1、案例分析讨论材料含答案要点案例分析讨论材料案例一： 某药店从一无证经营企业购进药品阿莫西林数盒，并且未作购进记录，事后被药品监管执法人员检查时发现。于是执法人员对该药店立案查处，并对上述药品进行了抽验，检验结果为假药。【问题】 1.本案例中某药店存在哪些违法行为？ 2.对于上述违法行为是分别处罚还是选择一相对严重的情节进行处罚?答：1、该药店的行为违反了药品管理法第三十四条“从没有生产经营资格的企业购进药品”的规定、第四十八条“销售假药”的规定、第十八条“药品经营企业购进药品必须有真实完整的购进记录”的规定。2、某药店的行为违反了药品管理法多条规定，依据相关条款是分别处罚，还是合并处理后择一情
2、节较重行为处罚，这涉及到如何理解“合并处罚”的中“吸收原则”、“合并原则”的涵义及其及“一事不再罚”原则的关系。（我国行政处罚法第24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。 行为人数个违法行为应分别处罚； 行为人同一违法行为同时触犯一个法律规范的两个法条，行政机关可一次作出两个处罚。）首先，从“合并处罚”的性质来看，行政法中的“合并处罚”参照了刑法中的“数罪并罚”原则。因此，参照刑法中的相关规定，可以这样来理解“合并处罚”，即某个行政相对人在某一行政法律关系中，存在两种以上应当受到行政处罚的违法行为，有管辖权的行政机关对其违法行为进行裁量后，按照法定原则最终决定适用
3、何种类型的处罚。尽管行政处罚法中并未对这种处罚类型加以明确规定，但是在实践中却往往会出现某些需要合并处罚违法行为，以此来减轻相对人的负担。从本案来看，某药店的行为分别违反了药品管理法第三十四条、第七十四条以及第十八条的规定，而违法者均为药店。因此，具备数个同时需受处罚的情节。而这时，执法人员就要考虑两种不同情形，即如果这些法律规范规定由不同的执法部门对上述行为进行处理，那么，就不能做出重复罚款的决定。只有当这些条款属于同一个执法部门时，才属于“同一行政法律关系”，才存在法条竞合的空间。（法条竞合，指一个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。）其次
4、，从表面的违法事实判断来看，该案包涵这样几个不同的违法事实，即该药店涉及到销售假药、从不具有药品经营资格的企业购进药品以及未做购进记录三种违法行为。对这三种违法行为是分别处罚还是合并后择一重处理呢？根据上述分析，如果属于同一行政法律关系，才会存在法条竞合的可能，这点本案已经具备，即同属于药品监督管理行政关系。但是，进一步分析其中的违法行为，本案中所涉及到的三种违法行为，尽管它们属于同一行政法律关系，但是，销售假药是危害公民生命、健康的行为，从不具有药品经营资格的企业购进药品危害的是药品流通管理秩序，未做购进记录则涉及到药品监督管理秩序的维护，也就是说，这三种违法行为涉及到的是三种不同客体。如果
5、借鉴刑法中的“吸收原则”就会发现（刑法中的“吸收原则”是指在所犯数罪分别宣告的刑罚中，选择其中最重的一种刑罚作为执行的刑罚，其中较轻的刑罚，被最重的刑罚所吸收，不予执行），只有触犯了同类客体的违法行为才能按照“重行为吸收轻行为”进行处理。例如，某一当事人的违法行为涉及到销售假药行为及销售劣药行为的竞合，就可以以销售假药行为来吸收销售劣药行为。综上所述，笔者认为，对某药店的违法行为不能简单地采取“吸收原则”择一重处罚，而应当以各自的违法情节作为处理对象，依法做出相应处罚。案例二：某药监局执法人员在日常检查时发现某药房内有一箱标示为某公司生产的某药品一箱100盒，产品批号：20070401，包装：
6、16片1板6小盒，现场该药房未提供该产品发票（或随货同行）以及供货单位的资质材料，药监局执法人员依法对该药品予以先行登记保存。几天后，依法定程序对该药房下达行政处理通知书，予以立案调查。在调查的过程中，该药房的负责人诉说该批药品不是他自己经营的，而是该药品生产厂家的业务员叶某租用他的柜台自己经营，他只收取每月的租用柜台费，其它的由叶某自己经营。叶某自己说这些药品是厂家直接发货过来的，药品广告通过了广播电视台审查，自己也有生产厂家的资质材料、授权委托书以及客户名称为该药房的销售发票，通过及该药房订立协议并每月给予该药房一定的租金，租用该药房的柜台销售该药品，经查，该药房自2006年11月起，擅自
7、出租柜台给该药品生产厂家的业务员叶某设专柜经营该药品，货值金额达6000.00元。问题：1、本案中有哪些违法主体，其违法行为分别是什么？2、对相应的违法行为该适用哪些法律条款等进行处理？答案：1、违法主体有：药房、药品生产厂家。药房的行为违反了药品流通监督管理办法第14条的规定，依据药品流通监督管理办法第36条的规定，按照药品管理法第82条作出处罚。 2、药品生产厂家的行为违反了药品流通监督管理办法第5条、第8条的规定，依据药品流通监督管理办法第32条的规定，按照药品管理法第73条作出处罚。（注：所谓出租柜台，就是合约构成租赁关系，业主通过收租来实现经营的过程，即“租赁柜台”要具备三个形式要件
