1、合同管理与索赔案例七secret合同管理与索赔案例(七)案例46综合索赔案例一、项目概况和项目实施情况(一)项目概况项目名称：A国某发电厂工程业主：A国某能源生产和输送总公司(以下称为A方)总承包商：B国某有限股份公司，为设备供应商(以下称为B方)联营承包商：C国某土建施工和设备安装公司(以下称为C方)分包商：C方(同联营承包商)1980年9月21日A方与B方签订合同，由B方总承包A方的发电厂工程的全部设计、设备供应、土建施工、安装。在这以前，B方曾与C方洽谈。双方同意联营承包该工程。1980年11月15日，B方和C方正式签订内部联营合同，双方共同承包该工程施工，由C方承担该工程的土建施工。
2、C方工程合同总报价为4850万美元。由于A国国内政局变化，总承包合同签订后尚未实施就中断了2年，1983年8月15日，A方决定继续实施该工程。A、B双方签订项修正案，确定原合同有效，并按实际情况对合同某些条款作了修改。总承包合同总报价为27500万美元。1983年9月10日，B、C双方又在原联营合同的基础上签订一项修正案，决定继续联营。C方将自己所承担的土建工程价格降至4300万美元。1985年7月20日，在工程进行中，B方与C方又签订分包合同，由C方承包该项目的机械设备安装工程，合同价格为1900万美元。这样在这个工程中，C方既是B方的联营成员，又是B方的分包商。(二)工程实施情况由于整个工
3、程仓促上马，计划和施工准备不足，致使在工程过程中出现许多问题，如：设计资料、图纸交付过迟；施工计划被打乱，次序变更；工程量大幅度增加；材料供应拖延；施工中出现技术质量问题等。这使得工期延长，承包商成本大幅度增加，产生了激烈的合同争执。对比总承包合同的修正案，主要工程工期延缓为：混凝土工程推迟7个月；钢结构安装推迟13月；1号机组试运行推迟27.5个月；2号机组试运行推迟36个月。整个工期比原计划延长3年，直到1990年才结束。(三)索赔要求在工程过程中，A、B、C三方之间有许多单项索赔都未解决。所有索赔都在工程结束前一揽子索赔中解决。各方主要索赔要求有：1.关于BC联营合同一揽子索赔就联营合同
4、实施中的问题，C方向B方提出一揽子索赔要求为：工期27.7个月，费用5970万美元(原合同价为4300万美元)。2.分包合同一揽子索赔1987年10月31日，C方向B方就分包合同提出2950万美元的费用索赔(而分包合同价格为1900万美元)。3.总承包合同一揽子索赔工程结束前，A方向B方提出工程延期罚款5000万美元。在1989年5月，2号机投产出现故障，A方警告，对B方按合同规定清算损失，即B方必须承担A方因工期拖延，工程不能投产所产生的全部损失。工程结束前，B方向A方提出10000万美元的一揽子费用索赔(而总承包合同价格为27500万美元)。这样形成复杂的索赔和反索赔关系。下面是对工程过程
5、中索赔(反索赔)报告和其它文件进行分析。二、B方对总承包合同的索赔、反索赔策略分析(一)基本情况由于工程施工受到严重的干扰和工程管理失误，使工期拖延，工程迟迟不能交付使用。对比总承包合同和l号修正案，l号机组推迟交付使用27.5个月，2号机组试运行出现质量问题。按总包合同规定，由于B方责任造成工程延期，B方应向A方支付5000万美元的违约金。如果拖期太久，A方可向B方清算由于工期拖延而造成的损失。由于上述原因，1988年6月，A方向B方提出清算损失的警告，在工程结束前又向B方提出工期拖延违约金的索赔。B方在此情况下，于1989年6月作索赔策略研究。(二)AB总承包合同分析1.合同的法律基础及其
