1、论我国信用证的立法完善前 言信用证作为一种重要的国际贸易支付方式，近20多年来,在我国的对外贸易中得到了普遍的使用。目前，国际社会规范信用证业务的主要规则是国际商会制定的跟单信用证统一惯例，交易当事人一旦声明交易受其约束，那么该国际惯例就对交易各方具有约束力。但是，作为一个国际惯例，它不宜规定本质上属于各国司法权范畴的问题，国际商会银行委员会也向来认为：例如信用证欺诈和禁令或止付令救济等问题是各国国内法处理的问题。可见，国际惯例为国内法留下了处理信用证欺诈和救济问题的空间。 我国改革开放以来，随着对外贸易的发展和信用证的广泛应用，信用证纠纷亦有增无减。我国法律关于信用证的规定正是在这样的背景下
2、起步并逐渐走向完善。在刑事方面，刑法第195条对其做出了具体规定。在民商方面，2005年以前有关部门相继颁行了一些法律文件，2005年最高人民法院又颁布了关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定。但是，信用证在我国的发展本身就较晚，有关法律规定也比较落后。同时，相关立法层次较低、刑民衔接不良、缺乏救济制度和配套规定、规定本身存在不足之处等诸多问题已给我国企业和银行造成了巨大的损失。立足于此，本文着重对我国信用证立法现状以及其中存在的一些不足展开阐述，同时提出一些建议，以期能对我国信用证立法的完善提供一些帮助。 目 录摘 要 11. 信用证的概述 11.1.信用证 (L/C)的概念、起源及发展 11
3、.2.信用证欺诈及例外原则 21.2.1.信用证欺诈的种类 21.2.2.信用证欺诈例外原则 32. 我国信用证的立法现状 42.1.有关信用证的刑事立法 42.2.有关信用证的民事立法 42.2.1.2005年以前公布的相关法律文件 42.2.2.2005年最高院公布的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 52.3.相关立法中的不足 72.3.1.形式方面的不足 72.3.2.实质方面的不足 83. 完善我国信用证立法的一些建议 93.1.形式方面的建议 103.2.实质方面的建议 10结 语 12注 释 13参考文献 14致 谢 16论我国信用证的立法完善摘 要：在当今的国际商业实践中，信
4、用证(Lettle of Credit, L/C)被誉为“国际贸易的血液”，是普遍采用的付款方式之一。1对此，发达国家已发展了较为完整的判例和规则，而我国,除在中华人民共和国刑法第195条中,规定了信用证诈骗罪外，在民商法及相关的经济法规中，都没有对信用证予以专门规定。相关立法的缺失必然带来司法实践的无所适从和混乱。因此，有必要对信用证的相关立法做进一步的完善。立足于此，本文试图通过阐述信用证的有关知识、我国对信用证的立法现状及缺陷，提出一些自己的观点与看法，以有利于我国信用证立法的完善。关键词：信用证；法律适用；缺陷；国内立法；借鉴1. 信用证的概述信用证支付的贸易在国际贸易中占有相当大的比
5、重。在我国对外贸易中，用信用证支付的贸易也是举足轻重。但是，很多人甚至一些交易人对信用证的基本知识并不了解。下面作者从信用证 (L/C)的概念、起源及发展等方面对信用证的一些基本常识予以介绍。1.1.信用证 (L/C)的概念、起源及发展信用证(L/C)是银行(即开证行)依照进口商(即开证申请人)的要求和指示，对出口商(即受益人)发出的、授权出口商签发以银行或进口商为付款人的汇票，保证在交来符合信用证条款规定的汇票和单据时，必定承兑和付款的保证文件。有关信用证的起源从来就没有一个公认的说法。有说信用证在古埃及时即有。有说信用证的起源可以追溯到古罗马法，该法明确了商品与货币交换过程中可采用文字书写
6、的信用证件，以表示交换双方的商业信誉。到19世纪时,产生了现代意义上的信用证。根据德国法学家卡尔卢埃林以及亚利桑那州大学法学院教授、纽约联合国国际银行委员会UCP修订工作组代表Boris Kozolchyk教授的说法，第一宗涉及信用证纠纷的案例是美国的1804年发生的Robbins v.Bingham.国际商会在1930年制定的跟单信用证统一惯例（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits）(简称UCP)，是世界各国调整信用证普遍适用的规则。该惯例曾于1951年、1962年、1974年、1983年进行了多次的修订，1993年经过了第
7、五次修订，并于当年出版了UCP500号出版物。2UCP500号实施了十多年，由于银行、进口商等对UCP500号错误理解,约有70%信用证项下的单据在首次交单时因不符而被拒付，严重影响了信用证在付款工具上的地位。鉴于此，在2006年召开的国际商会巴黎年会上，通过了UCP600号，并于2007年1月1日起实施。1.2.信用证欺诈及例外原则在近年来的国际贸易中，信用证欺诈案件频繁发生，使进出口双方因此受到极大损害。1.2.1.信用证欺诈的种类信用证使用中欺诈的表现形式各异，主要有：1、开立假信用证。有些进口商使用非法手段制造假信用证，或窃取其他银行已经印好的空白格式信用证，或无秘押电开信用证，或假印
