1、乐清市劳动人事争议仲裁委员会仲 裁 裁 决 书 乐劳仲案字2016第347号申请人：范云鹏，男，汉族，1965年11月1日出生，户籍广东省韶关市曲江区马坝镇建设北路5号8栋302房。常住地址广东省韶关市曲江区马坝镇狮岩二路7号盈逸雅苑8梯401房。身份证号码：360502196511010139。仲裁通讯地址为上海市奉贤区南桥老街305号703室。委托代理人（一般授权）：秦丹丹 浙江择法律师事务所律师被申请人：浙江新宇建筑设计有限公司，地址：浙江省乐清市乐成镇新世纪花园月季单元一层A。统一社会信用代码9133038274902934XB法定代表人: 陈爱妹 公司董事长委托代理人（特别授权）：屠
2、昌刚 浙江天经律师事务所律师申请人范云鹏与被申请人浙江新宇建筑设计有限公司解除劳动合同等劳动争议一案，本委依法受理，及时组成仲裁庭，并公开开庭进行了审理。申请人范云鹏及委托代理人秦丹丹，被申请人委托代理人屠昌刚到庭参加仲裁庭审。本案现已审理终结。申请人述称：申请人于2015年12月3日与被申请人签订劳动合同，从事结构设计校对工作，期限自2015年12月5日至2018年12月4日，后延长劳动合同期限至2019年2月14日。2016年2月15日起实发月工资23000元，每月周六减一天加班。入职后申请人依合同周末加班，工作中多次纠正项目的严重问题，但被申请人漠视，还无端解除劳动合同。被申请人解除劳动
3、关系的决定，没有任何事实与法规依据，违背法律法规规定，其违法解除的通知书应当依法撤销，继续履行原劳动合同及协议。被申请人违背合同约定少发工资，拒不支付加班工资及2016年11月15日以后的工资，其行为违法，违反法律法规规定。现申请人要求仲裁委撤销被申请人2016年11月17日的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行劳动合同；要求被申请人支付申请人2016年11月15日至确定履行之日止的月实发工资2.3万元及每月周六减一天的加班实发工资；支付工作期间周末31天的加班工资68722.89元；支付2016年4-11月少付工资 2403元；支付2015年12月5日至2016年2月11日拖欠工资40
4、48.19元；支付2016年11月15日至11月21日未付工资。申请人又称：双方于2015年12月5日起建立劳动关系，依法签订劳动合同及协议具有法律约束力，应当自觉履行劳动合同约定的义务。被申请人称申请人不胜任工作，应当先行调整工作岗位的法定程序，其单方向申请人发出解除劳动合同通知书，以不能胜任工作为由直接解除劳动合同，且解除劳动合同时也没有经工会同意的法定程序，已构成劳动合同违法解除事实明确。解除劳动合同通知书是企业单方解除劳动关系的依据、证据，证实被申请人违法解除劳动关系，非被申请人声称的协商解除。企业主张协商一致解除劳动关系没有事实和证据。对被申请人的解除通知书、离职登记表、解聘证明、领
5、取执业章收条的真实性和证明目的有异议。工资支付凭证证实少付工资2403元。劳动合同及补充协议，证实劳动关系及约定。工资是实发，岗位是校对，还有审核。企业的任命文件证明申请人工作优秀，不存在被申请人所述情形。企业于2016年11月21日要求申请人领取一个月工资的经济补偿金，申请人拒绝签字。根据劳动合同法第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此，申请人有权要求继续履行劳动合同。申请人在结构校对和审核岗位工作，与图纸打交道，并没有无法履行劳动合同的法定情形，同意在工资不变的情况下，适当变更岗位，准许继续履行劳动关系。其次，被
6、申请人应当支付申请人解除劳动关系期间的工资损失及周末加班工资。原劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函（劳办发【1997】15号）规定，企业应当从终止解除劳动合同的决定之日按照双方合同约定正常上班的标准，支付单方解除劳动关系期间的工资。违反有关劳动合同规定的补偿办法第二条规定，用人单位违反规定或劳动合同约定，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失。第三条规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付劳动者并加付应得工资收入25%的赔偿费用。协议规定申请人周六加班，有证据证明申请人周末加班，企业应当支付周末加班工资。劳动关系自履行时成立，申请人在2016年1月25日办理社保