6、特点总承包合同在AB双方之间签订，并在A国实施。合同确定A国法律和法规适应于合同关系。由于该国没有合同法，合同法律基础的执行次序为合同，A国民法，宗教法。按照合同自由原则，合同是双方的最高法律。但在该国家，当合同与法律规定以及宗教法规定不一致甚至矛盾时，宗教法常常优先于国家法律和合同。而该宗教法的法律来源有两个基本部分：(1) 主要法律来源为神圣的可兰经。由于现代经济问题十分复杂，在法律实践中常常采用类推的方法，由学者对可兰经进行解释，并比照过去的大家一致认可的一些法律事件，以解决当前的法律问题。(2) 为了支持补充主要法律来源，在争执解决中还要引用第二法律来源。包括：公平原则。法律应避免作不
7、公平的判决。假设两个事件表面相同，则在上述的法律原则适用后(如按照类推原则)解决结果也应该相同。政府和法院应保护公众和私人的利益，应注意防止有一些人利用法律条款的不完备和漏洞达到自己险恶的目的。通常的风俗习惯被承认。这种法律特点外国人常常很不适应。他必须着眼于严格履行合同。在争执中不能期望得到较多的法律援助。2 合同语言。合同协议书和合同条件采用英语和当地语言文本。如果两个文本之间有矛盾，以当地语言文本解释为准。合同的其他文件以英语为准。3 合同内容。本合同的文本及优先次序与FIDIC合同相同。但在本合同签订后，由于A国政局变动，暂停了两年，此后双方签订了一号修正案。该号修正案具有最高的优先地
8、位，它不仅修改了工期和价格，而且修改了工程范围。原合同规定蒸汽机由B方供应并安装。但一号修正案中，A方准备选择另外的蒸汽机供应商。4 合同工程量的类型和范围(1)合同工程的类型和范围由工程量表和规范定义，在一号修正案及附录中有部分修改。合同范围包括，合同中注明的为项目运行所必需的工程和各种设施，以及合同中未注明的，但是属于合同工程明显必要的组成部分，或由合同工程引伸出的工程和供应。(2)工程变更程序。工程师向B方递交书面变更指令，B方应要求工程师发出书面确认信。接到书面确认信后，B方应执行变更，同时可以进行变更价格调整的谈判。没有工程师的允许，B方不得推迟或中断变更工作。与工程师的价格谈判在接
9、到变更确认后2个月内结束，送A方批准。如果在接到变更确认后4个月内A方没有批准变更价格和相应的工期顺延，则B方有权拖延或中止变更。(3)B方有责任向A方的供应商提供有关工程结构方面的信息，并检查和监督供应和安装的正确性。(4)B方负责合同范围内材料和设备的采购、运输和保管。进口材料的海关税由A方支付。B方每次应将海运的发运期和到港期通知工程师，并按需要提交发运文件。(其他略)5 A方责任(1)A方委托一个咨询工程师作为工程师负责工程技术管理工作。(2)B方须向工程师提交施工文件供工程师批准，工程师应在14天内批准或提出修改意见。如果A方完不成自己的合同责任造成对B方损失，则工期可以顺延。(其他
10、略)6 验收。(1)如果所有合同工程已完成，承包商应在21天前将竣工试验的日期通知工程师。经工程师同意，在10天后进行。如果试验合格，由工程师签署证明，确定工程的完工日期。但只有待工程运行60天后，验收才正式有效。(2)在保修期结束后14天内工程师签署最终接收报告，并由业主在保修期结束后60天内批准。由工程师与业主共同签署的最终接收报告，表示业主对工程完全满意，合同正式结束。B方全部合同责任解除。但保修期内更换的部件或设备除外。(3)如果竣工验收发现问题，则工程移交证明不能签发。A方有权在承包商运行人员的监督下，为合同的目的而运行工程。7 合同价格(1)原合同协议书中有合同价格，但由于1号备忘
11、录修改了工程范围，则同时也修改了合同价格，这个价格是有效的合同价格。(2)B方必须完成工程师指令的变更和附加工程，前提是该变更所引起的增加净值不超过合同价的25，降低不多于10，如果突破这个限制合同价格可以适当调整。B方应在变更实施前将该变更可能对价格造成影响通知工程师。8 工期。(1)原合同确定了开工期，经1号备忘录，重新确定了开工期。合同还规定几个主要单项工程完成时间为：1号机组工期34个月，2号机组工期38个月，3号机组工期42个月，4号机组工期46个月。(2)工期变更。由于按1号备忘录蒸汽机已由A方另外发包，则A方必须在开工后的3个月内向B方提交蒸汽生产设备的详细资料，否则工期应推迟。
