1、劳动合同法实施条例解读及企业应对策略实施条例的制定目的对劳动合同法的一些规定在理解上存在分歧，误解。劳动合同法部分条款规定得不明确，在实践中导致有一些条款难以操作，为了贯彻实施劳动合同法，消除操作上的困局。实践当中出现多种形式的新事件、新争议、新问题。包括用人单位规避法律的种种做法。劳动合同法实施条例内容分析对劳动合同法中没有规定的内容补充了新的规定对劳动合同法中不明确的条款进行了明确对劳动合同法中不合理的、失误的条款进行了调整对劳动合同法中容易误解的条款作了解释与强调说明对劳动合同法中的法律漏洞进行了弥补一、劳动合同的订立主体-用人单位和劳动者1、用人单位：劳动合同法第二条：中华人民共和国境
2、内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”条例第三条依法成立的会计师事务所、律师事务所、基金会等组织，属用人单位。条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 -以是否在工商局注册为标准提示：公民个人不能作为用人单位2、劳动者：具有劳动能力的主体特殊人员：退休人员？实习学生？内退人员？停薪留职人员？外国人、台港澳人员？退休人员：达到法定退休年龄-劳务合同！实
3、习学生-应区分以学生身份实习还是以劳动者身份应聘（注意签订实习协议） 内退人员和停薪留职人员-劳动合同?劳务合同？外国人必须办理就业许可手续（3个月以上）提示：了解员工信息，判断是否具备成为劳动者的条件，避免签订无效劳动合同和非法用工等风险 二、订立书面劳动合同1、订立基本原则合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用-否则无效，有过错一方承担赔偿责任；2、劳动合同的书面形式应当以书面形式订立劳动合同非全日制用工可以不签订书面合同3、劳动合同的订立时间最迟必须自用工之日起一个月内签订劳动合同终止后，仍然继续在用人单位工作的，也应当在一个月内签订书面合同。签订的法律后果劳动者拒不签订的，一定保留有
4、效证据，符合法定程序，及时终止。未签订书面劳动合同的处理情形（只看客观存在）责任员工拒绝签合同的处理方式用工之日起一个月内未签劳动合同合法，满一个月前签订合同皆不追究责任应当书面通知员工终止劳动关系，零经济补偿金，依法支付劳动报酬用工之日起满一个月不满一年未签订劳动合同违法，自用工之日起满一个月的次日开始向员工支付双倍工资，补签合同应当书面通知员工终止劳动关系，支付经济补偿金用工之日起满一年未签订劳动合同违法，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付双倍工资，并视为已订立无固定期限劳动合同，补签合同未做规定4、职工不愿签订书面劳动合同如何处理？用工之日起一个月内，单位书面通知后， 劳动者
5、不签订的，应书面通知终止，无须给以补偿金，但要支付劳动报酬。-有效； 送达注意声明自愿不签订的效力风险提示：用人单位尽量做到先签订书面劳动合同再入职，或者最迟在入职后一个月内签订，若没签，和员工协商沟通，尽早订立，避免用工成本的增加。提示抓紧时间补签（合同日期提前到2008年1月1日）5、未签订书面劳动合同，双方劳动关系认定劳动关系的认定以劳动者提供劳动为前提-转可参照相关证据综合认定是否存在劳动关系，如：工资支付凭证或记录、工作证、报名表、考勤记录、社会保险缴费记录、其他劳动者证言等如果不受用人单位规章制度、工资、考勤约束和 管理，可不被确认为是劳动关系，不受劳动合同法、劳动法调整，签订劳务
6、合同。提示：劳动关系自用工之日起建立，不以劳动合同的签订日期为准，正式用工前，单位无须承担任何义务，劳动者在用工前发生人身伤害事故，用人单位也无须承担相应的保险等义务。6、签订合同双方的告知义务如实告知工作内容、工作条件、职业危害、劳动报酬、工作地点等。风险提示：用人单位的告知义务是主动必须的，不管劳动者是否要求。劳动者没有此义务，除非单位要求。用人单位要保留已经告知的书面证据，在合同中表明劳动者已经充分了解了甲方的工作内容。，要求劳动者在入职登记表中声明，本人提供的学历、资格证、身份证明、工作经历、家庭住址等真实可靠，如有弄虚作假，公司有权解除合同，本人绝无异议。7、招用员工时的禁止行为不得
