1、合同法第132条工作范文合同法第132条篇一：买卖标的之再认识-兼论合同法第130条及132条之规定(陈本寒 周 平)买卖标的之再认识-兼论合同法第条及条之规定陈本寒 周 平上传时间:20XX-4-23【内容提要】本文认为，我国新合同法第130条和第132条关于买卖合同标的界定，范围过窄。买卖标的并不限于有体物，一切可让与的财产权皆可成为买卖标的；买卖标的也不限于出卖人享有所有权的现在物，订约时尚不存在或者出卖人不享有处分权的将来物，亦可成为买卖标的。【关 键 词】民商法、买卖合同、买卖标的1999年3月15 日颁布的中华人民共和国合同法（以下简称新合同法）第130 条规定：“买卖合同是出卖人
2、转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此处的“标的物所有权”应当如何理解？买卖标的是否仅限于有体物？无体物及其他可让与的财产权利之交易能否适用买卖合同的规定？当事人是否仅能以享有所有权的现在物为买卖标的？若以订约时尚不存在或出卖人不享有所有权的将来物为买卖标的，该合同是否有效？对于上述问题的探讨，不仅涉及民商法上一系列理论问题的争议，而且对于准确把握买卖合同的适用范围，正确适用合同法的有关规定具有重要的实践意义。一、买卖标的是否仅限于有体物对于买卖合同的标的究竟为何物？我国学术界历来存在不同的学说观点。归纳起来大体有三种：一是认为买卖的标的仅限于有体物。如有学者就将买卖合同定义为：
3、“卖方将出卖的财物交付给买方所有，买方接受该财物并支付约定价款的协议。”（注：江平、巫昌祯主编：现代实用民法词典，北京出版社1987年版，第222页；崔建远、 王轶：合同法新论分则，中国政法大学出版社1997年版，第1页。 ）在汉语的语言习惯里，“财物”主要是针对有体物而言的。二是认为买卖的标的包括物和权利两种。如我国台湾学者史尚宽先生就认为：“买卖以财产权移转为目的，包括物及权利。”（注：史尚宽：债法各论，荣泰印书馆股份有限公司1981年版，第4页。）第三种观点则认为， 买卖的标的包括物、权利、非物亦非权利（如占有）和物与权利的结合（如电影拷贝、计算机软件等）。（注：黄茂荣：买卖法，台北东升
4、美术印刷有限公司1980年版，第100109页。）从上述观点的表述中，不难看出对于有体物成为买卖标的，各方均持赞成态度。争执的焦点在于：除有体物外，权利能否成为买卖标的？在有体物和权利之外，是否还存在第三种客体可以作为买卖标的？要回答这一问题，不妨首先对各国的买卖立法实践作一番考察。 对于买卖标的的范围，事实上早在罗马法时期就有所界定。依据罗马法学家的注释，在罗马法上，“无论是有形物，或者是他物权，或者是债权，或者是权利集合体（如遗产），一般说来，一切物和一切权利都可以是买卖的标的，除非有特别的禁令。”（注：（意）彼德罗彭梵得著：罗马法教科书（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372
5、页。）罗马法中， 不能成为买卖标的的财产主要有两种：一为物质不能（impossibilita fisica）；二为法律不能（ impossibilita giuridica）。前者主要是指标的的完全灭失；后者则是指标的不具有可交易性。但上述两种情形在优士丁尼法典的编纂者看来，都是可以变通的。比如自由人在罗马法上是法律关系的主体而非客体，具有不可交易性，故不能成为买卖的标的。但若卖主在出卖自由人时并不知情，将其作为奴隶加以出卖，则该买卖合同仍被视为有效。优士丁尼甚至将这一规则扩大适用于一切不可交易物的买卖，只要卖主不知情，买卖即为有效。（注：（意）彼德罗彭梵得著：罗马法教科书（中译本），中国政法
