1、行政规划的司法审查研究行政规划的司法审查研究与王青斌博士商榷郭庆珠 2012-07-04 08:53:18来源：东方法学2012年第2期 摘要: 行政规划的法律效果是决定规划性质和可诉性的核心要素，与行政规划未来性的特征相适应，规划的法律效果有特殊性。无论是独立行政规划，还是需补充行政规划，其性质都取决于自身对现实影响或限制的法律效果，规划确定的方式和效果对于已经对外公告并生效的规划自身之法律效果和性质并无影响。法律有无“明确规定”规划确定的方式或效果不应成为规划可诉的前提条件。对“成熟性”的理解不应片面化，应该既包括行政决定的成熟性，即必须是最终的规划，也包括规划纠纷争议的成熟性。只有达到双
2、“成熟”，规划才能纳入诉讼范畴。行政规划的司法审查有其特殊性，应该区别不同情况，对规划的审查采取不同的标准。关键词: 行政规划；司法审查；法律效果在现代法治社会，行政行为的司法审查有重要的意义。最重要的体现在两个方面：一是监督行政机关依法行政，纠正行政行为违法；二是保障公民权益，为公民提供有效的法律救济，司法是公民权利保障的最后一道防线，其作用的重要性不言而喻。能否对行政规划进行司法审查呢？这是一个在理论上和实践中争论颇大的问题。这很大程度上是源于行政规划具有未来性的特征，使其法律效果与一般行政行为有很大的不同，是否有直接、现实的效果，是否能够满足诉讼“成熟性”的要求成为人们争议的焦点。拜读了
3、王青斌博士所著的论文论行政规划的司法审查（载当代法学2010年第4期，以下简称审查），文中的一些观点是值得商榷的，笔者拟就有关问题谈一些浅见，以期有利于我国行政规划司法审查理论的探讨和实践的探索。1一、行政规划的法律效果与性质法律效果是决定行政机关行使行政权力作出的某个行为在属性上界定为“行政法律行为”还是“行政事实行为”的一个很重要的因素，由于行政规划具有未来性的特征，它是否能产生法律效果是人们争议的核心问题之一，进而影响到能否对其进行司法审查的问题，因为根据目前的行政诉讼原理，行政事实行为一般不属于行政诉讼的受案范围，即使对于行政法律行为而言，一般也只对具体行政行为进行司法审查。（一）行政
4、规划法律效果及定性的法理基础行政法律行为的法律效果是主、客观因素的统一，即不仅要客观上有可以产生、变更或消灭相对人权利义务的现实作用，而且行政机关主观上要有追求这种作用的意图。如果只有客观因素而欠缺主观因素的话，行政机关依职权做出的行为就应该是行政事实行为。从德国、日本和我国台湾地区的司法实践和理论来看，对行政规划法律效果既有否定的，也有肯定的，争议非常大。行政规划能否产生法律效果面临的最大困境在于：它是规定一个蓝图，设定未来的目标，客观上能否有现实的作用？即使规划有现实的影响或限制效果，是否具有主、客观因素的统一性？质疑行政规划法律效果的观点主要认为，行政规划是对未来事项的设定，是一个针对未
5、来目标的蓝图，它所设定的权利义务都是在未来某个时间段的，对于相对人权利义务的产生、变更和消灭只有在未来通过后续行政行为的实施才能实现，它所设定的内容能否实现是未知的，并不现实地发生作用，因此行政规划本身并不具有法律效果。2强制性规划虽然可以对相对人产生现实的权益影响或限制，但仅仅是规划的附随效果，或称之为反射性效果，并非是行政机关及规划内容本身追求的目的和效果，即规划机关仅仅是通过规划设计未来努力的目标，并无追求现实影响或限制作用的意图，这种“附随效果”不具有主、客观因素的统一性，行政规划应该属于事实行为。可以举一个简单的例子来说明上述观点，如A市城建部门于今年发布了一个“B城乡规划”，规划的
6、内容是在2013年把某居民小区拆除，建设成为一个城市花园。该居民小区所住居民拆除房屋的义务在2013年实施规划时才需要履行，并不具有现实性，在目前情况下，无所谓相对人权利义务的产生、变更或消灭等问题。虽然该城乡规划颁布后会现实地产生某些影响或限制作用，如限制该小区的房屋增建、规划区内房屋价格下降而使居民财产权受到侵害等，但这些影响或限制是规划的附随效果，非其内容和行政机关的直接追求，因此不能以这些影响或限制作用认定规划为行政法律行为，而应是事实行为。这是目前实践中否定行政规划具有可诉性的主要理论基础。但是也有很多人肯定行政规划的法律效果，认为虽然行政规划内容，即设定的权利义务，是未来的，不具有