8、鉴开信用证，使签字、印签无从核对，或开证银行名称、地址不详等。如出口商没有发现信用证系假造而交货将导致钱货两空。32、“软条款”信用证。信用证中的“软条款”是指信用证中规定的一些限制性条款，或信用证的条款不清、责任不明。“软条款”使信用证的不可撤销性大大降低，因而对受益人非常不利。这种“软条款”信用证可使开证申请人控制整笔交易，使受益人处于受制于他人的被动地位。“软条款”与善意的因进出口细节尚待最后确定的未生效条款不同，是买方故意设下的圈套。买方为了达到骗得履约金、佣金、质保金后，使卖方公司拿不到装船通知和检验证书，不能发货及向开证行交单索汇的目的，往往在信用证中加列一些使信用证实际无法生效，
9、卖方无法执行的“软条款”。 这种“软条款”信用证使信用证项下开证银行的付款承诺毫不确定、很不可靠。信用证中常见软条款有：信用证中载有暂不生效条款。如信用证中载明“本证暂不生效，待进口许可证签发通知后生效”，或注明“等货物经开证人确认后再通知，信用证方能生效”。限制性付款条款。如信用证规定，“信用证项下的付款要在货物清关后才支付”，“开证行须在货物经检验合格后方可支付”，“在货物到达时，没有接到海关禁止进口通知，开证行才付款”等。加列各种限制。信用证中对受益人的交货和提交的单据加列各种限制，如“出口货物须经开证申请人派员检验，合格后出具检验认可的证书”，“货物样品先寄开证申请人认可”等。对装运的
10、限制。信用证中对受益人的交货装运加列各种限制,如“货物装运日期、装运港、目的港须待开证人同意，由开证行以修改书的形式另行通知”，信用证规定禁止转船，但实际上装船港至目的港无直达船只等。对于买方开来的信用证，如卖方通过审查发现有“软条款”，应立即以最快的通讯方式与买方协商，要求改正，对信用证的“软条款”不予接受。43、伪造单据。伪造单据是指单据（如海运提单）不是由合法的签发人签发，而由诈骗人或诈骗人委托他人伪造；或在合法签发人签发单据后进行篡改，改变单据中的有关内容，使之单证相符，骗取货款。54、以保函换取与信用证相符的提单。以保函换取与信用证相符的提单主要有倒签提单、预借提单以及保函换取清洁提
11、单的情况。倒签提单是货物装船的日期晚于信用证规定的装船日期，但仍按信用证规定的日期签署装船日期的提单。预借提单与倒签提单的不同之处在于，被预借的提单是在货物实际装船完毕前签发的，并将当天的日期记载于提单签发日期栏内。倒签提单、预借提单均属于欺诈行为。凭保函签发清洁提单时，隐瞒了船载货物本不清洁的事实真相，将不清洁的货物伪称清洁货物记载于提单上，将本应签发的不清洁提单伪称清洁提单签发，以骗取银行对结汇单据的信任，并骗取善意的收货人对单据和货物的信任，非法剥夺了收货人本应享有的拒收货物、拒绝承兑赎单的合法权利。其目的在于，使本应违约而不能结汇的托运人得以通过非法手段，顺利结汇以逃避本应承担的违约责
12、任。当然在某些特殊情况下，由于客观条件所限，承托双方就货物的数量、重量或包装等问题存在认识上的分歧，又无法对所装运的货物的实际数量进行再核实，此时凭保函签发清洁提单是商业习惯允许的变通做法，这不仅是使托运人得以顺利结汇的需要，而且也是为了使货运程序得以顺利进行。司法实践中已经有案例承认了此种善意保函的效力。此时，承运人仍应对货损货差向收货人承担责任，但有权依有效的保函向托运人追偿。汉堡规则即在一定范围内承认了善意保函的效力。1.2.2.信用证欺诈例外原则在信用证支付方式中，严格执行信用证独立于买卖合同的原则有着重要的意义，但在国际贸易中卖方以单据欺诈手段骗取货款的案件不断发生，如果固守这一原则
13、，势必纵容这些诈骗分子，买方就处于极为不利的地位，追回货款的希望很小。有鉴于此，为了打击国际贸易中出现的欺诈行为，不少国家的法律、判例对欺诈行为提出了相应的处理原则，即在承认信用证独立于买卖合同原则的同时，也应当承认有例外情况。如果在银行对卖方提交的单据付款或承兑以前，发现或获得确凿证据，证明卖方确有欺诈行为，买方可请求法院向银行颁发禁止令，禁止银行付款。这就是信用证欺诈例外原则。这一原则首先是在美国法院的判例中提出来的。此外， 在英国、加拿大、新加坡、法国等国的法院判例也表明承认信用证欺诈例外原则。2. 我国信用证的立法现状从整体来看，我国关于信用证的法律规定比较复杂、混乱。以下笔者从刑事和