7、登记及注册变更手续，企业应当支付合同约定工资，未付及少付的工资均应当补回。被申请人辩称：1、被申请人与申请人解除劳动合同属于劳动合同法第三十六条规定的双方协商一致解除的情形。2016年11月17日被申请人以书面形式向申请人发出通知，认为申请人还不能胜任所担任的结构施工图审核工作，提出要与申请人解除劳动合同，终止劳动关系，这是一种要约，并不违背法律规定。申请人在接到被申请人要与其解除劳动合同，终止劳动关系的要约后，没有提出不同意见，以实际行动认可公司的提议，于2016年11月17日即到公司领回申请人的注册结构章，21日到公司办公室结清了账目，领取了解聘证明，办理了解除劳动合同的手续，接受了公司的
8、解除要约，表达了申请人与用人单位的合意，属于劳动合同法第三十六条规定的用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同情形。被申请人根据申请人在单位工作九个月的时间给予申请人解除劳动合同经济补偿金一个月，因申请人的月工资23000元高于温州市上年度职工平均工资，故以温州市上年度职工月平均工资三倍的标准支付补偿金。2、被申请人没有少付或拖欠申请人工资，已经按月足额发放申请人工资。2015年12月3日被申请人与申请人签订约定建立劳动合同意向书。申请人于2016年2月15日到被申请人处报到，同年2月17日双方签订的劳动合同补充协议中对有关事项作了具体约定：期限自2016年2月15日至2019年2月14日止；约定
9、月基本实发工资23000元，工资以2016年2月15日以后报到上班开始计算工资；聘任申请人担任副总工程师，从事结构审核工作；工作时间申请人每周工作六天，每天工作八小时；每周的周日及每月的最后一周的周六周日为休息日。原则上同意申请人每两周回家探亲一次，且允许在周五下午回家，下周一允许晚到半天。实际上申请人每月回上海至少四次，每周没有达到约定的六天工作时间。从工资支付账册中反映被申请人已经分别于2016年的3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月17日向申请人共发放工资累计207000元，不存在被申请人少付或拖欠申请人工资的事实。劳动
10、合同中约定的基本工资23000元，已经包含周六工资在内是申请人自愿约定的，且也不属于劳动法规定的加班情形，无需支付周末加班工资8万元的请求。2016年11月21日申请人与被申请人办理了解除劳动关系手续，领取被申请人开具的解聘证明，双方没有劳动关系了。申请人要求被申请人支付2016年11月22日至确定履行之日止的月实发工资23000元及每月周六减一天的加班工资，没有事实和法律依据。3、经过九个月工作实践证明申请人的技术水平不能胜任该职位。被申请人在抽查申请人校对审核的工程项目，发现自其担任结构审核工作以来，其所校审过的项目，事后都得请相关技术人员再复审一遍，没有一个工程能放心让其担任结构专业负责
11、人的角色。申请人从事的是对结构施工图的全面校对审核工作，是结构设计单位质量安全的最后把关，技术要求高，事关国家人民财产生命安全的大事。在用人单位与劳动者已经互不信任，且已解除劳动合同终止劳动关系的情况下，再恢复劳动关系是绝对不可能的事。申请人提交证据：1、劳动合同及补充协议；2、企业新宇建筑（2016-1号）任职文件；3、解除劳动合同通知书；4、社会保险缴费人员基本信息；5、注册造价工程师变更注册申请表；6、员工看病报告单及住院收据等；7、注册造价工程师延续注册申请表；8、刘瑞QQ截图；10、施工图校核工作联系单两份；11、国庆节通知QQ截图；12、温州市医疗保险异地定点人员申请表；13、工作
12、期间的通话记录清单。以上证据1、2、3符合证据三性，本委予以确认；证据4-13不符合证据三性，本委不予确认。被申请人提交以下证据：1、解除劳动合同通知书；2、离职人员离开公司登记表；3、解聘证明；4、结构章领取收据；5、2016年3月至11月的工资发放名册。以上证据1、3、4、5符合证据三性，本委予以确认。证据2不符合证据三性，本委不予确认。对以上证据的分析、确认及庭审中双方当事人对有关事实的认可，可认定本案如下事实：2015年12月3日申请人范云鹏与被申请人浙江新宇建筑设计有限公司签订合同档案号为Zhong-139-001的劳动合同。合同约定期限自2015年12月5日起至2018年12月4日