12、(3)如果发生附加工程或不可预见的情况，影响施工进度，B方应在10天内通知工程师。9.违约责任。如果B方在合同期内未完成工程，有责任向A方支付赔偿。对工程拖延的赔偿总额不超过相关工程合同价的7。如果因B方完不成工程造成A方重大损失，则A方有权向B方提出清算损失的要求。这不是违约金处罚，而是由B方赔偿A方全部实际损失。10.索赔。如果发生引起索赔的干扰事件，B方应在28天内向工程师提出书面要求，否则B方无权要求任何补偿。11.争执的解决。争执如果不能通过友好协商达成一致，则可以提请仲裁。仲裁在A方首都进行，也可以在合同双方一致同意的其它地方进行。仲裁按照A国民法所规定的程序进行，裁决结果必须符合
13、A国法律规定。(三)B方的目标B方经过认真研究，确定与A方就总承包合同的索赔和反索赔处理的基本目标：(1)使工程顺利通过验收，交付使用，使A方认可并接受该工程；(2)制止(反驳)A方清算损失的要求；(3)反驳A方的费用索赔要求，即不对A方支付工程拖延的合同违约金；(4)向A方提出索赔。B方希望争取通过索赔得到附加收入1000万美元。2.目标实现的可能性分析在上述目标中，l、2两点易于实现。由于A方急等着工程使用，所以只要工程能够使用，A方就会接收工程。但要求B方工程能顺利施工，机组试运行不再出现质量问题。目标3有定的难度。这要求B方提出足够的理由，向A方提出一定数额的索赔，以平衡A方的索赔要求
14、。目标4很难实现。为达此目的，B方必须提高向A方的索赔值，但目前还找不到这样的索赔理由。3.索赔处理中应注意的问题(l)对索赔谈判妨碍极大的是2号机组试运行出现的技术问题。这会使B方的谈判地位受到损害，所以应在开谈前尽力解决这个问题，使机组试运行成功，并顺利投产。(2)在索赔谈判中应努力追求和强调合理的补偿和合理的解决。这在伊斯兰宗教法中有重要地位。这样B方才能将许多合同外的索赔要求纳入索赔中。在谈判中避免进行合同的法律分析，避免将索赔要求仅限于合同条款范围内，否则会使B方处于不利的地拉，使索赔风险很大。进行合同法律分析，如下几点会成为A方的主要攻击点：B方没有在合同规定的索赔有效期内提出索赔
15、要求；B方没有工程受到干扰的详细证明；B方有明显的工期拖延的责任；B方没有及时向A方递交工程进度计划等。(3)避免将合同争执交临时仲裁机构仲裁或A国法庭裁决，这对B方不利。应尽一切努力争取双方协商解决。(4)应考虑到B方提出索赔后，A方有可能提高索赔值进行对抗。按照A国的文化特点和商业习惯，在谈判中应强调照顾双方利益的平衡和合理公正的解决，不要强调对方的违约行为和进行责任分析。(四)对A方的分析1 A方的目标和兴趣。尽管A方提出很高的清算损失和违约金要求，但通过对A方各方面的情况分析发现，A方的主要目标按优先次序排列如下：(l)发电机组尽可能快地并网发电。当时正为用电时节，应尽快投产运行。(2
16、)尽可能延长试运行期限(合同规定，试运行费用由B方承担)。(3)尽可能延长保修期。由于一号机组试运行出现故障，A方对工程质量产生怀疑。(4)尽量少向B方支付赔偿费，不再追加工程投资。(5)向B方索赔以弥补工程拖延、工程质量等问题造成的损失。但作为国家投资项目，A方对此兴趣是不大的。2.基于对A、B双方利益的分析，B方在索赔谈判中的基本方针和策略为：(l)以反索赔对抗索赔，最终达到平衡。(2)在谈判中注重与第三方，如B方的A国担保人和监理工程师的预先磋商，这比直接与A方会谈更为有效。(3)A国在能源工程方面将有大量的投资项目，所以B方打算与A方建立长期的合作关系，所以在谈判中应强调双方长期的合作
