1、个人自主学习笔记1个人自主学习笔记国际经济与贸易（本） 118班 第 3 组 第一章 国际商法总论第一节 国际商法的概念和渊源法的概念法的定义:法是反映统治阶级的意志，由国家制定或认可，规定人们的权利和义务 ，由国家强制力的保证 ，具有普遍约束力社会规范 。法的渊源法的渊源 Source of law: 法的渊源的概念在中外法学者著作中有各种不同的理解，如法的历史渊源、本质渊源、思想、理论渊源等，但较多的是指法的效力渊源：即法由什么国家机关制定或认可，因而具有不同的法律效力；或形式渊源：即法的表现形式。 国际商法国际商法是调整国际商事交易与商事组织(business organization)
2、各种关系的法律规范的总和。国际商法这一概念包括三层意思，一是国际商事交易（国际货物买卖或交易活动），二是国际商事组织（个人、合伙和公司），三是法律规范（法律明文规定的标准或范围）。 国际商法的渊源1，国际条约 国际贸易法委员会仲裁规则Arbitration Rules of International Trade Law Commission, 联合国海上运输公约（汉堡规则） United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, 联合国国际货物销售合同公约United Nations Convention on Contracts
3、 for the International Sale of Goods, 联合国国际货物多式联运公约 United Nations Convention on International Multi-mode Transfer of Goods, 国际货物买卖合同适用法律公约 Convention on the Law Applicable to Contract for the International Sale of Goods国际贸易惯例2000年国际贸易术语解释通则（INCOTERMS2000）General Rules for the Interpretation of Inte
4、rnational Trade Terms跟单信用证统一惯例(UCP500) Uniform Customs and Practices for commercial Documentary Credit（以上由ICC制定)1932年华沙牛津规则（Warsaw-OXFORD Rules 1932）1941年的美国对外贸易定义修订本(REVISED American Foreign Trade Definitions 1941)第二节西方两大法系的形成及其特点一、 法系是根据各国法律的特点和历史传统的外部特征，对法律所作的分类。西方法学家一般把世界分成两大法系。即大陆法系和英美法系。二、 大陆法
5、系大陆法系（Continental Law System）：亦称罗马法系、成文法系，它是以成文的罗马法为基础发展起来的法系。被认为是世界各大法系中历史最长、分布最广、影响最大的法系。属于大陆法系的国家和地区主要是法国、德国、意大利西班牙、荷兰、日本、葡萄牙、比利时、卢森堡、希腊、土耳其、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等，中美洲一些国家和中国甚至在普通法系中的个别地区（如美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省以及波多黎各）都属于大陆法体系。大陆法的特点与结构：一、将全部法律分为公法和私法两大部分。二、强调成文法，重视对法律的系统化、条理化、法典化和逻辑化，重视法典的编撰。三、 英美法系英美法系，又称普通法
6、系（Common Law System）、习惯法系，它是中世纪以来，以普通法为基础发展起来的法律的总称。普通法形成与英国，以后扩展到美国以及受英国殖民统治的国家和地区，包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡和我国的香港。普通法以英国和美国为代表。英国法的特点、结构与渊源1、特点：一是重视判例法，强调“以例判案”；二是重视程序法，其实体法是通过各种诉讼程序而形成的，主张“救济先行权利”。2、结构：二元性结构，即其全部法律分为普通法和衡平法两部分。3、渊源: 判例法 成文法 习惯 西方两大法系的比较1、 在法的渊源方面，民法法系正式渊源只是制定法，普通法系有制定法、
7、判例法。2、 法律分类方面，民法法系有公私法之分，而普通法系有普通法和衡平法之分。3、 法典编纂方面。4、 运用法律的推理方面，大陆法系的法官采用演绎法，而普通法系则属于归纳的方法。5、 从诉讼程序传统来看，大陆法系采用职权主义，法官在诉讼中起积极作用；英美法系实行当事人主义。 中国的司法制度（一）、人民法院的组织1、最高人民法院2、地方各级人民法院：基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院3、专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院、农垦法院于石油法院。（二）审判制度（二审终审制） 诉讼时效时效的定义：时效是指一定事实状态经过法定的时间而依法发生一定的法律后果的法律事实 。诉