13、止；申请人从事结构审核岗位工作。 2016年2月15日申请人开始在被申请人处上班， 2016年2月17日双方签订合同档案号为Zhong-139-002的劳动合同补充协议。该补充协议与合同（合同档案号：Zhong-139-001）具有同等效力，如果补充协议的条款与合同（合同档案号：Zhong-139-001）内容有任何冲突或不一致之处，则以本协议中的内容为准。协议约定：期限自2016年2月15日至2019年2月14日止；工作内容为乙方（申请人）同意从事结构审核岗位工作；工作时间乙方每周工作六天，每天八小时；每周的周日及每月的最后一周的周六周日为休息日。原则上同意乙方每两周回家探亲一次，且允许在周
14、五下午回家，下周一允许晚到半天。报酬：本合同期内双方约定每月15日发放月基本实发工资为23000元；工资计算时间以2016年2月15日以后报到上班开始计算。2016年2月26日，被申请人浙江新宇建筑设计有限公司以新宇建筑【2016-01号】文件任命申请人范云鹏为公司副结构总工程师，协助总工程师李*平负责结构施工图的校核工作。自2016年2月15日至2016年11月17日，被申请人分别于2016年的3月15日、4月15日、5月15日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日、10月15日、11月17日向申请人共发放十笔工资累计207000元，扣除八笔保险费2403元，实发申请人工资金额20
15、4597元。2016年11月17日被申请人以书面形式向申请人送达解除劳动合同通知书，告知申请人在公司11个月的工作，被申请人认为申请人还不能胜任其所担任的结构施工图审核工作，离公司的业务要求尚有差距。经股东会议决定：要与申请人解除劳动合同，终止劳动关系，并会额外支付一个月的工资。请申请人接通知后于2016年11月21日到公司办公室办理解除劳动合同手续，进行工作交接，领取经济补偿金和结算工资等。申请人于11月17日签收了解除劳动合同通知书，领取被申请人交还的范云鹏一级注册结构章一枚，结算了2016年10月份工资22720元。2016年11月21日申请人到公司办公室进行工作交接，与被申请人办理了解
16、除劳动合同手续。被申请人支付申请人解除劳动合同一个月的经济补偿金，申请人拒绝签字，未领取解除劳动合同经济补偿金。申请人签收了被申请人出具的解聘证明。2016年12月5日申请人向本委提起劳动仲裁申请。本委曾主持双方当事人进行调解，未能达成一致意见。本委认为：根据中华人民共和国劳动合同法第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”；第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。申请人范云鹏与被申请人浙江新宇建筑设计有限公司于2015年12月3日签订合同档案号为Zhong-139-001的劳动合同，约定期限自2015年12月5日起至2018年12
17、月4日止。申请人实际用工之日是2016年2月15日开始到被申请人处上班。因此，双方建立劳动关系的时间应当认定为2016年2月15日开始。中华人民共和国劳动合同法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。2016年2月17日双方又签订了合同档案号为Zhong-139-002的劳动合同补充协议。明确该补充协议与合同（Zhong-139-001）具有同等法律效力，如果补充协议的条款与合同（合同档案号：Zhong-139-001）内容有任何冲突或不一致之处，则以本协议中的内容为准。双方签订补充协议的行为符合劳动合同法中对劳动合同的变更规定
18、，其实质是对原签订的劳动合同进行了变更，且双方均以书面形式各持有变更后的合同文本，其约定的内容符合法律规定，该劳动合同补充协议应当认定合法有效。本委依法确认双方的劳动合同约定期限为2016年2月15日至2019年2月14日。对申请人要求被申请人支付2015年12月5日至2016年2月11日期间拖欠工资的主张，因缺乏事实与法律依据，本委依法不予采纳。中华人民共和国劳动合同法第四十条规定劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。对被申请人以申请人不能胜任其工作为由，于2016年11月1