7、扣押员工的身份证、学历证书、资格证等和其他证件不得要求劳动者提供担保包括担保人。不得向劳动者收取风险抵押金-也不得变换名目变相收取 工衣费、押金、电脑费、培训费、预约违约金等8、劳动合同必备条款、选择条款为避免因劳动合同制作瑕疵而带来的法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，可在此基础上修订完善，也可根据单位实际情况填写附加条款三、劳动合同签订期限1、劳动合同分类：固定期限、无固定期限、非全日制用工、以完成一定工作任务为期限的劳动合同2、无固定期限劳动合同：劳动者在具备一定条件后，只要劳动这提出签订无固定期限，用人单位必须签订； 对劳动者来说哪类合同都一样，提前30天就可通知解除，
8、但是对单位来说区别很大。签订无固定期限劳动合同的情形：1）在单位连续工作10年以上，不需协商一致。2）初次实行劳动合同制度或国企改制重新订立劳动合同，在该用人单位连续工作满10年距法定退休年龄不足10年的。注意连续的界定：劳动合同法实施前期限是否计算？ 非本人原因如企业合并分立 被安排到新用人单位的？ 期限连续计算，已经给付补偿金的，不再计算；能否买断工龄？复转军人部队时间是否计算？组织部门安排的调动前工作时间是否计算？3）连续订立两次固定期限劳动合同，续订？第二次签订就不再具有选择权，慎重决定第二次4）自用工之日起满一年未签书面劳动合同的，不得拒绝且必须补签书面劳动合同- 是用人单位的义务，
9、如果应签不签无固定期限合同自应签之日起每月支付两倍工资，直至订立书面无固定期限合同止。（除非劳动者不愿意签订，注意保留声明的证据以及保证证据的有效性建议事先告知可签）提示：完善管理制度，注意录音提示：在符合签订无固定期限劳动合同条件下，用人单位往往要求劳动者提出订立固定期限劳动合同并保留证据，实际上没有什么意义，因为签订固定期限到期后，同时也符合了签订无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者在合同到期后提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位仍需要与劳动者订立无固定期限合同。建议：-该签就签，完善规章制度。3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同（1）情形：完成单项任务为期限项目承包方式完成承包任务因
10、季节原因临时用工其他方式（2)可以规避连续两次签订合同后签订无固定期险合同；但合同终止后仍要给付经济补偿金。四、试用期期限：3个月不满一年的，一个月；一年以上不满三年的，2个月；3年以上和无固定期限，6个月；用人单位应选择合适的合同期限，决定符合企业利益的试用期提示：1）仅约定试用期的，试用期不成立视为合同期2）用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期，不能重复约定试用期 3）试用期包括在劳动合同期限内，未签订劳动合同，仅在入职登记表及员工手册中规定试用期无效，视为无试用期。4）试用期内也应当缴纳社会保险，避免被投诉，且劳动者有权解除合同，单位还需支付经济补偿金5）试用期工资不得低于本单位相同岗
11、位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%？，并不得低于单位所在地的最低工资标准。（最好在合同中约定工资或者在规章制度中确定最低档岗位工资标准）6）禁止的行为：不得超过法定试用期期限；不得约定两次以上试用期；不得在完成一定工作任务为期限合同和不满3个月合同中约定试用期；不得单独签订试用期合同-否则无效且对于超过法定试用期的期限要以满月工资为标准支付赔偿金；7）试用期内约定的劳动者解除合同后支付违约金以及赔偿用人单位的培训费用或要求支付单位招录费用无效，劳动者提前3天告知解除即可不许给以赔偿。8）试用期内用人单位必须符合法定条件才可解除：即符合劳动合同法39条和40条第一、二项规定的情形。否则劳动
12、者有权要求继续履行或者要求单位按照经济补偿金的2倍标准向劳动者支付经济赔偿金。9）试用期满后不得以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同；不能因试用期不合格延长试用期； 试用期内解除劳动合同程序：说明理由-注意让其书面签收；通知工会；制作解除合同通知书送达；开具解除劳动合同证明；15日内办理档案转移；五、工作内容、工作地点单位是否有权调整工作岗位：只有劳动者不能胜任工作岗位的用人单位才有权在不需征得劳动者同意情况下变更岗位，但是需要用人单位举证，且最好在规章制度中或者劳动合同中对岗位变化后的工资变化约定如果合同中约定用人单位有权根据生产经营变化及劳动者工作情况调整期工作岗位，劳动者必须服从单位
