1、中职法律管理事物教师资格证教师招聘面试教材第十三讲中职法律管理事物教师资格证、教师招聘面试教材第十三讲一、正当防卫和紧急避险 正当防卫和紧急避险是排除社会危害性的行为，这类行为在表现上具有一定的加害性，然而实际上不仅不具有社会危害性反而有益于社会。这类行为不负刑事贵任，刑法对此作了具体规定。（一）正当防卫 正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，对实施侵害人采取的防卫行为。这种防卫，从一定意义上说，就是允许对不法侵害者造成某种侵害，以排除王在发生的社会危害，来保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。正当防卫是法律赋予公民同犯罪作斗争的一种权利，因
2、而不负刑事责任。 刑法规定，公民进行正当防卫必须符合以下条件 1必须是对不法侵害行为才能进行正当防卫。不法侵害是指危害社会的违法犯罪行为，包括对国家、公共利益、本人或他人的人身和其他权利的侵害。换句话说，只有当国家、集体利益和公民的权益受到不法侵害时，受害者或其他公民才有权实施正当防卫。 对合法行为，不能实行正当防卫。比如公安人员拘捕、搜查人犯，被拘捕、搜查者或第三人不能进行“防卫”。 对没有达到刑事责任年龄的幼童或没有责任能力的精神病人所实施的不法侵害，原则上也不能进行正当防卫，应进行躲避，只有在躲避不及的情况下才能进行正当防卫。 2必须是不法侵害行为正在进行的时候，才能进行正当防卫。所谓正
3、在进行的不法侵害行为，是指客观上实际存在的不法侵害行为，既不是尚未发生也不是已经发生过的不法侵害行为，更不是猜想的不法侵害行为。比如杀人犯正举刀杀人，抢劫犯正入户行抢，只有在这种情况下，才能进行正当防卫。对尚未发生的不法侵害行为，不能先下手为强进行所谓防卫，应报公安机关处理。对已经实施终了的不法侵害行为，也不能借口“防卫”而加以自行处置，应向公安、司法机关控告。对猜想而实际并不存在的“侵害，行为，由于没有正当防卫的前提，自无正当防卫可言。如果进行“防卫”给他人造成损害的，应负刑事责任 3.必须对实施不法侵害的人进行正当防卫。实行正当防卫，意在制止不法侵害。因此，只能对实施不法侵害的人（包括共同
4、进行不法侵害的人）造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三人包括不法侵害者的家属造成损害。如果对第三人造成损害，又不具有紧急避险条件的，应负法律责任 4.进行正当防卫不能超过必要限度。实行正当防卫的目的是为了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受不法侵害，绝不是为了报复。因而进行防卫应以有效地制止不法侵害为度。但是，实行正当防卫是同犯罪作斗争的一种手段，不法侵害的发生往往是突然袭击，因而又不能过于苛求防卫人采取防卫手段的强度必须与不法侵害的强度相等，只能基本相当。如何恰当确定正当防卫是否超过了必要限度，还要通观全部案情，综合各种情况进行全面分析。 正当防卫明显超过必要限度，造成重大损害的
5、，叫做“防卫过当”。对防卫过当的，刑法规定，应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。 根据刑法第20条第3款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事贵任。这一规定是加大了对正当防卫的保护力度，有利于惩治严重刑事犯罪 （二）紧急避险 紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的侵犯法律所保护的公共利益或者他人利益的行为。这种避险行为虽然给公共利益或者他人利益造成一定损害，但它是在不得已的情况下采取的紧急措施，其目的在于保护国家、集体或公民的更大利益
6、。因而，从整体上看，紧急避险是损失一部分合法权益，排除社会危险，保护另一部分合法权益的行为，所以法律规定不负刑事责任。 进行紧急避险必须符合下列条件： 1必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免遭危险所采取的紧急措施。这里所说的危险包括来自人的生理原因或他人的不法侵害，还包括自然的力量以及动物的侵袭等等。被保护的利益必须是合法的权利，否则不能实行紧急避险。 紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。比如消防队员不能因火势凶猛，借口紧急避险而不履行自己的救火义务。 2必须是危险正在发生的时候所采取的紧急措施。所谓危险正在发生就是指不是危险尚未到来或者已经过去，也不是想象、
