机是指直接推动行为人去行动以达到一定的目的的内在动力或动因。系统循环：需要引起动机，动机产
20、生行为，行为趋向目的，目的实现满足，满足导致新的需要。动机不同，人们对行为的选择不同，可能产生不同的法律后果。 目的在法律行为的机构中，目的构成行为的灵魂，并给予行为以规定性。目的是指行为人通过实施一定的行为达到或力求实现某种目标和结果的主观意图。注意：法律行为目的的表达并不是一切法律行为成立或生效的必备要件。3 认知能力根据认知能力分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人。 认识错误：事实错误和法律错误。 事实错误：行为人对所认识的内容与所发生的客观事实相背离。 法律错误：行为人对事实认识无误，但由于误解或不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误。 法律行为的外在方面 行为行为
21、指人们通过身体或言语或意思而变现于外在的举动。 身体行为：通过人的身体的任何部位所做出的为人所感知的外部举动。 语言行为：包括了书面语言行为和口头语言行为。 手段手段是指行为人为达到预设的目的而在实施行为过程中所采取的各种方式和方法。法律对各种行为方式予以规定，以为法律行为性质和类别的判断提供具体的标准。 结果 法律行为必须要有结果。 判断法律行为结果的标准： 行为造成一定的社会影响 该结果应当从法律的角度进行评价，即由法律根据结果来确定行为的法律性质和类别。法律关系主体的资格分类 权利能力权利能力：法律关系主体依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。 公民从出生到死亡 一般权利能力（所有公
22、民都享有） 特殊权利能力（某些特定的法律主体享有） 法人自成立至解体 行为能力行为能力：法律关系主体能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。1 公民：1 完全行为能力2 限制行为能力3 无行为能力2 法人：成立宗旨和业务范围分为有和无1 完全行为能力2 无行为能力法律责任的类型 民事法律责任 刑事法律责任 行政法律责任 违宪责任法律责任的认定和归结的原则1 责任法定原则 作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定； 按照法律规范的规定来追究违法者、违约者或相关人的法律责任。 因果联系原则因果关系是一种引起与被引起的关系： 行为与损害结果之间有因果关系 人的内心主观意志与外
23、部客观行为之间的因果关系 事实上的因果关系极为复杂，一个结果可能由多个原因造成，法律只考虑其中与法律责任认定有关的因素。 罚责相当原则 罪责均衡 罚当其罚 法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应； 法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应； 法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。 责任自负原则注意在特殊情况下产生的责任的转移承担。立法的释义和特征立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。1 立法是由特定主体进行的活动1 法是由国家立法机关以国家名义制定2 在不同的历史时期、不同国情之下有权立法的主体不同2 立
24、法是依据一定职权进行的活动1 就自己享有的特定级别或层次的立法权立法2 就自己享有的特定种类的立法权立法3 就自己有权采取的特定法的形式立法4 就自己所行使的立法权的完整性、独立性立法5 就自己能调整和应调整的事项立法3 立法是依据一定程序进行的活动 现代立法一般经过立法准备、由法案到法和立法完善等阶段 立法依据一定程序进行，才能保证立法具有严肃性、权威性和稳定性。4 立法是运用一定技术进行的活动立法技术：立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。具体来说，指如何表达规范性文件规定的知识、经验、规则、方法和技巧等，包括
25、文件的内部结构、外部形式、概念、术语、语言、文体以及立法预测、立法规划等方面的技术。5 立法是制定、认可和变动法的活动立法是一项系统工程，包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动。立法的过程和程序 立法过程 立法准备 由法案到法 立法完善 立法的程序 提出法案 审议法案 表决和通过法案 公布法守法的内容1 行使法律权利2 履行法律义务执法的原则 合法性原则：主体、内容、程序 合理性原则：行使自由裁量权时客观、适度、合乎理性 效率原则：以最低的成本取得尽可能大的收益法律方法的释义与特征法律方法是指法律人认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答
26、案的专门方法。特征：专业性、法律性、实践性法律推理的概念和分类法律推理是一种特殊的推理，是人的理性思维在法律领域中的运用和体现，是法律职业者根据已经掌握的法律规范和案件材料推导出正确的裁判结果的思维过程，它伴随着法律实施的全过程，尤其是在司法审判阶段。 形式推理 形式推理（分析推理）：运用形式逻辑进行推理。 包括演绎推理、归纳推理和类比推理。 实质推理实质推理（辩证推理）：指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。法律解释的方法法律解释的方法，可以分为一般解释方法与特殊解释方法两大类： 一般解释方法 语法解释 逻辑解释 系统解释 历史解释 目的解释 当然解释 特殊解释方法3 按照
27、解释尺度的不同，法律解释可以分为字面解释、扩充解释和限制解释。4 按照解释的自由度的不同，法律解释可以分为狭义解释和广义解释。泸州遗赠案黄永彬与蒋伦芳是四川省泸州市天伦集团公司404分厂的职工，两人于1963年结婚，婚后一直没有生育。1994年，黄永彬与另外一名女子张学英产生了感情，两人在外面租了房子，开始以夫妻名义共同生活，后生育有一子。2001年4月，黄永彬在患肝癌晚期的情况下立下了经过公证的遗嘱，将自己依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金以及与蒋伦芳的夫妻共同财产中属于自己的部分全部遗赠给张学英。黄永彬去世后，张学英请求按遗嘱内容取得财产遭到拒绝，隧将蒋伦芳起诉至泸州市纳溪区人民法院。
28、法院判决泸州市中级人民法院终审判决以损害社会公德、遗赠行为无效为由，驳回了张学英的诉讼请求。中华人民共和国民法通则第7条：民事活动应当遵循公序良俗。中华人民共和国继承法第5条：继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。2004年试卷一第1题 根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？ A、法在本质上是社会成员公共意志的体现B、法既执行政治职能，也执行社会公共职能C、法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件D、法不受客观规律的影响引 例 2000年5月20日早上8点30分左右，一头野生羚牛闯入陕西省洋县四郎乡田岭
29、村村民文某家中，将文某撞倒在地，其妻张某被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据中华人民共和国野生动物保护法第16条明文规定，禁止猎捕杀害国家重点保护野生动物。需要捕捉国家一级保护野生动物的，必须由国务院有关部门批准。野生羚牛就是国家一级保护动物。当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示，当日下午1点20分才从陕西省林业厅传来指示，可以击毙羚牛。下午2点20分，羚牛终于被击毙，而此时文某因伤势过重已经死亡。2005年试卷一第54题下列有关法源的说法哪些不正确？A、大陆法系的主要法源是制定法B、英美法系的法源中没有成文宪法C、不同国家的法源之间不能移植D、在法律适用过程中，一般先适用正式法源，然后适用非正式法源小案例钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，因脑溢血死亡。其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱文贵亦死亡。钱