8、讼时效又称消灭时效，在我国民事法律中是指对在法定期间内不行使权利的权利人，使其丧失胜诉权的法律制度。诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。如果权利人不知道或不应当知道权利被侵害，诉讼时效期间不开始。从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。诉讼时效的中止概念：指在诉讼时效期间最后6个月内发生不可抗力，中止诉讼时效进行，待中止事由消除后，继续计算诉讼时效期间。诉讼时效的中断指诉讼时效进行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效，待时效中断的法定事由消除后，诉讼时效期间重新计算。（权利人提起诉讼；当事人一方向义务人提出请求履行义务的要求；当事人一方同意履行义务）第
9、二章 合同法第一节合同法概论（一）合同的概念与基本原则1、概念有关当事人为确定、变更或消灭相互权利与义务关系而达成的协议。 （1）协议说；（大陆法）（2）允诺说（英美法）中国：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2、基本原则合同自由原则、诚实信用原则（合同法）自愿、公平、平等、诚实信用、权利不得滥用（民法通则）（二）合同的种类1、双务合同与单务合同根据当事人是否具有对待给付之义务 2、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获利 3、有名合同与无名合同根据法律上是否对合同规定了一定的名称 4、诺成合同与实践合同根据合同的成立时间5、要式合同与不
10、要式合同是否以特定的形式为合同成立或生效的要件 6、主合同与从合同根据合同相互间的主从关系 7、格式合同和非格式合同根据合同提供方是否遵循一定的格式格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1.格式条款的订立采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2.格式条款的效力(1)当格式条款通过欺诈、胁迫等手段订立，或格式条款的目的违法，或格式条款有损社会公共利益的，该条款无效（第40条和第52条）(2)免除对人身伤害的责任的格式条款无效（第53(1)条）。(3)免除对故意或重大过失所致的财产损失的责任的格式条款无效（
11、第53(2)条）。(4)免除格式条款的提供者的责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效（第40条）。第二节合同的成立（formation of contract） 和合同的有效要件一、意思表示一致 (一）要约1、定义要约（Offer）又称发盘，是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意根据一定条件与对方订立合同，一旦要约被对方承诺即对要约人产生约束力的意思表示。提出要约的人为要约人（offeror），接受要约的一方为受要约人（offeree）。合同法十四条，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。An offer is “the manifestation of willingness
12、to enter into a bargain”.2、要约的有效要件：1）、要约必须由要约人向相对人做出意思表示。2）、要约必须是受相对人承诺拘束的意思表示。3）、要约必须具备合同的各项必要因素， 即要约的内容必须具体、确定和完整。4）、要约必须送达受要约人。要约邀请要约邀请，也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其特点是：1）是一种意思表示；2）目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同， 是指合同订立的预备行为，而非订约行为；3）要约邀请只是引诱他人发出要约，对双方当事人无约束力，既不能使相对人的承诺而成立合同，也不能因 自己做出某种承诺而约束要约人。3、要约的法律效
