1、辅导一法理学讲义辅导一法理学讲义 朱传清 司法考试辅导一法理学绪论：法学与法理学一、法学的概念及研究对象又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的学科的总称，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。一、法理学概念及研究对象法理学的研究对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。第一编 法的本体 第一章 法的本质及法的特征第一节 法的本质一、法的本质（正式性、阶级性和社会性）（一）法的正式性 (官方性、国家性)。法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接
2、形成于国家权力，是国家意志的体现。（二）法的阶级性。法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志。（三）法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的，准确的说法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。这是法的深层本质。国家不是在创造法律，而只是在表述法律，并运用国家权威予以保护。马克思主义认为，法首先是国家意志性和阶级意志性的，这就是主观方面的体现；同时法还有它的物质制约性，这是客观方面的体现，所以提出主观和客观方面的结合，这是马克思主义法学的基本观念。第二节 法的形式特征一、法是调整人的行为的社会规范（一）规范性：（1）针对的对象是不特
3、定的大多数人；（2）针对规范制定生效后发生的行为有效；（3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。（二）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。（三）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的关系（交互）行为。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。（四）法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为二、法具有普遍性的社会规范（一）法作为一
4、种规范，必然具有普遍性特征法所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事。（二）法的普遍性与法的公正性法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也被视为法的公正性。（三）法普遍性与法的反复适用性法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。（四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为。三、法是国家制定或者认可的，具有国
5、家意志性（一）法的制定与法的认可法是一种特殊的行为规范，它是由国家制定或者认可的，法的形成是通过制定和认可两种方式实现的。（二）法的统一性与权威性，体现了国家意志性体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从。四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性（一）规范的强制力。规范都具有保证自己实现的力量。（二）法由国家强制力加以保障法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。五、法是严格规定程序的行为规范，具有程序性程序
6、是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法。六、法是可诉的规范体系，具有可诉性法作为一种规范人们外部行为的规则，可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序以运用的可能性。七、法是以权利义务为内容的社会规范法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳人统一的秩序之中，以调节社会关系。法所规定的权利义务，不仅是对公民而言的，而且也是针对一切社会组织、国家机构的。它不仅规定义务，而且赋予权