14、民事两方面进行一下简单的梳理。2.1.有关信用证的刑事立法全国人大常委会1995年6月发布了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定，对信用证诈骗做了相应的规定，尤其是第十三条：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的；骗取信用证的；以其他方法进行信用证诈骗活动的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对
15、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”61997年修订的新刑法继承了关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定中关于信用证规定的精神，并在第195条做出规定：“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；使用作废的信用证的；骗取信用证的；以其他方法进行信用证诈骗活动的。”此规定对信用证
16、诈骗的情形和处罚标准作了阐述，是针对信用证诈骗刑事犯罪最为专门、权威的规定。2.2.有关信用证的民事立法我国在民商立法及相关的经济法中，都没有对信用证予以专门规定。对于信用证的规定散见于几个法律文件和司法解释当中。本文以2005年关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定的颁布为分界岭，分别对几个文件进行介绍。2.2.1.2005年以前公布的相关法律文件2005年以前有关部门相继颁行了一些法律文件，现归纳如下：1、我国对信用证纠纷最早见诸文字的是1989年最高人民法院在全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要（法经发198912号文）。其中规定：“如有充分证据证明卖方是利用签订合同进行诈骗，且
17、中国银行在合理时间内尚未对外付款的，在这种情况下，人民法院可以根据买方的请示，冻结信用证项下的货款。”这是我国最高司法机关第一次明确针对信用证欺诈做出规定。2、1995年，在宁波召开的全国海事审判工作研讨会上形成了全国海事审判工作（宁波）研讨会纪要（1995年6月2日最高人民法院交通运输审判庭印发）（下文简称“宁波纪要”），其中规定“海事法院在审理海商案件采取保全措施时应严格控制冻结信用证项下货款”。还强调根据信用证的法律性质，海事法院在审理海事案件时，一般不考虑对信用证采取保全措施，但遇有预借、倒签及伪造提单这三种情形时，海事法院可应申请人的申请,冻结信用证项下的货款。73、1997年最高人
18、民法院公布了关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定（法释19974号）。该司法解释规定了法院在审理或执行信用证纠纷案件时，对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施的各种条件以及处理办法。由于上述文件的片面性、笼统性及在实践中的差强人意，最高人民法院在2005年11月4日又颁布了关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定，该解释是我国目前处理信用证纠纷的主要法律依据。2.2.2.2005年最高院公布的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定2005年11月14日最高人民法院公布了关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定（以下简称规定）。该规定共18条，2006年1月1日起施行。它规定了信用
19、证欺诈及其司法救济的方式和有关法律程序。它是目前关于信用证欺诈和救济的一部最权威的司法解释，因此，有必要对其进行详细的了解。 1、规定适用的范围。该规定从环节上讲，适用于在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。此外，与信用证相关的纠纷，如委托开证申请人向开证行申请开立信用证、为信用证项下款项提供担保、信用证项下进一步融资等产生的纠纷，为审判实践需要也一并纳入规定调整范围。2、法律适用。在法律适用上，规定第2条规定，人民法院在审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或其他规定的从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会跟单信用证统一惯例或者其他国际惯例。83、信用