13、力1）要约于到达受要约人有效，我国法律规定的要约用数据电文形式订立合同的到达规定。（16条）2）要约对要约人的约束力。实践方面的规定以及大陆法系、英美法系、我国法律的规定。3）对受要约人的约束力。各国规定不同：(1)英美法 要约原则上对要约人无约束力 (2)德国法要约原则上对要约人有约束力，除非注明了不受拘束的词句。(3)法国法 判例认为，可撤销要约 ，需承担损害赔偿责任 (4)公约的规定 原则上可以撤销，两种情况例外。4、要约的失效所谓要约失效，即要约丧失了约束力，不再对要约人和受要约人产生约束力，尤其是对要约人不产生约束力。 1）要约因期限已过而失效。规定承诺期限，没有规定承诺期限（对话方
14、式，非对话方式）2）要约人撤回或撤销要约。3）受要约人拒绝要约。4）受要约人对要约的内容作出实质性变更（性质）。要约的撤回或撤销,要约的撤回。要约的撤销。我国法律规定：1.要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；2.受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。（二）承诺定义受要约人根据要约规定的方式，对要约的内容加以同意的一种意思表示。 一项有效的承诺必须具备以下四个条件 ：（）承诺必须由受要约人作出（包括本人及其授权的代理人）（2）承诺必须在要约规定的期限内作出（3）承诺的内容必须与要约的内容一致（反要约）（4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的要求 3、承
15、诺生效的时间（1）“投邮主义”（mail box rule）（2）到达主义(received the letter of acceptance)（3）我国合同法：承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。承诺生效时合同成立4、承诺的撤回5、承诺的迟延（1）逾期承诺原则上无效要约人及时通知有效承诺仍有效，合同成立时间以承诺生效时间为准。 （2）期内承诺，期外到达原则上有效要约人及时通知无效承诺无效 。二、 合同的有效要件合同的成立与合同的生效：合同成立只是解决合同是否存在的问题，合同的生效是解决已经成立的合同是否有效的问题。，如果不符合法律规定的
16、生效要件，自然不能产生效力。合同的生效要件是否完备是判断合同是否具有法律效力的标准 依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。合同生效的条件根据各国法律，一个合同生效的基本要素是：（一）、当事人具有签定合同的行为能力；（二）、合同存在对价（consideration）或约因（cause） ；（三）、协议的形式合法； （四）、合同的内容合法；。（五）、当事人意思表示真实（reality）第三节、合同的履行一、 违约的形式（一）大陆法:1，给付不能。2，给付延迟。（德国）3，不履行债务。4，延迟履行债务。（二）英美法:1，违反条件。2，违反担保。3
17、，违反中间性条款。4，预期违约。5，履行不可能。债的关系:违约之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债民事责任的归责原则：过错责任原则、无过错责任原则、过错推定责任、公平责任侵权责任：侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的法律责任。侵权责任归责原则一、过错责任原则一般侵权行为承担的责任：即因行为人对因故意或过失侵害他人财产权和人身权，并造成损害的违法行为应当承担的民事责任。二、 无过错责任原则即特殊侵权民事责任：当事人基于自己有关的行为、物件、事件或者其他特别原因致人损害，依照民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定仍应对他人的人身、财产损失所应当承担的民事责任。 三、 过错推定责任过
18、错推定责任是指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任.过错推定责任的法律规定1. 学校对于无行为能力学生的校园事故责任： 无民事行为能力人在幼儿园,学校或者其他教育机构学习,生活期间受到人身损害的,幼儿园,学校或者其他 教育机构应当承担责任,但能够证明尽到教育,管理职责的,不承担责任. 注意:校方对于限制行为能力学生的校园事故责任为过错责任2.物件致人损害责任 第85条88条、堆放物倒塌造成他人损害, 90条、林木折断造成他人损害 91条、窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。3.动物园的饲养动物责任 第 85条4.医
19、疗事故责任 （58条）：患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错: (一)违反法律,行政法规,规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料; (三)伪造,篡改或者销毁病历资料.二、违约责任一、违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定应承担的民事责任。违约责任的构成：（一）、过错责任。（二）、过错推定责任。三、违约的救济方法一、实际履行。1、德国法； 2、法国法； 3、英美法；4、公约；5；我国法。我国法律有关实际履行的规定我国合同法合同法第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符