7、现实性，但是强制性规划内容会对相对人的现实权益造成强烈的影响或限制，足以导致现实权利义务的改变或现实权益的恶化，这种现实影响或限制作用是强制性规划整体目的的一部分，是为了规划的后续实施行为奠定基础，因为若没有特别意外的情况，强制性规划的后续行为是必然发生的，行政机关有通过规划产生此现实影响或限制效果的意图，是其直接追求的目的之一。3“行政计划制定后，公告的目的即在限制计划区域内土地、建筑物权利之行使，以利于日后计划之实施。如果将此权利限制当作附随效果，则计划公告真正的目的为何，实无从揣知。”4这种现实影响或限制并非仅仅是规划的附随效果或反射性效果，而应视为规划自身追求的现实法律效果，符合主、客
8、观因素的统一性，强制性规划属于行政法律行为。综合的强制性规划是针对不特定多数人的，它的影响或限制作用虽然是用来调整现实而非未来的社会关系，但是不具有直接性，属于抽象行政行为；针对特定相对人做出的详细的强制性规划的影响或限制效果不仅具有现实性，还具有直接性，应视为具体行政行为。非强制性规划不产生有法拘束力的影响或限制效果，属于行政事实行为。5笔者赞同肯定的观点，并曾撰文对此进行过详细的阐释，在此不再赘述。6根据这种观点，虽然上述“B城乡规划”设定的义务在2013年实施时才真正产生，但是该规划颁布后产生的限制居民增建房屋、限制私有财产权等亦属于规划直接追求的现实法律效果而非附随效果，“B城乡规划”
9、是针对特定居民小区制定的，相对人特定，因此符合具体行政行为的判断标准，应该被视为具体行政行为。德国、日本和我国台湾地区发生的行政规划诉讼真实案例，基本上皆为城乡规划诉讼。“根据各个城市计划内容的不同，确实对国民的权利义务产生具体的、个别影响，由此可以对相关计划认定处分性。”7目前，在我国，由于城市化的发展，“城乡规划”对公民建筑自由的限制在实践中极为常见，也是纠纷较为集中的领域，有时候还会引起群体性事件。“财产权人在都市计划法制之下，其财产权之行使常受到限制或者严重地剥夺，尤其是财产权人之建筑自由，经常在都市计划中之土地使用分区管制中，受到限制。”8积极回应城乡规划对公民现实权益的限制，寻求司
10、法解决的路径，是我国目前社会生活中一个比较现实的课题。国内已经出现了直接诉求行政规划侵犯财产权等权益、要求法院撤销规划的案例，有必要从理论上对行政规划诉讼进行厘清。9（二）行政规划法律效果及定性的认知误读为便于分析问题，首先明确一下“确定规划裁决”的概念，以下的认知误读很多都是基于这一概念之上的。确定规划裁决是德国和我国台湾地区规划确定程序中的重要一环，也是区别“规划确定程序”和一般行政规划程序的核心制度。根据规划确定程序的规定，行政机关拟定出规划草案并听取利害关系人异议后，要及时报规划听证机关（这个机关一般是拟定机关和确定裁决机关之外的机关）举行听证，听证机关将听证当事人的意见、已经达成的协
11、议、未解决的异议和自身对于规划听证结果的建议、意见报告书连同规划草案一并送交规划确定机关。需要强调一点，行政规划一般具有综合性的特征，因此除涉及拟定机关的权限外，还可能涉及其他行政机关的权限，涉及权限的机关可就规划的内容向听证机关提出意见，对于未发表意见的，听证机关应主动征询其意见。规划确定机关在收到听证机关报送的有关资料之后，如认为规划实体上违法，或不适当，而又没有其他可行的方式来进行弥补时，应该予以驳回，此种驳回并非是确定规划裁决。只有正面的核准决定，才是所谓的确定规划裁决。10在核准规划的同时，裁决应对听证时未解决的异议作出决定；当规划可能对公共利益或他人的利益有不利影响时，应该要求规划
12、拟定机关采取必要的防护措施或给予当事人适当的金钱补偿。确定规划裁决主要有三种法律效果：一是形成效果，是指确定规划裁决形成后，规划拟定机关和权益受规划影响的利害关系人之间的法律关系即受确定之规划内容的决定。二是核准效果，是指确定规划裁决可以确认规划内容及为实施该规划所采用的必要措施适法可行。三是集中事权效果，是指基于规划听证过程中已经听取或征询了涉及权限行政机关的意见，法律特别授权，经确定规划裁决核准的规划或应该采取的有关必要措施在以后的具体实施中，即使实施行为应该得到规划涉权机关的核准或同意，也可得免除。“事权”是指规划涉权机关的管理职权，“集中事权”是把规划涉权机关的相应职权“剥夺”过来了，
