1、国家开放大学合同法案例4承诺作出的方式案例4：承诺作出的方式第二章 合同的订立案例5：承诺作出的方式穆某诉某国际旅行社服务合同纠纷案一、基本案情20:12年7月2日，某国际旅行社向穆某所经营的某旅游景区宾馆咨询了服务情况后，向该宾馆发出传真，传真中写明：先将我社团对计划传真与您，敬请确认，如有问题请随时联系。具体项目：（1）入住时间2012年7月5日，离开时间7月6日；（2）入住人数为50-60人，费用为2人间120元/天间，3人间150元/天间；（3）用餐安排：7月5日晚餐15元/人，7月6日早餐5元/人、午餐15元/人；（4）7月5日晚餐后安排温泉洗浴。后附：敬请穆某按照以上计划安排有关事
2、宜。接到传真后，穆某遵此作了安排。7月3日，该国际旅行社的代理人到穆某宾馆实地了解后，对客房住宿及就餐环境表示不满意，但对温泉洗浴安排未明确表态。后该国际旅行社带旅游团至景区入住另一家宾馆。穆某向法院起诉，该旅行社向我宾馆发出传真，写明双方商定的房间数量及价格，我宾馆为此作了相应准备，现该旅行社未依约入住我宾馆，该我造成损失，故请求判令旅行社赔偿经济损失3060元。该国际旅行社辩称，我社所发传真未经对方确认，故双方未达服务合同；我社原打算入住穆某宾馆，但经考察发现，该宾馆位置不好，并已于7月4日电话告知穆某不入住其宾馆。案件审理中，关于电话通知一事，穆某否认，旅行社亦未提交确实证据证实。二、法
3、院审理与判决法院审理认为，旅行社向穆某口头询问相关事宜后，向穆某发出传真，该传真文本中注明了住宿天数与价格、餐饮价格及其他服务项目等，内容具体确定，且要求穆某“按照以上计划安排有关事宜”，还提出“如有问题随时联系”，表明该旅行社已经向穆某发出要约，该要约合法有效，对旅行社具有拘束力。对于该要约，穆某虽未书面确认，却已实际行动承诺，因此，双方之间已达成服务合同。现旅行社未依约入住宾馆，应属违约，且旅行社应能预知，其单方取消计划会给穆某造成一定的经济损失。鉴于双方系在合同履行日前发生争议，穆某的经济损失可适当避免，因此对于赔偿数额应酌情考虑。综上，法院判决旅行社向穆某赔偿2000元。三、案件事实及
4、争议的法理评析（一）本案争议的焦点本案中，旅行社是否赔偿穆某经济损失的关键，是看旅行社是否有违约行为，违约的前提是双方之间有依法成立并有效的合同。旅行社向穆某发出传真的行为是要约，该点没有争议，本案争议的焦点有两个：一是旅行社向穆某发出的要约是否被撤销；二是穆某是否对该要约作出了承诺。如果要约未撤销，且某某已对此作出承诺，则合同成立，旅行社应依约履行义务，即按时入住，否则应承担违约责任，赔偿莫某的经济损失。1旅行社的要约是否撤销本案中，旅行社的传真一旦到达穆某，邀约即告生效。但根据我国合同法的规定，业已生效的要约还可能归于无效，即“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达
5、受要约人。”如果旅行社在穆某承诺之前撤销其要约，则合同不会成立。在审理中，旅行社曾主张，7月4日曾电话通知穆某不入住宾馆，如果该行为属实，则可看作旅行社有撤销其要约的意思表示。法院因证据不足未对此予以确认，故旅行社撤销要约的抗辩未获法院认同。事实上，即使旅行社能证明7月4日的电话属实，也难以发生撤销要约的效果。因为我国合同法第十九条规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”本案中，一方面，旅行社在传真中明确提出，“敬请穆某按照以上计划安排有关事宜”，且旅行社深知，一
6、旦穆某按此计划安排有关事宜，必然有所付出，这实际上暗自表明了旅行社放弃了撤销要约的意思，属于合同法中的“以其他形式明示要约不可撤销”；另一方面，本案中的穆某显然已相信旅行不会撤销要约，并作了与要约内容相一致的安排，即“已经为履行合同作了准备工作”。因此，本案中，旅行社的要约已经生效，并未被撤回、撤销。2穆某是否作出承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺必须以某种方式将承诺的意思送达要约人，我国合同法对承诺的方式作出了规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”也即原则上，承诺应以通知方式作出，但例外也应允许其他方式。本案中，旅行社主张合同未成立
7、的主要依据是，穆某未对旅行社的传真进行书面确认，即未以法律规定的方式进行承诺。但实际上，我国合同法也同时规定，特定情况下，承诺可以以行为的方式作出。本案中，穆某在接到旅行社传真之后，即着手安排相关事宜，可看作是以行为进行承诺。而且，旅行社在传真中也要求穆某“按照以上计划安排有关事宜”，这意味着旅行社承认穆某可以以实际行动进行承诺。因此，本案中穆某的安排与准备行为，说明其对旅行社的要约已作出了承诺。我国合同法规定，“承诺生效时合同成立”，“承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”。因此，本案中穆某的承诺行为已经生效，旅行社与穆某之间的服务合同也已成立。（二）关于承诺作出
8、方式的总结承诺必须以某种方式将承诺的意思送达要约人，承诺的方式就是承诺人（受要约人）回应要约的意思表示借以表达的方式。按照要约的拘束力和意思自治原则，如果要约对承诺的作出和送达方式有明确的规定，承诺自应遵从该规定。在要约对承诺的作出和送达方式有明确的规定的情况下，要约所要求的承诺方式事实上构成了承诺的一项特别有效条件。即使是这种要求的方式在一般人看来是很特别的，只要不为法律所禁止或者不属于在客观上根本不可能，受要约人都必须遵守。例如，要约人限定承诺应以电报回答，则受要约人口头回答的，属于无效承诺。但如果要约人仅仅是希望以电报回复，受要约人则不必一定用电报回答。如果某些交易习惯上对承诺的方法有限