20、合约定的，对方可以要求实际履行，但下列情形除外： 1 法律或者事实上不能履行； 2 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 3 债权人在合理期限内未要求履行。二、损害赔偿（一）、定义：指违约方用金钱补偿因违约而给对方造成的损失。（二）、 损害赔偿在各国法律的地位：1、大陆法系，德国法律将损害赔偿作为第二位的补救措施，而法国法将损害赔偿放在了被选择的补救措施的位置上；2、英美法中，损害赔偿是最普遍、最有效的一种补救措施。三、解除合同1、大陆法 2、英美法 四、违约金违约金是指以保证合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当一方违约时，应向另一方交付的金钱。1、大陆法国家对违约金的认识有所不同，
21、德国法；法国。2、中国法跟法国法观点基本一致。3、英美法认为，对于违约只能要求赔偿，而不能予以惩罚。损害赔偿与其他补救措施的关系 1、损害赔偿与解除合同的关系。一种观点认为损害赔偿与解除合同两种请求权是相抵触的，如德国；另一种观点认为解除合同与请求损害赔偿是可以并行的。如法国，日本，我国，英美法系的国家。 2、损害赔偿与违约金的关系。大陆法系国家认为根据违约金的性质判定，如果具有惩罚性，则当债务人不履行债务时，债权人除了要求违约金外，还可以请求损害赔偿；如果违约金属于预定的损害赔偿金，那么原则上不允许当事人在请求违约金的同时，再提出损害赔偿的请求。五、定金我国合同法中设置的一种罚则。当事人在合
22、同中事先以书面形式约定定金条款，收受定金一方发生违约情形时，应当双倍返还定金，接受定金一方发生违约情形时，对方可以没收定金。违约金与定金、预付款的关系六、禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法。指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，由法院判令被告不许做某种行为的命令。免责规定（免责违约）合同订立后，一方当事人不履行合同应该承担违约责任，但在下列情况下，可以免责：1、情势变迁（定义见书上）2、合同落空。3、艰难情形4、不可抗力（Force Majeure）。5、抗辩权公约的规定1，根本违反合同。2，非根本违反合同。抗辩权的行使抗辩权： 就是指在双务合同中，一方当事人在对方不履行或履行
23、不符合约定时，依法对抗对方，要求或否认对方权利主张的权利。 合同法规定了同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安(先履行)抗辩权三种。同时履行抗辩权 (1)概念： 同时履行抗辩权是指在双务合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或不能适当履行，当事人一方在对方履行给付以前，可以拒绝自己的履行义务的权利。后履行抗辩权概念： 是指合同当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方末履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（对先期违约的抗辩）不安抗辩权概念：不安抗辩权又称先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先
24、后履行顺序的，先履行的一方有确切证据证明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。是为了切实保护当事人的合法权益。先履行债务的当事人有证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行: 经营状况严重恶化 转移财产、抽逃资金，以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 第三章 国际货物买卖法课堂笔记国际货物买卖的概念:国际货物买卖(International sales of Goods)是一种具有国际性的以支付货款换取货物所有权活动 特征 ：（一）具有国际性（二）买卖的标的是货物（三）交易性质是买卖（四）具有复杂性国际性的衡量标准