6、大学出版社1992年版，第372页。）由此可见， 罗马法上买卖标的极为广泛，并不以有体物为限，一切可让与的物和权利均可成为买卖的标的。甚至在一定条件下，不可交易物也被纳入了买卖标的的范畴。及至近现代各国民商事立法，虽然关于买卖标的范围的界定，已不及罗马法那样广泛，自然人被绝对地排除在买卖标的范畴之外。为维护公益之需要，各国同时还以特别法的形式对不可交易物作了明确的规定，但并未将买卖标的仅仅局限在有体物的范围之内。例如德国民法典第433条就规定：“（1）因契约买卖，物的出卖人负有向买受人交付其物，并使其取得该物所有权的义务。（2 ）权利的出卖人负有使买受人取得权利的义务。”法国民法典第1598条
7、在对有体物买卖的标的物的范围作了明确界定后，在第1607条中也对无形权利的买卖作了明确的规定。1996年颁布的俄罗斯联邦民法典第454条第4款中同样规定：“本节（批发买卖合同一节作者注）规定的原则适用于财产权利买卖。但如果该权利的内容和性质有其他不同的除外。”在买卖标的的范围问题上，最有立法特色的要数日本民法典，该法典完全抛弃了将有体物买卖与其他财产权利买卖分别定义的繁琐作法，将买卖标的统一于“财产权”这一概念。（注：日本民法典第555条规定：“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金，而发生效力。”）这就较好地解决了人们在这一问题上的不同认识。 由此观之，大陆法系的近
8、现代民商事立法并未将买卖标的局限于有体物，一切可让与的物和权利均可成为买卖之标的。其次，从经济学的角度看，在商品经济社会里，一切具有价值和交换价值的财产均为商品，商品欲实现其价值必通过交易的方式，买卖不过是实现商品权利让渡的一种手段。有体物是商品，在不违反国家禁止性强制规定的情况下，可以采取买卖的方式实现商品权利的让渡；无体物（如商标权、专利权和版权）和其他财产权利（如土地使用权、有价证券权利）也是商品，其权利的让渡为什么就不能采取买卖形式呢？因此，从经济学的角度来考察，将无体物和其他财产权利排除在买卖标的之外，实质上就等于否认了无体物和其他财产权利的商品属性，否认了上述财产的可交易性。再次，
9、从民法理论的角度来看，在大陆法系传统民法理论上，“物”和“财产”并非同一概念，法国、意大利、奥地利和荷兰等国的民法典通常将物分为有体物（res corporales）与无体物（res incorporales），德国、日本等国的民法典则明定民法上的物仅指有体物，而排斥无体物的观念。（注：胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1997年版，第153页。）但无论对“物”的含义如何界定，“物”与“财产”都无法等同（如有价证券究竟属于有体物抑或无体物），“财产”的外延远比“物”的外延广泛得多。那种认为“民法上的物即财产”（注：彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1996年版，第49页。）的观念显
10、然是我国民法理论的一大误区，已受到许多学者的质疑。（注：马俊驹、梅夏英：财产权制度的历史评析和现实思考，载中国社会科学1999年第1期。）目前，我国物权法尚未颁布，对“物”的概念尚无立法上的界定，但依照我国大多数学者的观点。物是不包括权利的。（注：参见梁慧星主编：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第32页；王利明著：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第3942页。）在此前提下，若将买卖标的仅仅界定在“物”的范围，那么，其他财产的交易将变得无法可依。也许有人会说，除有体物的买卖之外，对于其他财产的交易，我国现行立法均以特别法的形式加以了规范，如土地使用权的有偿出让与转让，商标
11、权、专利权的有偿转让和股票、期货交易等均有专门的法规加以调整，对此担心是多余的。但笔者认为，我国在民事立法体例上一直采民商合一的立法主张，新合同法的制定也贯彻了这一立法指导思想，（注：参见梁慧星：中国统一合同法的起草，载民商法论丛（第9卷），法律出版社1998年版，第3页。）新合同法作为民事基本法的一个重要组成部分，对其他民商事特别法的制定和操作具有指导和补缺作用。在我国现行特别法对其他财产交易规定极为原则的情况下，若将除有体物之外的其他财产交易排除在买卖合同调整范围之外，则会给社会财富的正常流转带来极大的负面影响。最后，从司法实务的角度看，新合同法将买卖标的界定为“标的物的所有权”，也会给审