7、利。通过以上对法的外在特征的分析：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性、以权利和义务为内容的行为规范或社会规范。第二章 法的价值和作用第一节 法的价值一、法的价值概述简单地说，法的价值是指法这种规范体系(客体)有哪些为人(主体)所重视、珍视的性状、属性和作用。二、法的价值判断与事实判断（略）三、法的基本价值（一）自由从价值上而言，法律是自由的保障。法律虽然是承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”“法典就是人民自由的圣经”。因而，法律必须体现自由、保障自由。只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律
8、”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标。（二）秩序法所言秩序，主要是指社会秩序。法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。（三）正义“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。也就是通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容上而言，正义又体现为平等、公正等具
9、体形态。第二节 法的作用一、规范作用法律规范包含法律规则和法律原则，故法律规则和法律原则都具有规范作用，即指引、评价、预测、教育和强制五种作用。（一）指引作用：是指法对本人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人自己的行为。（二）评价作用：是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。评价作用对象是他人的行为。（三）预测作用；是指人们根据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。预测作用对象是人们的相互行为。（四）教育作用：是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。教育作用对象是一般人的行为。（五）强制作用：是指法可以用来制裁、约束违法
10、犯罪行为。法的强制作用是法律其他规范作用的保证。其作用对象是违法犯罪者的行为。二、法的社会作用的局限性法律具有不容低估的作用，但同时也要认识到，法律不是无所不能的，也有局限性，反映在人的因素、社会因素和法律自身因素三个方面（略）。第三章 法的渊源和效力第一节法的渊源与分类一、法的渊源的概念这里的法律渊源所指的是一种形式意义上的渊源，或者说是指法的效力渊源，或者法的外在表现形式，指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定或者认可的具有不同法律效力、不同法律地位的法律的不同表现形式。二、法律渊源的分类要注意法的正式渊源和非正式渊源，正式渊源是指已经在国家制定的一些规范性的法律文件中以明确条文形式显示
11、的，非正式渊源是说它具有法律意义，但是还没有明文的得到一种权威性的体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯，等等。三、当代中国的法的渊源主要是制定法，主要是掌握制定法表现在哪些方面。1、宪法。2、法律。在当代中国的法律渊源中，法律的地位和效力仅次于宪法。3、行政法规。行政法规是由国务院制定的，作为最高行政机关的国务院制定的，它不能跟宪法、法律相违背。行政法规的名称为“条例”、“规定”、“办法”。4、地方性的法规。5、规章。6、特别行政区的法律。这是指香港、澳门。特别行政区的法律、法规在当代中国的法律渊源中成为单独的一类。7、国际条约、国际惯例。国际条约是中国参加的，国际惯
12、例是我们承认的，但是声明保留的条款除外。以上是我们中国当代法的渊源以制定法为主的状况。8、需要特别注意的是，当代中国法的渊源除了制定法以外还有国家政策，学民法通则第6条都知道，这一条规定法律没有规定的应当遵守国家政策，因此国家政策也是一个我国法的正式渊源。此外，大家在观念中应该明确，习惯、判例、学说在当代中国都是非正式渊源。 第二节 规范性法律文件的规范化和系统化（法律汇编和法典编纂）一、规范性法律文件的规范化（略）二、规范性法律文件的系统化是指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件实行归类、整理或编纂，使之集中起来作有系统的排列的活动。系统化一般通过法律汇编和法典编纂方式进行。