7、推测的危险，而是直接面临的危险。如果不采取紧急措施，延误时机，就会使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受更大的危险。当然，危险正在发生也不是指危险已经形成，而是危险征兆已经出现，预示着危险即将来临。比如远洋货轮在航行中已经收到大风警报，海浪也已袭击而来，此时船长下令实行紧急避险，将一部分货物抛入大海，以免货船沉没，应认为是危险正在发生的时候采取的避险措施 3必须是在不得已的情况下采取的紧急措施。所谓在不得已的情况下采取的措施，就是说除此之外没有其他方法可以避免危险，如果有其他方法避免危险，就不能采取紧急避险。 4紧急避险的行为不能超过必要限度。紧急避险是以损害一种合法权益来保全另一种合法
8、权益。它要求被损害的合法权益必须小于所保全的合法权益。如果损害的权益大于或相当于所保全的合法权益即视为超过了必要限度。 对紧急避险超过限度造成不应有损害的，应负刑事责任，但应当酌情减轻或者免除处罚。二、犯罪的预备、未遂和中止 犯罪的预备、未遂和中止是相对犯罪既遂而言的。 犯罪既遂是犯罪人实现了犯罪意图，具备了法律规定的要件，是犯罪的完整状态。犯罪既遂又分行为犯、结果犯和结果加重犯等几种犯罪形态。行为犯是实施了法律规定的危害行为，不论危害结果是否发生均构成犯罪既遂。结果犯则是不仅实施了犯罪行为，而且还必须发生危害结果才构成犯罪既遂。结果加重犯是实施了犯罪行为以后发生了犯意以外的严重结果，而法律又
9、明文规定加重处罚的一种犯罪 犯罪预备、未遂和中止，同犯罪既遂相比，是犯罪不完整的状态。这几种犯罪形态有些也具有社会危害性，因而应当追究刑事责任。但是这类犯罪毕竟同犯罪既遂不同，其所承担的刑书责任也应当有区别。犯罪的预备、未遂和中止，只存在故意犯罪之中，过失犯罪不存在这类问题。 现将犯罪预备、未遂和中止分述如下： （一）犯罪预备犯罪预备是指犯罪人在犯罪着手实施前，为了实施犯罪而准备工具、制遣条件的行为。犯罪预备行为是多种多样的，但概括起来分为两类：一类是准备犯罪工具。比如为了杀人购买凶器、毒药等另一类是为犯罪制造条件。比如犯罪前拟定犯罪计划，了解被害人行踪，窥测犯罪地点、寻找犯罪同伙等。构成预备
10、犯必须具备的要件有三个： 1行为人已经进行犯罪预备，即为了犯罪而准备工具或制造条件。 2行为人在犯罪预备阶段停顿卜来，尚未着手实施犯罪 3在犯罪预备阶段停顿下来而未着手实施犯罪，是出于行为人意志以外的原因，而不是行为人在预备阶段自动中止犯罪的行为我国刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”（二） 犯罪未遂1、犯罪未遂的概念和特征我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于行为人意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”根据这一规定，我国刑法中的犯罪未遂，是指行为人已经着手实行具体犯罪构成要件的实行行为，但由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯
11、罪停止形态。根据刑法第23条第1款的规定，我国刑法中的犯罪未遂必须具备如下三个特征：（1）行为人已经着手实行犯罪。所谓“已经着手实行犯罪”，是指行为人已经着手实施我国刑法分则规定的某一具体犯罪构成要件的行为。如故意杀人罪中的杀人行为，强奸罪中侵犯被害人人身权利的暴力、胁迫行为等。我国刑法坚持主客观相统一的原则，故认定行为人是否已经着手实行犯罪，应从主客观两个方面进行分析。具体而言，在主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通过后者表现出来，而不同于在此之前实行犯罪的思想意图；在客观上，行为人已开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的
12、预备性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的法益受到直接的危害或者面临实际威胁。（2）犯罪未得逞。根据我国刑法的规定，犯罪未遂是行为人在着手实行犯罪以后，犯罪未达既遂而停止下来，这是犯罪未遂的又一重要特征，是犯罪未遂区别于犯罪既遂的主要标志。认定犯罪未得逞这一特征时，需要明确以下几点：（l）犯罪未得逞，是指具体犯罪构成所包含的作为犯罪完成标志的客观要件尚不齐备，而不是说没发生具体的危害结果。例如，故意杀人罪里的犯罪未完成即犯罪构成要件的不完备，是指未发生被害人死亡的结果，而不是指未给犯罪对象造成任何伤害结果。（2）犯罪的得逞即具体犯罪构成要件的齐备，在时间上没有长短的要求，只要齐备构