13、的安排-该约定无效，违反自愿平等公平原则六、工作时间和休息时间1、我国目前的三种工时制度：标准工时制；不定时工作制；综合计算工时工作制不定时工作制：高级管理人员、外勤人员、推销人员、长途运输人员、司机等 综合计时工作制：交通、铁路、水运、渔业、建筑、等受季节和自然条件限制的行业不受标准工时制的约束，对加班费等有影响，合同中的约定无效，必须经过劳动行政部门申请和审批才有效2、标准工时制：每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；提示：周六上班是否必须给付加班费？。单位如需周六上班又不给加班费，须注意两方面：每周工作天数控制不超过六天，每周工作小时数控制在40小时内。日加班和法定假日加班
14、不得补休，应该给以加班费；休息日可补休-企业用工自主权；婚假、丧假、产假、探亲假不得扣发工资。3、带薪年休假：累计工作已满1年不满10年5天；已满10年不满20年-10天；已满20年15天。注：1）法定休息日和休假日不计算；工资照发；2）因单位原因应休未休的，按照日工资收入300%给付，不安排休假又不给以报酬的，按照600%给付。因劳动者原因未休的，不需给付,需声明。3）带薪年休假如何安排是企业的自主权4）劳动者不享有带薪年休假的情形寒暑假；请事假累计20天以上且企业没扣工资的；1年-10年病假累计2个月以上，10年-20年病假累计3个月以上，20年，病假累计4个月以上。七、工资1、范围：工资
15、、奖金、津贴、补贴、加班费等货币收入非工资范围：社会保险费用（计划生育补贴、困难救济补助等）、劳保费用（工作服、解毒剂、清凉饮料费等）、按规定未列入的收入（自然科学奖、创造发明奖、翻译费等）。区分意义：涉及到加班费的计算基数计经济补偿金的计算基数，不属于工资的可不计算在内2、单位是否有权扣发工资？：劳动者给用人单位造成损失的，赔偿经济损失应当按照合同约定，才能从工资中扣除，不得超过当月工资的20%，不得低于最低工资标准。-应在合同中有约定3、工资约定不明确如何处理？未订立合同的，同工同酬；签订合同的，重新协商，按照集体合同，没有的同工同酬，没有集体合同或者未规定劳动劳动条件标准的，按照国家规定
16、。4、劳动合同无效后，已付出劳动，应当支付工资5、劳动者被违法解除劳动合同，在其他就业单位取得报酬，用人单位不需要赔偿自解除之日至劳动关系恢复时止本人的劳动报酬 -举证6、用人单位拖欠工资或者未足额支付劳动报酬的，劳动者申请支付令，15日内可提起书面异议，支付令失效-不能提出公司经营困难、要求分期付款等异议，更不能提起口头异议，应对数额和理由提异议7、工资应当以货币形式按月发放8、无故拖欠或者克扣工资的，劳动部门责令限期支付，仍不支付的，按照应付金额的50%-100%支付赔偿金，劳动者有权直接通知单位解除劳动合同，单位须按照工作年限给付劳动者经济补偿金。9、加班费支付比例150%，200%,3
17、00%。10、连续侵权情况下，加班费索要无时效限制。但合同解除后一年之内未提起的受限。11、劳动者自愿加班的，不需支付加班费，用人单位负举证责任，所以应制定加班申请制度，未经批准的加班不需给付加班费。八、社会保险和福利待遇必须依法全部、及时、足额缴纳社会保险，包括养老、医疗、工伤、生育、失业等，否则劳动者有权随时解除合同，且单位须给付补偿金对于劳动者自愿不缴纳并声明如何操作及效力：依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因为此声明而可以不承担责任提示：缴纳保险的重要性，特别是工伤、医疗保险人身意外伤害保险不能代替工伤保险，受益人问题九、劳动合同的解除和终止解除和终止不同，法律后果不同1、用人单
18、位和劳动者协商解除，如果是用人单位提出解除，应给付经济补偿金。2、劳动者提前30天书面通知可解除，试用期内提前3天通知可解除，不需承担违约金。否则造成的招录费、培训费用、生产经营直接损失其他合同约定的损失应由劳动者承担。-单位注意不要随意签字答复3、劳动合同中提前约定的劳动者放弃辞职权的效力。-免除单位法定责任，排除劳动者权利的无效。4、劳动者可以解除劳动合同的情形：实施条例第十八条，注意合同内容的合法性用人单位不给劳动者安排工作、放假等，实际上等于不提供劳动条件，属于被迫解除，须支付补偿金未及时足额支付工资、加班费。未缴纳保险。劳动者自愿不缴纳怎么办？规章制度违法职工代表大会讨论、公示、合法