13、三、法律汇编也称法规汇编，是任何人、任何机构团体都可以进行的，不是一个立法活动。法律汇编的目的是便于人们查阅各种法律法规，以利于法的遵守和适用。四法律编纂法典编纂是一个立法活动，只能由特定的机构依照法定的职权和程序来进行，与法律汇编实质性的差别就在于它是属于国家立法活动。法典编纂不是任何人都可以进行的，最近的一个法典编纂的例子就是中华人民共和国合同法的制定，我们把经济合同法、涉外经济合同法、技术经济合同法三个法律编纂成一个新的合同法。大家要理解这两个概念。第三节法的效力一、法的效力的含义、分类和法的效力范围法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法的效力可以分为规范
14、性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。这里所讲的法的效力，是狭义的法的效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力，这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。法的效力可以分为四个效力范围：对人的效力、对事的效力、空间效力、时间效力。在这四个效力范围中，对人和对事的效力范围先于空间与时间的效力范围，“后两个范围只是一个人应遵守某种行为所在的地域和所处的时间”二、法的效力的分类（一）对人的效力各国在法律对人的效力方面先后确
15、立过不同的原则，主要有以下四种：第一，属人主义原则。一国的法律对具有本国国籍的公民和本国登记注册的法人适用，不论其在领域内还是在领域外。在本国领域内的外国人，则不适用该国法。第二，属地主义原则。一国的法律对其主权管辖范围内的一切人均有效，包括本国人、外国人和无国籍人。本国人在本国领域外则不受约束。第三，保护主义原则。任何人只要损害了一国的利益，不论损害者的国籍与所在地域如何，该国法律都对其有效。第四，以属地主义为基础，属人主义、保护主义为补充原则。这是近代以来大多数国家所采用的原则。我国也采用这一原则：1、中国公民和中国法人在中国境内这自然不用说，都受中国法律的管辖2、中国公民在中国境外原则上
16、也要受中国法律管辖。这里已经开始打架、会法律的冲突问题、法律选择问题，但是理论上每个国家都不放弃自己的这种管辖权和适用权。3、外国人在中国除享有外交特权和豁免权的以外，都要适用中国法律。4、外国人在中国境外，实施了对中国社会有影响的行为。（详细各法律中讲）（二）对事的效力。了解一下就行。法律对事的效力，指法律对什么样的行为有效力，适用于哪些事项。（三）法的空间效力。强调的是法律生效的地域范围。一般认为在主权管辖范围内普遍有效。（以后各法律要讲到）（四）法的时间效力。是指法律何时生效和何时终止效力，以及法律对其颁布实施以前的行为和事件有无溯及力的问题。1、法律的生效时间。一般来说有几种方式：(1
17、)自法律公布之日起生效。 (2)由该法明文规定具体的生效时间。 (3)规定法律公布后到达一定期限开始生效。2、法的终止生效时间。一般有明示的废止和默示的废止之分。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止就是法院通过司法的途径就把它规避掉了，这是默示的废止的情况。有以下几种情况：(1)新法公布实施生效后，原有的相同内容的法自行失去效力；(2)新法中明文宣布原有的相同内容的法自新法生效之日起终止效力；(3)有权的国家机关颁布决定、命令等专门的法律文件，宣布某法失效(废除或修改其中某些条款(使旧条款失效)；(4)在法中明文规定该法的有效期限，期限届满时，该法即自行终止效力；(
18、5)某些法律因其历史任务业已完成，其所依据的特定条件已消失或其所调整的社会关系不复存在而自然失效。三、法律的溯及力。法律溯及力是一个非常有理论含量的问题。法律的溯及力，指法溯及既往的效力，即法律颁布施行后，对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。近代以来各个国家原则上规定法不溯及既往。一是人道考虑，你规定法律能够溯及既往的话这是违反人性的。二是规定法不溯及既往，从法理上来说主要是要限制政府权力的扩张和滥用，是要更好的保障公民的权利的实现， 第四章 法的要素第一节 法的要素的含义我们知道，学习数学，我们得从学习数字起步；学习语言，得从
19、文字入手；而学习法律我们也得分三个阶梯循序渐进，它们分别是法律概念、法律原则和法律规则。这三者称为法的要素。法的要素就是指法的各种组成部分（或称成分，元素或因素）。第二节 法律概念三要素中，规则是主体性要素，原则是品格性要素，而概念则是基础性或技术性要素。一、法的概念的界说是人们对法的现象、法的实践进行分析、归纳、抽象而产生的具有法定价值的范畴。法律概念是表述规则和原则之内容的工具。二、法的概念的分类（一）专业概念与日常概念（从法的概念的渊源看）1、专业概念。这是在法的理念抽象和实际运作中逐渐产生的仅适用于说明、反映法的现象的专门概念。一般只有法的意义，专业性甚至技术性较强。这些概念的含义较为