19、7日以书面形式向申请人发出解除劳动合同通知书，与申请人解除劳动合同关系的行为，因被申请人在举证期内未提供合法有效的确凿证据证明在其向申请人发出解除劳动合同通知书前已经履行对申请人调整工作岗位或下岗培训的前置程序，同时，对申请人如何不胜任工作，被申请人如何明确申请人工作考核结果，均没有提供相应的证据予以佐证。因此，本委依据上述事实，认定被申请人与申请人的劳动合同解除构成违法解除。对被申请人声称与申请人协商解除劳动合同的主张，因被申请人在举证期内未向仲裁庭提供合法有效的确凿证据予以证明，缺乏事实与法律依据，本委依法不予采信。补充协议中对申请人每两周的探亲周期的前一周六为加班日，在探亲周期的后一周探
20、亲日离开单位回家为周五下午及返回单位时为下周一上午的工作时间约定，可以确认其探亲周期的前一周六加班日与探亲周期后一周探亲日周五下午和返回单位周一上午的约定属于一种调休安排。其约定工作时间对申请人要求被申请人支付2016年2月5日至2016年11月17日工作期间周末加班工资的主张，因申请人在举证期限内未提供确凿有效证据，缺乏事实与法律依据，本委依法不予支持。中华人民共和国劳动合同法第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。申请人与被申请人依法订立的劳动合同应当受国家法律保护，双方当事人均应当严格依法履行各自的合同约定义务。扣除各项应扣除的款项后的实际数额，因
21、此，根据双方约定每月基本实发工资为23000元的标准，认定日工资标准为1057.47元。申请人在被申请人处的实有工作时间为2016年2月15日至11月17日，为期九个月多3天。依据被申请人累计向申请人发放工资207000元，代扣社会保险费2403元，实发工资金额204597元。被申请人应当向申请人支付代扣社会保险费2403元及三天的工资3172.41元。根据劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当履行。对申请人要求撤销被申请人2016年11月17日的解除劳动合同通知书，恢复劳动关系，继续履行原合同及协议的主张，符合事实和法律规
22、定，仲裁委依法予以支持。根据原劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函【2001】238号）规定：“违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995233号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。”劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函（1997年1月31日劳办发199715号）第二条规定：“在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起
23、补发职工工资。”。故公司作出的解除劳动合同的决定，应当撤销，双方劳动关系恢复，继续履行劳动合同，公司还应当支付黄小姐仲裁期间的工资损失。我国劳动法对劳动合同解除采用了严格的解除条件法定立法模式。用人单位解除劳动者劳动合同须符合劳动合同法第39条（劳动者存在过失的六类情形）、第40条（劳动者无过失的三类情形）（2）如公司有证据证明解聘高级管理人员符合劳动合同法第40条第（二）项的情形，即高级管理人员因自身能力问题不能胜任工作，则董事会解聘后公司不能直接解除劳动合同，需为高级管理人员调整工作岗位。如高级管理人员在调整工作岗位之后仍然不能胜任工作，公司方可依法单方解除劳动合同，并依法支付解除劳动合同
24、经济补偿金。 另外，此种情况下的调整工作岗位，公司有权在具备合理性的基础上单方作出，如高级管理人员拒绝工作安排，公司可无需证明其是否胜任新的工作岗位，而直接单方解除劳动合同。 公司高级管理人员作为与公司签订劳动合同的劳动者，有权根据劳动法的规定要求公司承担违法解除劳动合同的法律责任。 劳动合同法第48条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行； （1）劳动者要求继续履行劳动合同的 此种情况下，用人单位在继续履行劳动合同的同时，还需补发劳动者的工资。如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议法律适用问题研讨会会议纪要（2