17、关系、利益的一致性，达到双方能谅解和信任，减少谈判中的对抗。(4)尽量争取在非正式场合解决争执。若将争执提交A国法庭，则解决不会对B方有利。而且双方关系搞僵对将来的经营不利。所以，在谈判中要准备作较大的让步。(5)着手组建谈判小组。它应由几位忠诚的专家学者组成。(五)B方的主要对外关系分析分析B方的对外关系。主要包括A方，A方的主管部门，A方的工程师，B方，B方的担保人等。这里着重分析B方与A方的锅炉供应商E方的关系。总承包合同规定，在合同签订后3个月内，由E方向B方提供设计资料。结果，设计资料提供迟缓，且设计有重大变更，从而引起工程拖期。由于在B方的整个反索赔中，工期是关键，而设计资料拖延在
18、工期索赔中占主要部分，所以应争取与E方达成妥协(E方与B方还有其他业务，E方对B方也有索赔)，减少与E方的对抗，少对E方作正面指责，使E方向A方不承担或尽量少承担违约责任。以期获得E方较为有利的证词。(六)对A方索赔的估计A方已向B方提出的索赔主要有如下项目：由于工期延长的合同违约金；土建和机械安装未达合同工程量，应调整相应的合同价格；土建和机械安装未按合同规定技术和质量要求施工，故扣留酬金；因土建、机械和电器工程设计和施工失误造成A方工程成本增加；由于B方失误造成A方的其它承包商损失；由于工期延长使A方工程管理费增加；A方的其它费用增加等。将这些索赔按单位工程和费用项目拆分。考虑到工程结束时
19、，在B方向A方提出索赔后，A方可能再一次提高索赔值，估计A方的最终索赔最高值为12963万美元，最低可能为9550万美元。这些索赔A方很可能提出，并有一定的理由。(七)B方有理由向A方提出的索赔B方有理由就如下问题向A方提出索赔：设计资料拖延；工程范围变更；图纸批准拖延；由于A方干扰，使B方生产效率降低，不经济地使用劳动力和管理人员等。分别按单位工程如土建、机械安装、电器工程进行索赔值估算。最终得到，B方有理由提出9610万美元的费用索赔。(八)双方索赔值比较对各单位工程和各费用项目上双方索赔值的差别进行进一步的分析对比。九)谈判进程分析总体上预计谈判分为进入谈判，事态调查分析，结论，解决四个
20、阶段。1.进入谈判。估计2号机组试生产到1989年8月底进行，所以谈判至少要在9月初才能开始，不能早于它。在开谈前，B方一定要保证2号机组试生产成功。这个阶段的主要目标是将A方引入谈判，最终签署谈判备忘录。备忘录中主要包括双方主要谈判议题，大致谈判过程安排，谈判时间安排等。B方的重点是，吸引A方进行谈判，同时将B方的谈判要求(索赔)纳入备忘录中。所以谈判只有从A方感兴趣的议题人手。但在谈判中B方又要能把握方向，使谈判有利于自己。开谈议题可以是讨论工程缺陷和未完成项目的处理，或讨论A方己提出的索赔等。当然A方也可能同意直接进行事态调查。2.事态调查。主要目标是，B方要证明自己按合同规定完成设备供
21、应和工程施工，并尽了一切努力保证合同的正常实施。如果论及工期问题，B方应证明，这不是他的责任，而且自己为减少工期拖延作了最大努力。这个阶段尽量不谈及费用赔偿问题，而仅澄清事实，多提证据。向A方展示B方的工程实际成本约为47500万美元，即亏损20000万美元。由于B方的根本目的在于反索赔，达到不向A方支付即可，所以如果在这个阶段和A方达成谅解，A方收回索赔要求，则谈判即可结束。3.结论。这阶段拟分为两步：(l)争取合理平衡和补偿；(2)进行B方索赔以平衡A方索赔或争取收益。这一阶段的目的是向A方说明，由于工程受到干扰，工程实际成本大幅度增加，希望得到合理补偿。在此要广泛讨论B方的索赔理由。根据