20、精确、规范和统一。像法人、诉讼时效、留置权、诉讼参与人、犯罪中止这类概念，便属于专业概念。2、日常概念。将日常生活中的某些概念移用到法的领域以反映有关法的现象的概念。像父母、子女、故意、过失、过错、公平、金融、证券这类概念。（二）主体概念、客体概念、内容概念、事实概念（从法的概念表现法的关系的分工看）1、主体概念。表现法的关系主体的概念，如：人、公民、法人、代理人、原告人、预备犯、诉讼第三人等。2、客体概念。表现法的关系客体即法的关系主体的权利、义务所指向的对象的概念，如：主物、动产、标的、无体物、有体物、不动产、作品、发明、著作、支票等。3、内容概念。表现法的关系主体的权利、义务关系的概念。
21、一部分是表现权利的，如所有权、专利权、立法权、请求权、抵押权等；另一部分是表现义务的，如债、赔偿责任等。4、事实概念。表现能够引起法的关系发生、变更和消灭的原因亦即法的事实的概念，如出生、死亡、犯罪、违约、侵权、不可抗力、正当防卫、紧急避险等。第三节 法的原则一、法的原则界说和价值1、含义：法的原则是指称法中所存在的可作法的规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。2、价值法的原则是法的主旨和精神品格的主要所在，是法定制度的基本性质、基本内容和基本价值取向的集中反映。法的原则对法的解释和法的推理有直接的意义。法律原则是法律精神的集中体现，它是整个法律制度的理论基础的指导思想。在本质上，它体
22、现的是立法者及其所代表的社会群体的基本利益要求和基本的正义观念。二、法的原则与法的规则的区别（略）三、法的原则的种类 （一）政策性原则与公理性原则（就法的原则的渊源或来源的不同）1、政策性原则。这是国家为达一定目的而依据长远目标、结合当前情况或历史条件所制定的实际行动准则即国家政策，在法律、法规中的原则性反映。2、公理性原则。这是在社会生活和社会关系中产生的，经由立法者选择和认可的公理，在法律、法规中的原则性反映。公理性原则在私法中有更多的体现，民法中的平等自愿、等价有偿、诚实信用等原则，属于公理性原则。公理性原则比之政策性原则，有更大的普适性和稳定性。 （二）基本原则与具体原则（按法的原则的
23、位阶和具体程度不同）（相对而言好理解略）（三）实体性原则与程序性原则（依法的内容的不同）（好理解略）第四节 法的规则一、法的规则界说 法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。二、法的规则的逻辑结构法的规则的逻辑结构中主要包括几个要素，尚无一致见解。先前主要是“三要素”说，由假定、处理、制裁三要素构成。假定，指称法的规则适用的条件和范围；处理，指称法的规则要求的作为和不作为；制裁，指称违反法的规则所必须承担的法的责任。后又有“两要素”说，由行为模式和后果模式两要素构成。我们采用行为模式和后果模式两要素说。（一）行为模式是法的规则中为
24、主体如何行为提供标准或准则的范式。它是以法的眼光从主体的大量行为中总结、归纳、抽象、概括出来的。行为模式种类颇多，基本的模式有三种：（1）可以这样行为的模式(可为模式)（授权性法的规则）（2）应当这样行为的模式（应为模式）（命令性法的规则）（3）不应当这样行为的模式（勿为模式）（禁止性法的规则）（二）后果模式是法的规则中对主体与法的行为模式发生关系的行为所表示的态度，一般指对主体的具有法的意义的行为应获得何种后果的规定后果模式大体分为两类：（1）肯定性后果，即法承认这种行为合法、有效，并予以保护或奖励；（2）否定性后果，即法不承认这种行为或禁止这种行为，并对这种行为予以撤销或制裁。三、法的规则
25、的分类（一）授权性规则、义务性规则和权义复合规则（按照法的规则本身的不同特点）1、授权性规则，又称权利规则。是规定主体可为或不可为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不为一定行为的规则。权利规则是主体的法定权利的资源或根据。权利规则不同于义务规则的一个明显特点在于，它具有可选择性，主体可根据一定的权利规则所赋予的权利来行为或不行为，也可放弃权利规则中赋予自己的某种权利，即不去实现自己的某种权利资源的价值。权利规则通常采用“可以”、“有权”、“有自由”这类句式表述。2、义务性规则，又称义务规则，这是明确规定主体的义务规则是以法定义务形式为主体设定的社会责任。义务规则不同于权利规则的主要特点在于它