25、009）规定，“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，中华人民共和国劳动合同法第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第二款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同应当的义务。中华人民共和国劳动合同法第四十八条。根据该条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；本委认为，被申请人以申请人在单位不能胜任其所担任的结构施工图审核工作，离公司的业务要求尚有差距，提出要与申
26、请人解除劳动合同，发出劳动合同解除通知，被申请人既没有提交*予以证明解除的理由。劳动合同并未约定不能胜任其工作可以以辞退；申请人也不予认可，本委对*不予采信；刘某也不予以确认，本委不予采信。被申请人也无提交其他证据证明有与申请人协商解除的证据，故被申请人解除申请人劳动合同的理由不成立，因此对申请人要求被申请人撤销关于关于解除劳动合同的通知，继续履行被申请人与申请人双方签订的劳动合同的请求，本委予以支持。申请人要求被申请人按照23000元/月的标准向申请人支付自违法解除申请人的劳动合同之日（2016年11月17日）起至恢复双方劳动关系期间的工资待遇损失。本委对该项请求不予裁定。本案被申请人浙江新
27、宇建筑设计实业有限公司与申请人范云鹏于2015年12月3日签订合同档案号为Zhong-139-001的劳动合同，期限约定自2015年12月5日起至2018年12月4日止。2016年2月15日申请人到被申请人处报到上班。2016年2月17日双方签订合同档案号为Zhong-139-002的劳动合同补充协议。协议期限自2016年2月5日至2019年2月14日止。本合同期内双方约定每月15日发放月基本实发工资为23000元；工资以2016年2月15日以后报到上班开始计算工资。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动
28、者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求
29、继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据中华人民共和国劳动法第二条、第五十条，中华人民共和国劳动合同法第二条、第三条、第十条、第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第四十条、第四十三条、第四十八条，工资支付暂行规定(劳部发1994489号)第十六条，中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第二条、第六条、第二十七条、第三十九条，依法裁决如下：1、2、鼎峰公司向孙慷支付2012年2月16日至5月22日的工资损失180873.5
30、6元；一、撤销被申请人浙江新宇建筑设计实业有限公司于2016年11月17日做出的解除劳动合同通知书，浙江新宇建筑设计实业有限公司继续履行与申请人范云鹏签订的劳动合同；依法撤销被申请人与申请人关于解除劳动合同的通知书，继续履行被申请人与申请人双方签订的劳动合同，应于本裁决生效之日起五日内向申请人范云鹏支付2016年11月18日至2017年4月6日期间4个月22天的工作108866.67元，共计人民币93364.8元。二、2、浙江新宇建筑设计实业有限公司向申请人范云鹏支付2016年11月17日至2017年3月31日的工资损失*.56元；支付申请人扣除的工作及为付工作4575.41元。三、驳回申请人（反被申请人）范云鹏的其他仲裁请求。如不服本裁决，双方当事人可于收到裁决书之日起十五日内向乐清市人民法院提起诉讼。逾期未起诉的，本裁决书即发生法律效力。一方不履行本裁决的，另一方可依法申请人民法院强制执行。如不服本裁决，当事人可于收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。逾期本裁决书即发生法律效力。一方不履行本裁决的，另一方可依法申请人民法院强制执行。仲 裁 员：二一七年三月十日书 记 员：14