9、定的，则一般遵守交易习惯的要求，但如果要约人明确反对或者规定特定方式的，受要约人应当尊重要约人的意思，并按照要约人的要求的方式作出承诺。如果要约规定了一种承诺方式，但并没有规定这是唯一的承诺方式，则一般来说，受要约人可以比要约规定的方式更为迅捷的方式作出承诺。反之，受要约人如果使用比要约的规定更为迟缓的方式，则为无效。对于承诺的特定方式问题，有的法律作了规定，如意大利民法典规定：“当要约人对承诺要求特定形式时，如果承诺以不同于要求的形式发出，则该承诺无效。”有些国家的法律没有特别规定，但一般可从其对意思表示或对合同形式的要求中推断出来。如果要约中未对承诺的方式作出明确要求，承诺的方式就可能因客
10、观情况的不同而具有不同的形式。根据各国法律规定，一般有以下几种方式：1明示的方式所谓明示的方式，一般是通知，既可以是口头通知，也可以是书面通知。一般说来，如果法律或要约中没有规定必须以书面形式表示承诺，当事人就可以口头形式表示承诺。如德国民法典第130条规定：“在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。”2默示的方式所谓默示的方式，即按照交易习惯或当事人之间的约定，尽管受要约人没有通过书面或口头方式明确表达其意思，但是通过实施一定的行为和其他形式作出了承诺。默示的承诺方式在各很多国家或地区的法律中都得到肯定。如我国台湾地区“民法典”第161条规定：“依习惯或依其
11、事件之性质，承诺无需通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者，准用之。“国际公约也有大致类似的规定，联合国国际货物销售合同公约和国际商事通则的规定基本一致。如公约第18条中规定：“受要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约，即为承诺。”我国合同法第二十二条也规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”具体来说，根据各国法律规定及普遍实践，默示的承诺方式主要有两种：第一，以特定的积极行为承诺。如果要约人对承诺方式没有特定要求，承诺可以明确表示，也可由受要约人的特定行为来推断。当然，这里
12、的行为通常需满足两个条件：一是积极行为，即作为，通过不作为（沉默）方式承诺的，法律有严格限制，我们在下面有详细探讨；二是与要约内容相关的特定行为，而非所有行为，通常是履行的行为，比如预付价款、装运货物或在工地上开始工作等。例如，甲写信向乙借款，乙未回信承诺，但直接将款项寄来，这里的寄送款项行为显然可看作是对甲借款行为的承诺。第二，以沉默的方式承诺。沉默是不作任何表示的一种消极行为，即不行为。沉默原则上不能构成承诺，否则就可能违背了合同自由或自愿原则。例如，联合国国际货物销售合同公约第18条规定：“沉默或不行为本身不等于承诺。”但同时，意思自治原则又表明，如果当事人之间有约定，或者按照当事人之间
13、的习惯做法，承诺可以以沉默的方式来表示，则沉默显然又能够成为一种表达承诺的方式。也就是说，只有在双方当事人自己同意沉默构成承诺，或依当事人之间建立的习惯做法或依照惯例沉默可视为承诺的，沉默本身才是一种有效的承诺方式。按照上述原则，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，即便要约人明确在要约中规定如果不答复即视为承诺，这也被视为一种要约人的单方行为，未经受要约人同意，因而是无效的。在对这个问题的解释上，国际商事通则举了两个例子，很能说明这个问题。其一：甲和乙之间的供酒合同12月31日到期，甲要求乙提出续展合同的条件。乙在其要约中规定“最晚在11月底以前，如果我方未收到你方的答复，我方将推定你方同意按
14、上述条件续展合同”。甲发现乙所建议的条件均不可接受，因此未予答复。这样，当事人间未能达成新的合同，先前的合同到期失效。其二：在一项长期供酒协议中，乙惯常接受甲的订单不需要明确表示承诺。11月15日，为准备新年向乙订一大批货。乙既没有答复，也没有按要求的时间供货。此时乙违约了，因为根据当事人间业已建立的习惯做法，乙的沉默视同对甲的订单的承诺。当然，除了当事人约定和习惯做法为，如果法律明确规定沉默可作为承诺方式的，也应从其规定。这种情况主要适用于法律规定的负担承诺义务的当事人，对这些主体来说，如果不同意要约的内容，必须明确作出拒绝的意思表示，如果未拒绝要约即视为承诺。例如，我国合同法第一百七十一条
15、规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”总之，对沉默作为承诺的方式必须特别注意。一般情况下，沉默不能作为承诺的方式，否则可能会构成对当事人自由意志的违背，因为在沉默或者不行为的情况下，外界无法据以判断受要约人是否接受要约的内容，如果轻易允许其作为承诺的方式，可能与受要约人的真实意思相反，从而导致对其不利的后果。可作为承诺方式的沉默，一般限于下列几种：一是当事人约定沉默构成承诺的；二是依当事人之间建立的交易习惯或依照惯例沉默构成承诺的；三是法律特别规定沉默可构成承诺的。四、本案涉及的主要法律规范中华人民共和国合
16、同法（1999年）第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十六条要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。第二十一条承诺是受要约人同意要约的意思表示。第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。第二十五条承诺生效时合同成立。第二十六条第一款承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