13、即由规划确定机关取代了规划涉权机关的许可、核准或同意的管辖权，用确定规划裁决取代了规划涉权机关的决定。比如，一个城建部门制定的城乡规划的内容可能涉及土地管理、城市管理、文物管理等部门的职权，听证机关在听取上述机关的意见后，报规划确定机关就规划作出了裁决，那么规划实施中对于土地的使用不用再经土地管理部门审批、对于房屋的拆除不必再经城市管理部门的审批、对于文物古迹的移除不必再经文物管理部门的审批等。11“集中事权”在德国和我国台湾地区的规划确定程序中是一个有特定含义的概念，是由法律赋予确定规划裁决的特别授权，不能把“集中事权”进行通俗的理解，认为规划规定了很多的、复杂的综合性事务就是集中了事权是不
14、对的。通过确定规划裁决集中事权，有利也有弊。有利的方面是：现代社会事务繁杂，规划一般综合性较强，会涉及不同机关的权限，若一一经过不同机关的审批，必然会大大影响行政的效率，协调管理也会耗费大量的资源，集中事权可以有效地解决上述问题。弊端是打破了组织法规定的行政机关的职权划分，有可能造成行政机关的职权争议，进而引起宪政秩序的混乱。由于确定规划裁决具有集中不同行政机关事权的特殊法律效果，因此在行政规划程序中是否有集中事权的“裁决”成为区别“确定规划程序”或一般行政规划程序的最重要标志。换句话说，规划制定过程中，即使规划要经过其他行政机关的审批或裁决，但假如裁决不能集中其他行政机关的事权，即法律未特别
15、赋予裁决，集中事权”的法律效果，则该程序也不能成为“规划确定程序”只能是一般行政规划程序。现在，世界上只有德国和我国台湾地区采取了规划确定程序。日本和韩国在制定行政程序法时，一度想把德国的规划确定程序引进过来，但因怕造成职权混乱等原因，最终放弃。根据德国的实践，确定规划裁决是一个具体行政行为，可以对其提起行政诉讼。误读一：把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的法律效果，进而把行政规划混同于确定规划裁决，把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查。审查文中的这种误读在有关德国行政规划的可诉性表述中体现最为明显，该文认为：“在德国关于行政规划的可诉性问题曾存在对立的见解，但随着联邦行政程序
16、法的颁布及司法实务的发展，此类争议目前已不复存在。目前德国的通说认为，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。据此，对行政规划的确定裁决提起诉讼在德国已无异议。但是需要说明的是，在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼，对于一般的、未经过计划确定裁决的规划，则不能提起行政诉讼。”12根据上述表述的逻辑，在德国，因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，因而行政规划的可诉性问题已经解决了。实际上，在德国，针对确定规划裁决可以提起行政诉讼是没有异议的，但是针对行政规划能否进行诉讼却充满争议，一直到目前仍然如此，无论这个规划是否是为确定规划裁决所确认的。根据德国的理论和实践，虽然行政规划和确定规划裁决有关连
17、，但是两者却是完全不同的行政行为，两者有不同的行政主体和相对人，有不同的法律效果。确定规划裁决是具体行政行为，而行政规划是否是具体行政行为则未可知。确定规划裁决的行政主体是规划确定机关，相对人包括规划拟定机关、对规划草案提出异议而被确定规划机关裁定的人等；而行政规划的行政主体是规划拟定机关，相对人是权益受到规划行为影响或限制的人。规划拟定机关是确定规划裁决的相对人，却是行政规划的行政主体。把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的，下文将对此专门阐述。之所以出现以上的混乱，最根本的原因就是错误地把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的效果，进而把行政规划和确定规划裁决划等号。王青