13、成要件就意味着犯罪的完成和既遂的成立，因此，不能在行为人的行为齐备犯罪构成要件后，又以被害人的损失很快就被挽回来否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。（3）由于犯罪问题的复杂性，对所有的具体个罪确立各自既遂与未遂的标准无疑是十分困难的，有的犯罪既遂和未遂如何区分至今没有绝对统一的标准。这里既有一个通过司法实践逐步认识犯罪的过程，也有一个刑法解释学逐渐发展和完善的过程。（3）犯罪未得逞是行为人意志以外的原因所致。犯罪活动在着手实行以后之所以未得逞，是由于行为人意志以外的原因所致，这是犯罪未遂的又一重要特征，也是犯罪未遂与着手犯罪后的犯罪中止区别的关键。在司法实践中具有不同程度的阻碍犯罪意志和犯罪活
14、动完成作用而有可能被认定为行为人“意志以外的原因”的种种因素，大致可以分为三类：（l）行为人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物质障碍、环境时机等方面对完成犯罪具有不利影响的因素；（2）行为人自身方面对完成犯罪有不利影响的因素，如其能力、力量、身体状况、犯罪技巧等的缺乏或不佳情况；（3）行为人主观上对犯罪对象情况、犯罪工具性能以及犯罪结果是否已发生或必然发生等的错误认识。我国刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”（三）犯罪中止我国刑法第24条第l款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪 或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据这一规定，我国刑
15、法中的犯罪中止，是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而未完成犯罪的一种犯罪停止形态。根据我国刑法第24条的规定，犯罪中止有两种类型，即自动放弃犯罪的犯罪中止和自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。1 自动放弃犯罪的犯罪中止的特征。自动放弃犯罪的犯罪中止须具备如下三个特征：（1）必须是在犯罪过程中放弃犯罪， 即必须是在犯罪处于运动过程中而尚未形成任何停止状态的情况下放弃犯罪。如果犯罪已经达到既遂，行为人不可能再中止犯罪；如果犯罪虽未达到既遂，但在发展过程中已由于行为人意志以外的原因而停止在犯罪预备或者犯罪未遂，行为人也不可能再中止犯罪。（2）必须是行为人自动停止犯
16、罪。这是犯罪中止的本质特征，是犯罪中止与犯罪的未遂和预备形态的根本区别。犯罪中止的自动性，是指行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。即行为人在主观上自动放弃犯罪意图，在客观上自动停止了犯罪的继续实施和完成。犯罪中止的自动性应当有两层含义：其一，行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪。其二，行为人出于本人意志而停止犯罪。（3）行为人必须彻底放弃原先的犯罪，即行为人在主观上彻底打消犯罪的意图，在客观上彻底放弃自认为本可以继续进行和完成的犯罪行为。这种彻底性表明了行为人自动停止犯罪的真诚和决心，说明行为人自动停止犯罪是坚决、完全的，而不是暂时的中断。当然，所谓彻底停止犯罪，是
17、相对而言的，而不能绝对化。2 自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止的特征。这类犯罪中止，是指在有的情况下，行为人已经着手实行的犯罪行为可能造成但尚未造成犯罪既遂所要求的犯罪结果，因而成立的犯罪中止。这是一种特殊类型的犯罪中止，成立该种犯罪中止，自然也需要具备上述普通类型的犯罪中止所必须具备的三个共性特征。只是就这种特殊类型的犯罪中止而言，由于行为人已将某一具体犯罪所需实行行为实施完毕，标志犯罪既遂的犯罪结果虽暂时未发生，但随时有可能发生，行为人如果只是放弃犯罪的意图，停止危害行为已不能阻止犯罪结果的发生，惟有采取积极的挽救措施，才能有效防止犯罪结果的发生。如果行为人经过努力防止了犯罪结果的发生