22、本工程特点，B方工程施工中失误较多，所以如果A方不提出，不要进行合同法律方面的分析和讨论，主要强调合理的平衡和补偿。4.解决。争执应争取在非正式场合解决。在解决中强调，为了将来继续合作，B方作较大的让步，承担工程超支费用的一半。另一半，即B方的索赔要求10000万美元，希望A方本着合理平衡和公平原则，予以承担。这样即可平衡A方索赔要求。作为让步方案，B方准备在工程保修等方面提供更多的服务。作可能的索赔谈判过程图和可能的进度计划横道图。(略)三、BC双方联营合同的索赔和反索赔(一)联营合同分析1.合同类型。由于B方向A方承担总包合同责任，C方和A方无合同关系，且联营无法人代表，C方仅完成B方委托
23、的工程，合同酬金也由B方直接支付，则该合同为内部联营合同。这种联营为非典型的民法意义上的内部公司。它虽形式上与分包相同，但性质却不一样。这种联营没有公司资产，没有对外关系的代表，没有法人资格。合同双方应有互相忠诚和信任的责任，按一定比例的利益互惠。合同双方共同承担工程风险。2.法律基础。合同规定，B国法律适用于合同关系。则该联营合同的法律基础为：联营合同，B国民法。3.联营双方合同责任。(l)B方合同责任主要包括：工地总领导和管理工作，提供生产设备，电器设备的提供和安装，控制设备的提供和安装，工地施工准备工作，向C方提供土建设计资料。B方的合作责任主要包括：独立承担对业主的工程责任，在与业主或
24、其它方面交往中保护C方利益，与C方进行技术的和商务的总合作，一定比例的利益互惠。(2)C方联营合同责任主要包括：完成土建施工，土建施工所必需的图纸设计和批准手续，承担土建工程相关的风险。4.工程变更。C方承包的工程采用固定总价形式，由B方支付。由B方指令的工程变更及其相应的费用补偿仅限于重大的变更，且仅按每单个建筑物和设施地平以上外部体积的增加量计酬。由A方指令的重大工程变更，按合同规定可进行工期和费用索赔。而小的变更，C方得不到补偿。5.合同违约责任：由于疏忽造成的违约责任的赔偿仅限于直接对人员和物品的损害，否则不予赔偿。由于故意的或有预谋的行为造成合同伙伴人身或财产的损害，违约者必须承担全
25、部损失的赔偿责任。B方在工程管理中由于工作失误造成C方损失，最高赔偿限额为5万美元。6.争执的解决和仲裁。合同采用B国语言。如果合同争执不能通过协商和调解解决，则可以采用仲裁手段解决。仲裁地点在B国，并使用B国仲裁法律和程序。(其他分析略)二)C方向B方提出联营合同一揽子索赔土建工程完成前，C方向B方提出联营合同一揽子索赔值为，工期索赔27.7月，单项索赔之和为7370万美元，扣除单项索赔之间的重复影响，最终一揽子索赔额为5970万美元。索赔报告大致结构如下：第一部分为C方法人代表致B方法人代表的索赔信。在信中提出索赔要求，简述主要索赔原因。该索赔的处理截止日期为1989年9月30日，C方保留
26、对索赔的重新审核权和对截止日期以后干扰事件的继续索赔权。信中申明，没有C方同意，B方不得将本索赔报告或它的复印件全部或部份地转交给其它方面，除了B方的工程师或委托的咨询公司。要求B方在1个月内对本索赔报告作出明确答复。第二部分为索赔报告正文。它分为如下几章：1.总述和一揽子索赔表2.对上述各索赔项目作进一步说明，包括各索赔项目的事件概况，影响和索赔理由。3.结论。由于B方没有完成自己的合同责任或违反合同规定，造成工程拖延，使C方成本增加，C方有权力对此向B方提出合理的补偿要求。4.合同签订和实施过程分析及合同细节问题分析。这里主要包括：(l)合同签订过程、合同工期、双方的合同责任等。(2)在设