26、具有强制性而不具有可选择性，主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务规则可分两类：须为一定行为或不为一定行为的规则：一是命令性规则，即规定主体必须作为的义务，亦称积极义务。如法律规定的要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关登记，便是这种规则。二是禁止性规则，即规定主体不得作为的义务，亦称消极义务。宪法关于公民行使自己的权利时不得损害国家、集体和他人权益的规定，则属于这种规则。义务规则通常以“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等句式表述。3、权义复合规则。在法的规则中，有的规则从形式上看是权利规则或义务规则，但实际行使这种权利也是一种不可转移、放弃或推脱的义务，履行这种义务也是一种特有的
27、权利。例如，法律规定，某类国家机关有若干项职权。权义复合规则的主要特点在于：一方面主体按规则可作出或不作出一定行为，另一方面作出或不作出这种行为也是该主体无可转移或推脱的义务。另外，在法的规则中，也存在这种现象：所有权利规则和义务规则，对规则设定的权利主体或义务主体之外的主体，正好是相反的规则。例如，法律规定公民有宗教信仰自由。这是一项权利规则，每个公民都据此而获得宗教信仰自由的权利。但甲公民拥有这项权利，对乙公民和其他公民来说就意味着应履行不得干预或破坏甲公民宗教信仰自由的义务。这种现象，不是权义复合的现象，而是权利和义务相统一的一种表现。（二）强行性规则和任意性规则（按法的规则的效力强弱或
28、刚性程度的不同）1、强行性规则指不问主体的意愿如何而必须加以适用的规则。这种规则所设定的权利和义务具有完全肯定的形式，不允许任意变更。义务规则通常属于强行性规则。权利规则和复合规则中，主体不能任意变更的那些规则，也属于强行性规则。公法如刑法、行政法、诉讼法等，主要涉及社会公共利益，其中的强行性规则较多。2、任意性规则指适用与否由主体自行选择的规则这种规则所设定的权利和义务具有相对形式，允许主体在法所允许的范围内予以变更。权利规则多属任意性规则。私法如民商法等，主要关涉私人利益，其任意性规则较之公法为多。当然公法中有的规则如刑法中告诉才处理的规定，也是任意性规则。（三）确定性规则、委托性规则和准
29、用性规则（按法的规则内容的确定性程度的不同）1、确定性规则是指明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。这是法的规则最常见的形式，绝大多数都属于确定性规则2、委托性规则是没有明确规定具体的规则内容（如行为模式或后果模式）而委托（授权）有关主体规定具体的规则内容的规则。法律、法规中关于有关事项的具体实施细则由某机关制定的规定，即为这类规则。这也是许多位阶较高的法律、法规中常见的一种法的规则。3、准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。这里有两种情形：一是所依照的其他规则是法的规则，这是主要的
30、。例如，诉讼法中关于上诉程序有的可参照一审程序的规定，即属此类规则。二是所依照、援用或参照的其他规则，并非是法的规则，而是别的规则。这种情形不多，但也时有出现。例如，刑法第131、132、134条分别规定：航空人员违反规章制度致使发生重大飞行事故的，铁路职工违反规章制度致使发生铁路安全事故的，工厂和矿山等单位的职工不服管理违反规章制度或强令工人违章冒险作业因而发生重大事故的，处三年以下有期徒刑或拘役。这些规定中的“规章制度”就并非属于或并非完全属于法的规则的范围。第五章 法的体系第一节 法的体系（略）第二节 法律部门法律部门，又称部门法，是根据一定的标准和原则所划定的调整同一类型社会关系的法律
31、规范的总称。法律部门划分的标准，包括主要标准和次要标准。主要标准就是调整对象，法律所调整的社会关系。次要标准为调整方法。第三节 当代中国的法律体系当代中国的法律体系也没有什么更多的好讲的，这里面主要有两点大家要注意一下。法理学里面把中国的法律体系划分成这样几方面：（1）宪法，还包括主要国家机关组织法、选举法、民族区域自治法、特别行政区基本法、授权法、立法法等；（2）行政法；（3）民法、商法；（4）经济法；（5）劳动法与社会保障法；（6）自然资源与环境保护法；（7）刑法；（8）诉讼法。有些教材里把婚姻法、军事法单列出来的，我们这里没有。要注意的就是“一国两制”社会背景下的法律体系问题。总的一条，“一国两制”并不意味着中国有两个法律体系，中国也仍然只有一个法律体系，法律体系是统一的。第六章 权利和义务第一节 权利与义务的概念与分类权利和义务是法学的基本范畴，也是哲学、社会学等学科经常使用的概念。权利，指在一定社会关系中，权利主体所拥有的、正当的行为自由与行为控制。义务，指在一定社会关系中，义务主体应当根据权利主体的要求而必须进行的行为约束。第二节 权利与义务的关系权利与义务是处于对立统一关系之中。一方面，权利与义务是人类交互行动中两个相互分离、内容对立的成份和因素。另一方面，权利与义务之间还具有不可分割的联系。首先，权