12、判实践带来很大困难。一方面，在审判实务中，“标的物”的概念含糊不清，极易与“有体物”的概念划等号；另一方面，新合同法既然明定标的物所有权的有偿转让谓之“买卖”，那么“所有权”以外的其他财产权利的有偿转让就不能称之为“买卖”，由此有可能而拒绝适用新合同法关于买卖合同的有关规定。综上所述，无论从各国立法通例来看，还是从法理、实务的角度来考察，我国新合同法将买卖标的界定在有体物的范围之内都是不恰当的。物和其他财产权利同为财产的组成部分，均可成为买卖之标的，只是由于两者的客观表现形式不同，因而在立法上对权利买卖多采特别法加以调整，但新合同法作为普通法，其对买卖合同概念的界定不应排斥权利买卖。至于有学者
13、提出，除物和财产权利之外，还存在非物亦非权利（如占有）和权利与物的结合体（如电影拷贝）之类的财产，它们也可以成为买卖对象。笔者认为，占有在民法上是一种事实而非权利，因而占有本身是不能成为买卖标的的。同时，民法上并不存在一种独立于权利之外的物，任何物皆为权利之载体，物上所负担的权利不同，所形成的法律关系也就不同。电影拷贝、计算机软件等虽然也为物，但与一般有体物不同。有体物因其自身具有使用价值而成为买卖的标的；而电影拷贝、计算机软件等虽然也有一定使用价值，但其上负担的主要是一种知识产权。在交易中，买受人显然并不看重上述物件自身的使用价值，而是追求物件上所载知识产权可能给其带来的巨大经济利益。因此，
14、此类物件的买卖，实质上是权利（即知识产权）的买卖，应当纳入权利买卖的范畴，没有必要在物和权利买卖之外，将之单列为买卖的另一种标的。二、买卖标的可否为将来物将来物，是相对于现在物而言的，在德国民法中，它被称为“将来财产”。（注：德国民法典第310条。）它是指“现时不存在， 将来才能存在的物有时也指事实上已存在，不过订约时还不属于当事人所有的物。”（注：周枏著：罗马法原论（上），商务印书馆1994年版，第296页。）将来物可否为买卖的标的？对这个问题的探讨可上溯至罗马法。依照罗马法的规定，不属于卖主的物或权利也可以成为买卖的标的。罗马五大法学家之一的乌尔比安就曾说过：“出卖他人的物毫无疑问是可以的
15、（Rem alienam distrahere quem posse nulla dubitatio est ）将来之物也可以成为出卖标的。”（注：（意大利）彼德罗彭梵得著：罗马法教科书（中译本），中国政法大学出版社1992年版，第372页。）因此，在罗马法上， 买卖标的不限于出卖人在缔约时享有所有权或处分权的财产，纵使出卖人在缔约时对买卖标的并不享有处分权，也不影响买卖合同的成立。近现代各国立法，对买卖标的可否为将来物，主张不一。就大陆法系国家而言，立法明确规定买卖标的可为将来物的，当以日本和俄罗斯为代表。如日本民法典第560 条就规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负有取得该权利并转移于
16、买受人的义务。”日本的学说和判例也都认为，以他人权利为标的之买卖有效。（注：王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学出版社 1997年版，第409页。）俄罗斯联邦民法典第455条则明确规定：“买卖合同可以对卖方现有的商品签订，也可以对卖方将来制造或将来取得的商品签订。”在大陆法系国家中，明确反对以将来物为买卖标的的，当以法国法为代表，虽然法国民法典第1130条规定：“未来之物得为债之标的”。但在第1599条中却规定：“出卖他人之物品者，无效。”法国民法之所以认定出卖他人权利之契约无效，主要是因为其对买卖标的物所有权之移转，采意思主义，以为所有权因契约之成立，即移转于买受人之故。（注