18、，就是犯罪中止；如果行为人虽然通过努力，但犯罪结果还是发生了，则不应认定为犯罪中止。我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。” 四、共同犯罪 （一）共同犯罪的概念 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪是犯罪中的一种复杂形态 共同犯罪有三个特征： 1就犯罪主体来说，必须是两个或两个以上具有刑事责任能力的自然人如果犯罪主体是一人，或犯罪主体虽是两个人，但其中一人具有刑事责任能力，另一人不具有或者丧失刑事责任能力，不构成共同犯罪 2就犯罪主观方面来说，共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。所谓共同犯罪故意，就是共同犯罪人都认识到自己不是单独
19、犯罪，而是与他人共同实施犯罪。共同犯罪人对共同犯罪的行为和结果都抱有统一的意愿和要求。只有这样，他们各自的行为才能互相联系，产生共同危害社会的结果 3就犯罪的客观方面来说，共同犯罪人必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指共同犯罪人在实施犯罪时，各个共同犯罪人实施的行为都指向同一目标，而且是互相结合，互相联系，互为条件的。以上三点要同时具备，才能构成共同犯罪。（二）共同犯罪的形式共同犯罪形式是指共同犯罪的结构形式，或是共同犯罪人之间的相互关系或相互联系形式。一般对共同犯罪形式的划分是第一，事前有通谋的共l7犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前有通谋的共同犯罪，是指共同犯罪人的共同故意是在着手犯
20、罪以前形成的。这是共同犯罪 中最常见、最普通的形式。事前无通谋的共同犯罪，是指犯罪人的共同故意， 不是在着手犯罪以前形成的，而是在着手实施犯罪过程中形成的。一般说，事 先有通谋的共同犯罪比事先无通谋的共同犯罪主观恶性大。 第二，一般共同犯罪和特殊共同犯罪。一般共同犯罪，是指不具有特殊组 织形式的共同犯罪，各个共同犯罪人为了实施某一犯罪，事先或者临时纠合在 一起，实施了犯罪后，其共同犯罪的形式就不再存在，即通常所说的结伙犯罪。特殊共同犯罪，是指3人以上有组织的犯罪，即通常所说的犯罪集团具有以下特征：（1)人数在3人以上（2）具有一定的稳定性，即其犯罪组织中的骨干分子基本是固定的；（3)有明显的共
21、同犯罪故意，即为实现某一犯罪目的而纠集在一起，既可能是有预谋地长期实施犯罪活动，也可以是为实现某一犯罪活动临时纠集在一起，进行有组织的犯罪活动 （三）共同犯罪人的种类及其刑事责任 我国刑法就共同犯罪人的地位和作用，将其分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种，并对其各自应负的刑事责任分别作了规定 1主犯。依据刑法第26条规定，是指组织领导犯罪集团进行犯罪活动或在犯罪集团中以及在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。主犯不仅存在于犯罪集团之中，也存在于其他犯罪形式之中。在共同犯罪中，主犯可能是1人，也可能是几人。主犯不仅要对自己直接实施的犯罪行为负责，而且还要承担共同犯罪的全部责任。主犯的恶性比
22、其他成员大，对社会的危害也比较严重，特别是首要分子社会危害性更大，应当着重打击。 刑法第26条第3款规定的“对组织领导犯罪集团的首要分子按照集 团所犯的全部罪行进行处罚”，是指犯罪集团预谋、实施的全部犯罪行为由首要分子负责。如果犯罪集团中的个别成员实施了不是该集团预谋、实施的犯精，则首要分子不对此负责。 对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。2从犯。从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。比如在共同犯罪中提供犯罪工具，帮助排除犯罪障碍，指示犯罪目标等等。从犯的社会危害性比卞犯小，所以刑法第27条第2款规定，对于从犯应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。3胁从犯。胁从犯是被胁迫参加犯罪的犯罪分子。胁从犯的特点是犯罪不是出于自愿，而是在别人暴力威吓、精神强制之下进行犯罪的。这类犯罪人所起的作用比较小，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚4教唆犯。教唆犯是以授意、劝说和利诱等方法，故意唆使他人犯罪的人。教唆犯是共同犯罪的参与者。教唆犯的特点是自己不直接实施犯罪，而是唆使他人产生犯意，使他人实施犯罪危害社会。因此，教唆犯在共同犯罪中一般处于主犯地位。