18、斌博士在有关著作中直接把“权力形成效果”、“批准效果”和“权力集中效果”列在“行政规划的法律效果”目录之下。13实际上，根据德国规划确定程序的理论和实践，以上三种效果都是“确定规划裁决”的法律效果，而非行政规划的法律效果。形成效果的核心内容是使规划拟定机关和相对人之间形成规划关系；批准效果是确认规划内容和有关措施的可行性，从这两点来看，确定规划裁决类似于需补充行政行为中的“审批”。“需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往是上级机关的审批或备案行为。”14与需补充行政行为中的“审批”唯一不同的一点是确定规划裁决有“集中事权的效果”，这是为适应规划未来性和规划事务综
19、合性特点而单独赋予的效果，因为规划需要在未来实施，涉及较多的行政机关的职权，德国为了节约行政资源、提高行政效率，因而法律赋予了裁决这一效果，设计了此一制度。“在德国的学说及判例上，本来就将行政命令之核准、废止与行政命令本身分离观察，因而认为此等行为系单纯之行政处分。”15也就是说，在德国，有把需补充行政行为中的“审批”视为一个单独行政行为的传统，对待“确定规划裁决”也不例外。因而，法律上，德国把确定规划裁决这个“审批”行为视为了一个单独的具体行政行为，使其与那个需补充的行为行政规划区隔，成为两个单独的行为。两个单独的行为，当然有不同的法律效果，规划因其内容而对相对人产生的影响或限制权益的作用才
20、是规划本身的现实效果，与确定规划裁决的效果完全不同。台湾地区有学者也把“集中事权”视为行政计划的功用。16这实际上是同样的误读。就行政规划本身而言是没有集中事权的效果的，因为规划是对未来设定的行政目标，一个行政机关不可能通过规划把其他行政机关的职权集中过来，在无法律明确授权的情况下，若规划有此效果则明显违背宪政架构的，集中事权的效果是在德国通过“法律”专门授权给确定规划裁决的，规划本身并不具有这种效果。国内有研究人员对行政规划法律效果及效力有类似的认知错误，如把确定规划裁决的形成效力和行政规划的公定力划等号，把核准效力和行政规划的实质确定力划等号。17究其实质原因也是因为把确定规划裁决的法律效
21、果和行政规划的法律效果混同，进而把裁决和规划及两者的效力混为一谈了。误读二：行政规划的性质取决于规划的确定方式和确定规划裁决或其他确定行为的法律效果。审查一文认为：“行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定，以及该确定行为所具有的法律效果。如果行政规划以裁决或批准的方式得以确定，并且裁决或批准具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为。反之，如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的裁决或批准，或者将确定规划裁决或批准视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为，而应界定为一种事实行为。”以上的观点是错误的，而且存在明显的逻辑混乱。笔者曾经撰文
22、指出行政规划的性质取决于“规划确定”性质之谬。18审查一文进一步发展了上述观点，认为除了“确定”行为的处分性外，将“裁决”或“批准”视为“独立行为”还是“规划的一个阶段”的不同对规划的性质有决定性影响，这样的认识只能是在误区中越陷越深，并且使逻辑矛盾更加明显。所有的规划从拟定到发布实施，都要经过拟定草案、草案公开、确定、发布等程序。规划的确定有两种方式，笔者在此结合这两种方式分析一下为什么行政规划的性质并非取决于什么样的方式得以确定，也非取决于“确定”行为具有权利处分性的法律效果。一是行政规划经拟定机关的内部机构自我确定，然后对外公布，通过此程序作出的是独立行政规划。在这种情况下，“确定”只是