17、：王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册）， 中国政法大学出版社1997年版，第409410页。）德国的立法和判例学说在此问题上则表现出两种截然不同的主张。依照德国民法典第310 条之规定：“当事人一方以契约让与其将来的财产或将来财产的一部分，或者对其设定用益权为义务者，其契约无效。”但德国的判例却肯定以他人权利为标的之买卖契约有效。（注：王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学出版社1997年版，第409页。）就英美法国家而言，承认将来物可以成为买卖标的的主张，在立法和判例中占据了绝对优势。如1979年颁布的英国货物买卖法中就将“货物”的定义扩展到正在制造中和卖方在买卖合同订立后将
18、占有的物之上。（注：董安生等编译：英国商法，法律出版社1991年版，第284页。）而美国统一商法典第2105条也将货物分为现贷和期货两种，该法第2105条第2 款明确规定：“不是现实存在并已特定化的货物称为期货。对期货或期货中任何权益作出的现售，效力上相当于销售合同。”由此可见，美国的立法也是肯定将来物为买卖标的的。就国际民商事立法而言，将来物为买卖标的观点已为有关的国际公约所接受。如联合国国际货物销售合同公约第3条第1款就规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同。”而国际统一私法协会制定的国际商事合同通则第条则规定的更为明确：“（1）合同订立时不可能履行所承担义务的事实本身不影响
19、合同的效力。 （2）合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实不影响合同的效力。”总之，无论是大陆法国家的立法和判例，还是英美法国家的立法，抑或有关的国际民商事公约，绝大多数都主张将买卖标的扩及将来物之上，而并不主张使此类合同无效。就学说而言，我国大陆学者对此问题的探讨尚不多见。但我国新合同法第132条却明确规定“出卖的标的物， 应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而在我国台湾学者中，买卖标的及于将来物，已成共识。如戴修瓒先生就认为：“财产权不必现在属于出卖人所有，虽他人之权利，亦得以之为买卖标的物。”（注：戴修瓒著：民法债编各论（上），第6页。 ）郑玉波先生也主张：“财产权不
20、必于买卖成立时就属于出卖人，就他人之权利而为出卖，其买卖亦属有效。”（注：郑玉波著：民法债编各论（上），第7页。 持相同观点的还有史尚宽、梅仲协、王泽鉴等，请参阅史尚宽著：债法总论，第489 页；梅仲协著：民法要义，中国政法大学出版社1997年版，第277 页；王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册）， 中国政法大学出版社1997年版，第410页。）至于为什么立法和学说大多主张把将来物纳入买卖标的的范畴，并强调该买卖合同始终有效而非无效或可撤销呢？笔者认为，似乎可以从以下几方面寻找依据：首先，从交易实践来看，允许将来物为买卖标的，符合交易习惯。即时清结的现货交易在市场经济条件下毕竟只占少数，“以
21、销定产”，依照订单组织企业的生产，已成为大多数企业经营的运作模式。这样，在买卖合同订立时，买卖标的尚不存在，所谓的“标的物的所有权”也就无从谈起。如果一味要求出卖人在订约时必须对标的物拥有所有权，那就无疑于否认以上述方式订立的合同的有效性，这同现实的交易习惯和市场经济的运作规律是不符的。同时，从另一个角度看，卖主在缔约时不具有对买卖标的的所有权，这并不妨碍他在缔约后、合同履行前取得此标的的所有权，从而履行合同。在出卖人未取得对买卖标的所有权的情况下，允许其进行预售，对出卖人来说，可以达到融通资金、减少市场风险的目的；对买受人来说也未必有什么不利。如果立法一律认定此类合同无效，无疑会使当事人订立