20、证的独立性和单证审查标准。规定第5条是对信用证独立性原则的规定，同时“信用证欺诈例外原则”在此条中得到一并体现；规定第6条第1款明确了信用证项下单证审查的“严格相符”标准，而非“实质相符”标准，但在措词上并未采用“严格相符”的表述，而是援用了跟单信用证统一惯例中“表面上相符”的表述。“表面上相符”并非“镜像”标准，而是允许单单之间、单证之间细微的、不会引起理解上歧义的“不完全一致”。这一标准是在充分考虑我国的实践，并参考国际标准和其他国家司法实践经验基础上确立起来的。规定第7条第一款规定：“开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并
21、自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点。”及第二款“开证行发现信用证项下存在不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。开证申请人决定是否接受不符点，并不影响开证行最终决定是否接受不符点。开证行和开证申请人另有约定的除外。”这些规定体现了接受不符点是开证行的权利的精神，符合国际惯例的规定。 4、信用证欺诈的构成。规定第8条规定了对信用证欺诈认定的四种情形：受益人伪造单据或提交记载内容虚假的单据； 受益人恶意不交付货物或交付的货物无价值；受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据而没有真实的基础交易；其他进行信用证欺诈的情形。其中第4项是一个概括性、兜底式规
22、定，主要考虑信用证欺诈在实践中的复杂多样，前面三项可能难以列举穷尽。5、止付信用证项下款项的条件和程序。规定第9条是关于止付信用证项下款项的条件，即开证申请人、开证行或其他利害关系人发现有上述第8条的情形，并认为将会给其造成难以弥补的损失时，可向有管辖权的法院申请中止支付信用证项下的款项。第10条则规定了排除“信用证欺诈例外的例外”情形。规定即使存在信用证欺诈，但由于开证行或者其指定人、授权人已经对外付款或者基于票据上的法律关系，将来必须对外付款，这种情况下，就不能遵循“信用证欺诈例外”的原则。不能再通过司法手段干预信用证项下付款行为。这些例外情况包括： 开证行的指定人、授权人已经按照开证行的
23、指令，善意地进行了付款；开证行或者其指定人、授权人已对信用证项下票据善意地作出了承兑；保兑行善意地履行了付款义务；议付行善意地进行了议付。9第11条规定的条件则是为了提高适用“信用证欺诈例外”的门槛，以防止司法的不当干预，阻碍信用证制度在我国的发展。这些条件是:受理申请的人民法院对该信用证纠纷享有管辖权；申请人提供的证据材料证明存在本规定第8条的情形；如不采取中止支付信用证项下款项的措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害；申请人提供了可靠、充足的担保；不存在本规定第10条情形。10 第12条和第13条则是对人民法院裁定中止信用证项下款项具体程序上的规定。第14条是对人民法院审理存在信用
24、欺诈的信用证纠纷案件时，有关程序上的规定。包括基础交易纠纷与信用证纠纷一并审理、第三人等。第15条要求只有经过实体审理，才可以在符合条件的情况下“判决终止支付信用证项下的款项”。6、关于信用证项下保证责任的承担。规定只涉及了信用证项下担保的两方面问题： 第16条规定的开证行或者开证申请人接受不符点，未征得保证人同意，保证人不能依此免除保证责任。这样规定主要是根据跟单信用证统一惯例的规定，是否接受不符点是开证行的权利,其他任何人都不享有此项权利的考虑；第17条明确开证申请人与开证行对信用证进行修改的情况下，未征得原保证人同意，保证人只在原保证合同约定的或法律规定的期间或范围内承担保证责任。该规定
25、是我国目前处理涉外信用证纠纷的一个主要法律依据，表明我国信用证立法正在逐步走向完善。2.3.相关立法中的不足鉴于我国刑法第195条已对信用证诈骗罪的标准和处罚做了详细规定，基本上能承担起当前惩治信用证诈骗犯罪的主要任务。因此，本文着重对信用证民事立法中的不足展开阐述。2.3.1.形式方面的不足信用证立法中存在许多形式上的不足，主要表现在以下几个方面：1、信用证立法层次过低。我国的民商法没有对信用证予以专门规定。关于信用证专门的规定，集中在如前所述的几个法律文件和司法解释当中。在我国经济高速增长、对外贸易蓬勃发展的背景下，法律文件和司法解释的立法层次，显然过低。2、信用证立法混乱。目前，调整信用
26、证民事纠纷的法律有民法通则、合同法担保法、票据法、海商法等；司法解释有最高法院关于贯彻执行民法通则的若干意见(试行)、关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定等；同时，法经发198912号文、宁波纪要、法释19974号等文件还未明令失效。诸多规定对信用证有所调整而它们又没有很好地衔接，如此混乱的规定势必导致法律适用的无所适从。3、刑、民立法衔接不良。由于信用证专门立法仅在刑法第195条明确体现，而民商立法中未作专门规定。信用证民事立法的落后，导致众多本应由民商法调整的普通信用证诈骗案件被当作了刑事案件处理，同时使一些诈骗数量小、情节轻微的民事纠纷的处理，无从下手。4、信用证立法上还存在一些空白。目