23、行政机关作出规划的一个内部程序步骤，此种内部确定方式主要包括行政首长的签署等，类似于行政首长签署确定其他行政行为，对外并不表现为特殊的形式。如审查一文所言：“在我国，很多行政规划并没有经过裁决程序，而是一经拟定就告完成，并不以裁决或批准的方式来确定规划，此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的，通常也由一个机关完成。”以上所述恰恰说明很多行政规划是一个行政机关作出的独立行政行为，这与行政机关独立作出一个其他行政决定的道理是一样。“独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为。”19对于独立行政规划而言，规划的拟定、草案公开、确定、发布等都由一个机关独立完成，“确定”只是一个内部步
24、骤，当然也就不以“裁决”或“批准”的方式作出。实践中，行政机关作出的大量行政行为都是独立行政行为，如独立作出一个行政处罚、许可、强制等，实际上，在规划领域，大量的行政规划也是行政机关独立完成的。既然是独立行政规划，内部“确定”足够了，何需“裁决”或“批准”呢？因为没有裁决或批准，审查一文进而得出一个错误的结论：如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”，即在此情况下“行政规划确定”对外不表现为“裁决”或“批准”的形式且不具有权利处理性，则行政规划不能被认定为具体行政行为。换言之，根据该观点，所有的独立行政规划都不可能是具体行政行为。实际上，由于此时“确定”只是行政机关的一个内
25、部阶段性步骤，没有裁决或批准的外部形式，不具有外部权利处理性是必然的，只能说明这种内部的“确定”不能成为具体行政行为，并不能就否定规划不是具体行政行为。只要规划对外已经公告生效了，行政规划之现实影响或限制的法律效果就产生了，规划的性质也因而会得以明确，和其内部的确定已经没有必要再联系了。类似于一个公安局长签署了一个拘留决定书一样，只要签署对外发布生效了就可以了，一经发布，内部的签署审批已经变得没有意义，这时内部的审批当然不具有外部权利处理性，但是拘留决定书有外部法律效果是不能否认的，拘留行为是具体行政行为能被否定么？显然不能。独立行政规划法律效果的产生和自身性质的法理与此没有任何区别，如前文所
26、言，行政规划的性质完全取决于自身内容所产生的现实影响或限制作用。实践中，作为独立行政行为的强制性规划，若针对特定相对人，是可以被认定为具体行政行为的，这在日本和我国台湾地区的规划诉讼中已有先例，和有没有“裁决”或“批准”无关。二是行政规划需要其他行政机关的补充行为来进行确定，然后对外公布，通过此程序作出的为需补充行政规划。此类确定方式包括德国和我国台湾地区的确定规划裁决，也包括其他机关（一般是上级行政机关）的批准或核准，后者和前者的最重要区别是不具有集中事权的效果。前面已经谈到，集中事权的目的是适应规划的特点，节约行政资源，提高行政效率，除此之外，两者在作为补充行为使规划对外生效上没有任何的区
27、别。世界各国或地区对于这种其他行政机关补充性的规划“确定”行为如裁决、批准、核准等在法律上的性质界定是不同的，有的把其视为一个独立的行政行为，此时，它具有法律意义上的法律效果，即对外的权利处分性；有的把其视为整个行政规划的一个阶段，此时，由于它只是被视为整个规划的一个内部步骤，因而不具有法律意义上的法律效果。但是无论哪一种情况，对于规划自身的性质都没有决定性的作用。如前所述，在德国，往往把行政规划的补充行为视为一个独立的行为，确定规划裁决具有权利处分性，只能证明该裁决是一个独立的具体行政行为，并不一定就能保障它裁决的行政规划就是具体行政行为。除确定规划裁决外，其他行政机关批准或核准的补充行为对
28、规划发生作用的道理是一样的，仅仅是通过补充使规划生效，并不能保障规划是具体行政行为。因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定，并不取决于“确定”行为的法律效果。这就如同行政机关制定了一个行政规范性文件，并报上级行政机关批准后生效，若法律规定此批准行为具有权利处分性，就能得出经其批准而生效的行政规范性文件是具体行政行为么？显然不能。同样道理，经其他机关确定生效的行政规划行为性质完全取决于自身现实影响或限制的法律效果，与确定行为权利处分性的法律效果无必然的联系。若根据审查一文的观点进行推导，会带来明显的逻辑矛盾。比如在德国，确定规划裁决显然是有权利处分性的，若没有处分性就不能对其