22、合同的目的落空。在出卖人本来有可能取得对买卖标的所有权，从而履行合同的情况下，合同无效的认定，将会阻碍卖主的这种努力，给交易的正常进行带来负面影响。其次，从法理的角度看，允许将来物为买卖标的，也不会损害买受人的利益。虽然买受人为合同的履行进行了一系列的准备，最终有可能落得合同履行不能的结果，但在认定合同有效的情况下，对买受人遭受的损失，完全可以通过追究出卖人违约责任的方式来获得相应的救济。最后，从原标的物所有人的角度看，允许将来物为买卖标的，其合法权益也不会受到损害。在现实生活中，确实存在出卖人对买卖标的不享有所有权或合法处分权，而擅自将他人财产交付买受人的情况，如果上述情形一旦出现，在买受人
23、无过失（即善意）的情况下，原所有人完全可以依照民法善意取得制度之规定，向出卖人提出侵权损害赔偿之诉，从而使自己遭受的损失获得相应的赔偿；而在买受人有过失（即恶意）的情况下，依照“恶意不受法律保护”的原则，原所有人得依物上请求权而向买受人主张物的返还。对由此造成的损失，应由出卖人和买受人按照各自的过错大小来分担。因此，完全没有必要以牺牲合同的效力为代价。反观我国新合同法第51条和第132条之规定，（注：新合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”）其立法精神显然旨在通过赋予买卖标的的原权利人以撤销权，来保障原权利人的利益。这
24、虽然比旧合同法和民法通则的规定大大地前进了一步，但将此类合同定位于效力未定的合同，（注：参见梁慧星著：中国统一合同法的起草，载民商法论丛篇二：对于合同法第51条的解释最高法院公20XX年第5期（总第187期）刊登的一个案例，其裁判摘要指出，股权转让不适用合同法第51条无权处分合同规则。进一步明确了合同法第51条的适用范围是恶意或者误认出卖他人有形财产（动产、不动产）的合同。无形财产转让合同，如股权转让、知识产权转让、债权转让，不适用合同法第51条。梁慧星关于合同法第51条的解释对我国合同法第51条的含义学术界存在不同观点，有人认为我国法律承认物权行为。这里是梁慧星老师的观点。合同法与物权法是否
25、承认了物权行为和物权行为的独立性，这个问题还是应回归立法本意，不应该按照个人好恶来解释。在这个意义上我们同意梁慧星老师的观点。问题3：最高人民法院买卖合同司法解释第3条，与合同法第51条的关系如何？梁老师：让我们先看法律条文。合同法第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。理解本条的一个关键是处分他人财产这个短语。你既然不是财产的所有权人，也没有得到所有权人授予的处分权，那你就不能处分该项属于他人的财产。无处分权的人处分他人财产，不是出于恶意，就是误认。误认即误将他人财产认做自己的财产。因此合同法第51条的适用范围是，没有处分权的人
26、出于恶意或者误认而处分他人财产。第51条的适用范围非常明确，就是没有处分权的人恶意或者误认而处分他人财产，这样的合同当然是社会不允许的，应当被认定为无效，除非得到权利人的追认或者处分人事后得到了处分权。例如日本人买卖我国神圣领土钓鱼岛，就是无处分权的人恶意处分他人财产，按照我们的合同法第51条肯定是无效的。合同法第51条无权处分合同规则，其适用范围限于恶意或者误认出卖他人财产的合同。但一段时间以来，一些法院未能正确理解第51条的适用范围，误用第51条裁判处分权受限制的所有权人处分自己财产的案型，及共有人处分共有财产的案型。例如，夫妻一方出卖共有房屋，丈夫把共有房屋卖了，妻子起诉法院，有的法院就