19、（公示方法：网站公布、电子邮件、公告栏张贴往往无效，可通过员工手册签字、培训、考试、合同中声明）强迫劳动或违章指挥，强令冒险作业及时解除5、用人单位可以解除情形：实施条例第19条14种情形协商解除：过失性解除严重 违反？重大损害？刑事责任？（被拘留、劳动教养、被判有罪后改无罪等不得解除）预告解除（可提前30天通知或者额外支付一个月工资解除）：患病、非因工负伤（医疗期满、 另行安排），不能胜任工作（培训、调整工作岗位），客观情况发生重大变化（协商不能达成一致意见），经济性裁员（20人以上或不足20人但占职工总数10%的）。-注意程序，给付方式风险较小除过失解除外都需要给付经济补偿金，用工前解除属
20、于民事，可要求给以违约金，不需补偿金6、劳动合同的终止终止情形，劳动合同法规定达到法定退休年龄终止不得在合同中约定终止的条件终止工伤职工合同的，经济补偿金加一次性工伤医疗补助和伤残就业补助金。7、解除和终止的程序：制作书面解除、终止劳动合同通知书，并送达给劳动者，写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位工作的年限。注意送达的重要性，在合同中约定有效送达地址，事先将解除理由通知工会，工会有权要求纠正，单位应将处理结果书面通知工会解除终止同时开具解除终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和劳动关系转移手续。应给经济补偿的，在办结工作交接时给付，但不是必须前提条件，
21、最好约定。注意文本的保存，至少两年8、违法解除的后果正常解除合同，按照劳动者在本单位工作年限，每满一年发放给相当于一个月工资的经济补偿金，违法解除合同，按照法定的经济补偿标准的2倍支付赔偿金，而且还要补发恢复之前未发的工资，但不需要再支付补偿金。违法解除，劳动者可要求继续履行或者经济赔偿金。9、解除合同的限制从事接触性职业病威海的劳动者 未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期内，不得解除女职工在孕期、产期、哺乳期、不得解除，但违反39条的可以10、劳动合同期满不得终止或必须依法终止的情形在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的女职工孕期、哺乳期、
22、产期合同到期顺延至期满十、经济补偿金的计算1、以应发工资作为计算基数2、工作年限自在本单位实际用工之日期计算3、六个月以上不满一年按一年计算，不满六个月的，按半个月计算。 以上以下以内届满包括本数，不满 以外等一般不包括本数4、经济补偿应当一次性支付，但是劳动者同意分期支付的，法律不予以干预5、协商支付部分补偿金及事后反悔，如果协议中已经告知国家法定标准计算方法等，仍愿意签订协议的，视为自愿放弃未足的部分十一、服务期和竞业限制1劳动者承担违约金仅适用于违反服务期协议和竞业限制协议这两种情形，2只有用人单位为劳动者提供了专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可订立此协议，约定服务期，否则不得约
23、定服务期。3违约金数额不得高于培训费数额，应保留有效单据。4违约金数额不得超过服务期尚未履行部分涉及费用5服务期与合同期不一致，可续订，不续订，可支付违约金后终止，最好在合中约定合同期限自动顺延。6竞业限制订立保密协议时，同时订立竞业限制协议，这样可以在协议中约定违约金未确定标准，按照公平原则确定注意保密费和竞业限制补偿金的区别人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他应负有保密义务的人员，否则无效，白白给付提示：工资待遇中不能包含竞业限制补偿金，应在合同解除或终止后，按月支付用人单位违法解除终止劳动合同后，劳动者无义务承担竞业禁止义务十二、劳动争议的处理与劳动合同效力处理程序：协商解决申请仲裁（时效一年，不需缴费）劳动合同效力：无须经劳动行政部门鉴证违反法律法规强制性规定的合同无效只有人民法院和仲裁机构有权确认十五、相关文书范本劳动合同书解除终止劳动合同通知书解除终止劳动合同证明书证明书签收证明员工手册用人单位应对劳动合同法的总体策略重视人力资源部门的建设，激励、授权、理解、支持从业人员开展专业工作加强内部对高管、人力资源管理部门、业务部门及员工的培训，保证法律法规及企业管理制度的贯彻落实熟悉劳动法相关法规强制性规范，避免企业违法利用新法契机，规范、强化专业、精细的现代化人力资源管理体系，构建企业真正的核心竞争力威海劳动人事律师