29、进行诉讼了，王青斌博士也一再强调，确定规划裁决“含有明显的权利处分性”。审查一文谈到：“裁决或批准具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为之逻辑进行推导，确定规划裁决所核准的规划必然是具体行政行为。因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，显然该裁决已经被视为一个独立的行政行为了，因为不是独立的行政处分是不能单独提起诉讼的，这在德国已经是一个共识，此为德国实务及学者一致之见解。”20王青斌博士也认可确定规划裁决“属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分”。那么既然德国确定规划裁决是一个独立的行为，根据审查一文，“将确定规划裁决或批准视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不
30、能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑进行推导，则德国确定规划裁决核准的规划必定不是具体行政行为。前面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划是具体行政行为，后面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划不能是具体行政行为，矛盾明显。实际上，若把裁决视为“行政规划的一个阶段”，必然不具有外部的权利处分性；若裁决有外部的权利处分性，则必然是一个独立的行政行为。根据该文的观点，为把行政规划认定为具体行政行为，既要求裁决具有外部权利处分性，又要求其不能是独立的行政行为，只能是内部的一个阶段，在逻辑上必然是无法统一的。其实无论是把裁决视为一个内部的阶段，还是视为一个独立的行政行为，对行政规划的法律性质，都没有必
31、然的影响，因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定。审查一文认为“裁决或批准具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”，否则“应界定为一种事实行为”。要证伪这一结论最为简洁、基础的方式是进行反证。反证可从两个方面进行：首先，该文实际上将所有的行政规划分为两类，要么是具体行政行为，要么是行政事实行为，即经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划是具体行政行为，其他的全都是行政事实行为。这很明显是错误的，因为除了有部分规划是具体行政行为和事实行为外，绝大部分的规划是抽象行政行为。如针对不特定多数人的综合性的强制性规划，这在各国和地区的理论和实务界都是普遍认可的。其次，经有
32、处分性的“裁决”或“批准”确定的规划也并非都是具体行政行为。因为经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，有很多是针对不特定多数人的综合性的强制性规划，此类规划属于抽象行政行为，德国、日本和我国台湾地区都把此类规划纳入“法规命令”的范围。如我国城乡规划法第13条规定的“省域城镇体系规划”由省政府拟定，国务院审批，能断定“省域城镇体系规划”是具体行政行为么？很明显是不能的。经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，还有一些是非强制性规划，这些更加不是具体行政行为，因为它本身是非强制性的，不以产生法拘束力之法律效果为目的，属于事实行为。其实，在所有的需补充规划中，只有针对特定相对人之详细的强制性规划才是具体行政行为，判断的标准有两个：一是此类行政规划是针对特定相对人的；二是此类行政规划可以产生直接的、现实的影响、限制相对人权益的法律效果。生活中，最常见的此类规划就是针对某个特定区域、特定居民做出的详细的强制性城乡规划。