27、按合同法第51条判决出卖房屋的合同无效。实际上这样的案件，不属于第51条的适用范围，第51条规定的是处分他人财产，而本案是共有人处分共有财产，不是处分他人财产。再如抵押人出卖抵押财产，好些法院都根据合同法第51条判决买卖合同无效。实际上抵押人出卖抵押财产，不是处分他人财产，而是所有权人处分自己的财产，只不过其处分权受到限制而已，不应该适用第51条。再有，国家机关及国家全资的事业单位，未经上级同意，出卖自己支配的动产不动产，有的法院适用合同法第51条认定合同无效。这就是说，合同法实施以来，我们一些法院任意扩大了合同法第51条的适用范围，错误适用合同法第51条裁判本不属于第51条适用范围的案件。因
28、此，最高法院制定买卖合同司法解释的目的之一，是要纠正这种错误适用第51条的实践，这就是买卖合同司法解释第3条。买卖合同司法解释第3条：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。买卖合同司法解释第3条，创设了这样一个解释规则，当事人一方以合同订立之时对方没有所有权或处分权为由，要求认定合同无效的，人民法院不予支持。这样的买卖合同，最后不能履行，买受人不能得到标的物所有权，该怎么办呢？买受人可以选择解除合同并要求损
29、害赔偿，或者选择追究出卖人违约责任。 请特别注意买卖合同司法解释第3条的适用范围，主要是这样几类案件：（1）国家机关和事业单位没得到批准处分它支配的动产和不动产案型；（2）抵押人未征得抵押权人同意转让抵押财产案型；（3）保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物案型；（4）融资租赁承租人付清租金前转卖租赁设备案型；（5）将来财产买卖案型。这些买卖合同，均属于处分权暂时受到限制的所有人（权利人）处分自己的财产，而不是因恶意或者误认处分他人的财产，过去的一段时间，曾经被好些法院误认为无权处分合同，依据合同法第51条认定合同无效。现在根据买卖合同司法解释第3条，应当认定这些合同都有效。买卖合同司
30、法解释第3条，可以称为买卖合同特别效力解释规则。买卖合同司法解释第3条买卖合同特别效力规则，与合同法第51条无权处分合同规则，二者是什么关系呢？只要将两个规则进行比较就清楚了。合同法第51条适用于恶意或者误认处分他人财产的案型。恶意或误认出卖他人财产，而且是他人的有形财产，就是我们说的动产和不动产。最高法院公20XX年第5期（总第187期）刊登的一个案例，其裁判摘要指出，股权转让不适用合同法第51条无权处分合同规则。进一步明确了合同法第51条的适用范围是恶意或者误认出卖他人有形财产（动产、不动产）的合同。无形财产转让合同，如股权转让、知识产权转让、债权转让，不适用合同法第51条。买卖合同司法解
31、释第3条的适用范围是，处分权暂时受限制的所有权人（权利人）处分自己财产的案型：国家机关和事业单位没得到国务院批准就处分其支配的动产和不动产；抵押人没有告诉抵押权人就转让抵押财产；融资租赁承租人在付清全部租金之前转卖租赁设备；保留所有权买卖的买受人在付清价款之前转卖标的物；还有就是将来财产买卖合同。这些买卖合同，当事人以合同订立时出卖人没有所有权或者处分权为由，要求认定买卖合同无效的，人民法院不予支持，亦即认定合同有效。如果最终合同不能履行、不能实现合同目的，由买受人选择追究出卖人的违约责任，或者选择解除合同并要求损害赔偿。这里补充一下，买卖合同司法解释第3条适用范围包括将来财产买卖，什么是将来
32、财产买卖？这种买卖，我想我们这里也该有，例如买汽车，到4S店去买汽车，特别是买高档车，与到旧车市场购买二手汽车是不同的。到旧车市场购买二手车，是看上那辆车买那辆车，合同标的物是特定的某一辆二手车。到4S店买车与此不同，我们是根据4S店提供的产品目录订立合同，合同约定所要买汽车的规格、型号、颜色、价位等等，签定合同当时我们并未看见这辆汽车，这辆汽车不在签约现场，还在生产厂家的生产线上，还没有生产出来。出卖人与买受人签订买卖合同的时候，出卖人还没有购进这辆汽车，当然还没有取得这辆汽车的所有权或处分权，而是在订立出卖这辆汽车的合同之后，出卖人再去与生产商订立购买这辆汽车的合同。换言之，出卖人是先卖出（这辆汽车），后买进（这辆汽车）。这种先卖出的合同，就叫将来财产买卖合同。