25、（一）具有国际性（1）主体；（营业地标准；国籍标准）（2）客体买卖的货物位于国外（3）行为买卖合同的签订或履行跨越国界。多重标准；如英国单一标准，如中国（营业地标准）联合国国际货物买卖合同公约公约适应范围：a 营业地分处不同缔约国的当事人之间的有形动产买卖。 b 国际私法的相关规则导致适用某一缔约国的法律。 不适用公约的情况： a供私人家庭使用而购买的货物销售。 b拍卖方式进行的销售。 C根据法律执行令状和其他令状的销售。 d证券、票据和货币的销售。 e船舶、飞机、气垫船的买卖。 f电力的销售 另外：公约也不适用于合同中主要部分为提供劳务和服务的货物销售合同。公约没有涉及的事项： A公约不涉及
26、销售合同的效力或惯例的效力问题。B公约不涉及-销售合同中所售出的货物的所有权问题。C公约不涉及卖方对货物引起的人身伤亡的责任问题。公约适用的任意性 “当事人无相反约定，则公约自动适用。” 我国对于公约适用的保留 （1）合同形式的保留：我国只承认书面形式的合同。（2）扩大适用的保留：适用者必须是双方营业地均为缔约国的当事人。对货物的品质担保义务 1、所交货物必须与合同规定的数量、质量、规格、包装相符 2、合同未明确规定品质的情况下，应符合以下要求：（1） 适用于同一规格的货物通常使用的用途（2）适用于买方通知卖方的特定用途（3）与卖方提供的样品或模型相符（4） 同类货物通用的方式包装，或者足以保
27、护或保全货物的方式包装 3、我国合同法的规定货物的权利担保义务1、所有权担保卖方交付的货物必须是第三人不能提出任何权利或请求的货物 （我国合同法132条）2、知识产权担保卖方交付的货物不得侵犯任何第三人的工业产权或其他知识产权 卖方知识产权担保责任的法律标准：（1）货物销往国的法律；（2）买方营业地所在国的法律；买卖双方共同的救济方法：1、 实际履行2、 损害赔偿3、 中止履行合同4、 履约宽限期5、 解除合同6、 违约金7、 定金买方的救济方法：1、 购买替代物2、 拒绝接受货物3、要求卖方交付替代物4、 要求卖方修补货物5、 要求减价 6、给卖方一段合理的额外时间让其继续履行7、只交付部分
28、货物或者只有部分符合合同规定8、提前交货或者超量交货国际货物卖卖中货物所有权的转移英美法系（特定物，种类物）大陆法系1、当事人约定所有权转移的时间。2、法定的所有权转移的时间（合同成立时；交货时间；交付物权凭证时）。 路货买卖中货物风险转移的时间1，从订立合同时起，风险就移转到买方承担。2, 如果情况表明有此需要，从货物交付给签发载有运输合同单据的承运人时起，风险就由买方承担3,如果卖方在订立合同时已知道或理应知道货物已经遗失或损坏，而他又不将这一事实告知买方，则这种遗失或损坏应由卖方负责。第四章 产品责任法通过本章学校，我了解了产品责任法。首先产品责任法属于公法的范畴，调整的事产品的生产者、
29、销售中与消费者、使用者之间基于侵权行为所引起的人身伤亡与财产损失的有关问题。主旨是加强生产者的责任，保护消费者的利益。产品责任的概念是产品责任是指产品的生产者或销售者因为生产、销售有缺陷产品，从而给消费者或使用者造成财产损失甚至人身伤亡时应承担的赔偿责任。其法律特征是1.产品责任是由产品的缺陷引起的2.产品责任是一种侵权责任3.产品责任是一种损害赔偿责任。产品责任法是有关生产经营者对其生产经营的缺陷产品所致他人人身伤害或财产损失应承担的赔偿责任的法律规范的总称，其特征是产品责任法实行侵权责任原则，突破了传统的契约原则，产品责任法基本上属于带有强制性的公法范畴，其立法的目的旨在保护消费者权益。然
30、后了解了英美法系、大陆法系的产品责任法首先是美国的产品责任法，我了解到美国产品责任法的归责基础理论经历了四个发展阶段：早期信奉英国“无契约、无责任原则”，后来发展为疏忽责任原则、担保责任原则、严格责任原则。其主要内容有疏忽责任原则，原告只要证明被告在生产过程中没有尽到“合理注意”的义务，有疏忽之处，致使产品有缺陷，而且由于这种缺陷使消费者的人身或财产遇到损害，即可要求其承担责任。担保责任原则，原告要证明被告已通过明示或默示的方法对产品质量作出保证，故产品因缺陷致其损害时，即可要求被告承担责任。严格责任原则，原告只要证明被告的产品有缺陷，并使其遭受损害，即可要求被告承担责任。对原告来说，以严格责
31、任为依据对被告起诉最有利的产品的缺陷不权包括设计和生产上的缺陷，而且包括使产品安全作用所必须的各种因素，如包装、标签、提醒用户注意的事项，安全使用说明书。然后是英国的产品责任法英国法采用疏忽责任原则。1977年的不公平合同条款，特别是1987年的消费者保护法基本体现了严格责任原则。在侵权诉讼中，英国法采取了“事实本身说明问题的原则”。在产品责任的法律使用，英国法院主张适用侵权行为地法。最后是大陆的产品责任法1986年4月5日，国务院发布了工业产品质量责任条例，主要规定的是行政责任，产品也只限于工业产品，还不是真正意义上的产品责任法。1986年制定的民法通则第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产，人身损害的，产品制造者，销售者应当依法承担民事责任。运输者，仓储者对此负有责任的，产品制造者，销售者有权要求赔偿损