27、计过程中B方的合同责任，列出合同规定各设计资料供应日期和实际交付日期对比表，以此证明设计资料供应的拖期。(3)工程中工程变更情况，列出合同工程量和实际工程量对比表。(4)其它索赔项目的详细情况。5.干扰事件对C方承担的各单项工程的影响。本工程有10个单项工程，分别详细陈述各单项工程受到的影响。例如，汽轮机组工程受到设计资料拖延，工程范围扩大，加速施工等影响共60个细目。6.工期索赔计算。按索赔项目分别计算由于B方责任造成的工期的延长，每一项都列出详细的计算过程和证据。7.费用损失计算。按索赔事件和各费用项目采用的分项法计算索赔值。8.工程量增加和工程技术复杂程度增加的详细计算过程和计算基础。9
28、.分包商索赔。在前述每一项索赔值计算中都包括分包商的索赔。这里详细列出前面各索赔项目中分包商索赔值的计算过程和计算基础。第三部分为各种证据。(三)B方的反索赔1.B方对C方提出的索赔拟定反索赔计划2.对C方合同报价和工程实施情况分析(l)C方的初次合同报价为4850万美元，这是符合实际的。但合同实施推迟3年后，在联营合同的l号修正案中，C方将合同价降到4300万美元。这不符合实际情况，因为：虽然工程推迟，但所有的工程量未减。由于工程推迟，各种物价上涨，仅由于工资上涨就得提高合同价格750万至1000万美元。而C方不仅不提高报价，反而降低价格，这是不正常的。经合同状态分析，当时合理工程报价应为5
29、900万美元。这差价1600万美元(即5900万-4300万)是C方在工程一开始就承认的损失，这应由C方自己承担，最终索赔值中应扣除它。(2)可能状况分析。在合同状态的基础上考虑外界干扰因素的影响和工程量的增加，可能状况的费用应为7300万美元。这里考虑了如下几方面影响：A方和B方造成的设计资料拖延；增加工程量和附加工程；变更施工次序；等待工程变更造成的停工等。(3)分析C方提供的索赔报告和工程实施的实际状况。这里面包括如下因素：合理的索赔要求；C方自己责任造成的损失，如C方在工程施工、工程管理中的失误；C方在索赔值计算中多估冒算，重复计算，取费标准太高等。(4)工期。原合同工期26个月，其中
30、主要工程施工工期23个月。在合同状态网络计划的基础上，加上由A方和B方造成的干扰事件，再一次进行关键线路分析，工期延长至36个月，即C方有理由提出索赔的工期为10个月。而实际工期比合同工期推迟了27.7个月(这即为C方提出的工期索赔值)。这17.7个月的差异是由C方自己工程管理失误造成的。而且在10个月的工期索赔中，仅最初6个月的开工推迟引起成本增加，可提出费用索赔。另4个月工期延缓是由于工程量增加造成的。由于这项索赔已另计算，而工程量增加相关的价格中已包括了与工期相关的费用，故不能再提出与工期相关的费用索赔。3.对C方索赔的反驳l)设计资料供应推迟。这是事实。但A、B和C三方都有责任。C方在
31、自己所承担的设计范围内也有失误。其中，A方责任影响约800万美元。这应向A方提出索赔并由A方支付。B方责任造成的损失约为300万美元。对此B方的反驳为：该合同为联营合同，双方应共同承担风险。在风险范围内的互相影响和干扰是不能提出索赔的。B方的违约行为是由于疏忽造成的，而且它仅造成C方费用损失，而没有直接造成人员和物品损失，按合同B方不予赔偿。且C方又未指责B方有故意或预谋行为。结论：B方确实有责任，但按合同规定，B方没有费用赔偿责任。(2)工程变更。这项索赔值为2160万美元，几乎占整个索赔值的一半。其中因工程量增加造成工期延长而导致费用增加为800万美元。这一项费用是重复计算项目。因为工程量增加而引起的工期延长，它的总部管理费、利息、保险等附加费和工地一般性管理费用已按实际完成的工程量在工程价款中支付给承包商，不能另计。工程技术复杂程度增加索赔为300万美元。此项索赔合同没有明确规定，故理由不足。而且技术难度增加在技术上无法证明，B方不能给予赔偿。增加工程量和附加工程1060万美元。这项索赔值估算过高，其中有两个问题：其一.C方索赔报告中称主要工程的工程量增加了65。而