27、前我国调整信用证的法律、司法解释都有，但是某些信用证专门问题仍处在无法可查、无法可依的境地。比如信用证欺诈的救济制度就不是很明确。立法的不完善在我国对外贸易中已经给当事人造成了不小的损失。2.3.2.实质方面的不足由于2005年颁布的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定是目前关于信用证欺诈和救济的一部最权威的司法解释，并且根据“新法优于旧法”的原则，以前诸多文件基本上丧失了法律适用的价值，因此本文就规定中存在的一些实质性不足进行阐述。1、规定过分依赖国际惯例。例如，规定第2条规定“人民法院审理信用证纠纷案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会跟
28、单信用证统一惯例或者其他相关国际惯例。”这显然对于信用证国内立法和国际惯例的地位和关系问题态度暧昧，因为国际惯例为国内法留下了处理信用证欺诈和救济问题的空间，但我国的国内法又把国际惯例推到了前台，这种“互相推诿”极容易导致实务中的混淆和争议，并且显示出我国国内法软弱无力的一面。2、规定第2条充分肯定了当事人的意思自治，给予信用证交易的当事人以几乎完全的选择信用证准据法的自由。这样规定容易出现一些问题：首先，当事人约定的法律是否包括冲突规范，如果包括冲突规范，那么就不可排除反致、转致的存在。而最高人民法院在原来的关于适用若干问题的解答和第二次全国涉外商事海事审判工作纪要中均明确规定排除反致，我国
29、司法实践中也一直不承认反致制度。11其次，信用证交易的现实是当事方通常不具有平等的交易实力。例如信用证交易实践中申请人向银行提交申请，请求其为远处的受益人之利益开立信用证，在决定适用哪一法律时，申请人影响的大小受制于他对银行影响的大小。如果申请人对银行影响比较大，他可能利用此来选择对其有利的法律。然而，对于受益人来说，虽然信用证是为他开立的，但他却几乎不能左右法律之选择。当受益人收到约定的通知时，信用证已经开立了，包括了法律选择条款。尽管信用证开立后，可以对其进行修改，但是信用证的修改会引起不必要的迟延，同时也会增加费用。此外，对开证人或受益人来说，要修改法律选择条款也是比较困难的。再次，当事
30、方不知情地选择一法律，如所选择的法律违背了我国的公共政策或直接与我国法律相冲突时，究竟是适用其选择的法律，还是适用我国的法律呢？最后，当事人选择的法域极可能与此项交易没有任何联系，这就会使得某些懂法的当事方通过选择非中国管辖地之法律而规避某些法定的义务。3、规定比较笼统、不具体。在规定中体现在以下几个方面：规定第8条虽然明确了信用证欺诈的几种情形，但非常笼统，如第1款的“伪造单据”或者“记载内容虚假的单据”需要提供什么样的证据支持，规定过于笼统和模糊，对于证据的要求没有细化。法院在48小时内出具的止付令是一项临时性的判决，还是最终的裁定，规定也没有明确说明。此外，规定第10条规定了排除“信用证
31、欺诈例外的例外”情形。但对于符合第10条规定的情形，又属于信用证欺诈所造成当事人的损失，采用何种手段进行救济，规定却没有做出相关回答。规定过于笼统，弱化了规定对实务的指导作用，并且容易导致实务中理解和掌握上的偏差。总之，立法层次低、立法混乱、制度不完善，国内立法滞后；规定本身存在缺陷等问题已成了我国信用证发展的瓶颈。3. 完善我国信用证立法的一些建议根据我国在信用证立法上层次低、无所适从和混乱的大背景，结合我国目前信用证立法现状，尤其是2005年颁布的关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定中存在的诸多不足，笔者对我国信用证的立法及法律适用作出以下几点浅薄的建议： 3.1.形式方面的建议针对我国信用证立法形式方面的不足，笔者建议：1、提升国内立法层次。在我国对外贸易中，用信用证支付的贸易占有很大的比重。仅仅通过国际惯例和司法解释来保护这些信用证支付的贸易，已显得捉襟见肘和力不从心。笔者建议：由人大常委会针对信用证制定一部专门的单行法，或在我国民法通则或行政法规中，增设关于信用证欺诈的专门章节，或在相关的法律法规中就信用证问题做出专门规定。 2、整理我国现有对信用证的规定。针对我国信用证立法混乱的现状，笔者建议，对已经丧失适用价值的一些规定明令失效；对仍然有存在价值的规定，最好能在一部法律中系统地体现。3、加强刑、民立法间的相互衔接。针对不同信用证立法间衔接不良的情况，笔