8、：租赁协议、独立组织货源、独立结算。）案例三：【案情简介】 某市斜北街108号的一药店，因顾客不多，迁址到人口比较密集的斜南街88号，2007年10月9日，该市食品药品监督管理局在检查中发现该药店的经营地址和药品经营许可证上的地址不符，对此执法人员产生了以下分歧意见： 第一种意见：应定性为“无证经营”。依照药品管理法第73条规定给予处罚。第二种意见： 应定性为未按规定办理经营许可事项。药品管理法实施条例第十六条明确规定，药品经营企业变更药品经营许可证许可事项的，应当在变更前向原发证机关申请变更登记；未经登记的，不得变更许可事项。药店变更经营地址属于许可事项变更，擅自变更经营地址应定性为：未按规
9、定办理变更经营许可事项，应按照药品管理法实施条例第74条规定给予处罚。 请讨论：哪种意见更合理，为什么？答案：应按第二种意见执行。 首先，药品经营许可证管理办法第十三条规定，药品经营许可证变更分为许可事项变更和登记事项变更。许可事项变更是指经营方式、经营范围、注册地址、仓库地址（包括增减仓库）、企业法定代表人或负责人以及质量负责人的变更。登记事项变更是指上述事项以外的其他事项的变更。本案中的变更经营地址属于变更许可事项。违反药品管理法实施条例16条的规定，按照药品管理法实施条例第74条的规定，走完“三步曲”之后才能定论为“无证经营”按药品管理法第73条加以处罚。 案例四：【案情简介】 某药品生
10、产企业在未取得药品生产许可证的情况下自2005年7月起大量生产假药，2006年4月经群众举报，某市食品药品监督管理局执法人员对该企业进行了查处，该企业对自己的行为供认不讳，但在对该企业进行处罚时是适用药品管理法第七十三条处罚还是第七十四条处罚；出现了两种意见：一种意见认为该企业生产假药，应依据第七十四条处罚；另一种意见认为该企业无药品生产许可证,应依据第七十三条处罚。请问：本案该采取哪一条意见？为什么？答案：应采取第二种意见。首先，药品管理法中第73条和第74条是针对不同行为的两条法律依据，第73条着重强调的是“无证生产”应受处罚；第74条则强调于“药品质量不合格”应受到的处罚。其次，通过比较
11、可知，第73条对于违法行为要求予以取缔，即不允许生产，而不论生产的药品是否合格。而第74条中要求撤销批准证明文件或吊销药品生产许可证等证件，这就要求有证才可以吊销。所以，第73条针对的是“无证生产”的行为，而74条针对的是有证生产假药的行为。案例五：【案情简介】某药品生产企业A在未取得药品委托生产批件的情况下自2007年7月起委托药品生产B生产感冒胶囊，由A厂提供原料。药监执法人员根据举报对B厂进行检查并查获成品100箱、半成品10万粒，货值总计10万元。请问：A、B企业分别有哪些违法行为，其依据是什么。它们的行为应如何处罚？答案：A、B企业在未经国家药品监督管理局批准，擅自委托及接受委托生产
12、，A企业违反了药品管理法第13条和药品管理法实施条例第64条的规定，按照药品管理法74条处罚，B企业同样也按照药品管理法74条处罚。所以，对未经批准擅自委托生产的委托方及受托方均依照生产假药论处。案例六：【案情简介】某医院自2005年1月至2006年4月期间，从某医药公司购进五种药品。某市食品药品监督管理执法人员在查看该医院的购进记录时发现，该医药公司提供药品经营许可证和营业执照是伪造的，于是认定该医院从无证企业购进药品，违反了药品管理法第三十四条的规定，依据药品管理法第八十条的规定给予处罚。对于市食品药品监督管理局的处罚，医院不服，称该院在购进药品前严格按法规的有关规定索取了该公司的一证一照
13、，对该公司伪造药品经营许可证和营业执照之事完全不知情，因此从该公司购进药品不是有意的。请问：医院的辩称有道理吗？为什么？答：无道理，医疗机构购进药品时，应当索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据。建立执行购进药品检查验收制度是医疗机构的一项法定的义务。鉴别真伪并不难，上网可以查询。所以，医疗机构没有尽到应尽的查验义务，应予免责的理由不成立。案例七：【案情简介】 江苏省某食品药品监督管理局在检查时发现，江苏省A医院已取得医疗机构制剂许可证，其配制的制剂“一抹平”消炎药也取得制剂批准文号，但是A医院将“一抹平”消炎药销售给当地的B医院，B医院将此制剂给本院患者使用。 请问：A医院、B医院的行
14、为是否违法? 若违法，其违法行为及其依据是什么？如何处罚？答：A医院违反了药品管理法第25条第二款的规定：医疗机构配制的制剂，不得在市场销售。应依据药品管理法第84条处罚。 B医院擅自使用A医院配制的制剂是违法的，违反了药品管理法第25条第一款的规定，依据药品管理法实施条例第66条规定，按照药品管理法第80条处罚。案例八：2005年10月，某市药监局执法人员对A零售药店监督检查发现，该药店销售的2盒药品的外包装及其他同种药品有区别，经送检，判定这2盒药品是假药；而其他药品是真药，是从合法的药品批发企业购进的。经药店工作人员回忆：在检查前一日，有一顾客要购买该药品，当时那个妇女从货架下取下一包药
15、品，直接走到收银台前突然说：“哦，钱不够，买不成了！”然后将药又放回药架上。执法人员判断该药店销售的2盒药品假药是被掉包的。 请问：能否以销售假药为由对药店进行处罚? 为什么？答：不能，依据药品管理法实施条例第81条规定，可免责，即没收没售出的假药，但可免除其他行政处罚。案例九： 【案情简介】 某市药监局执法人员在某药厂原料库发现，一批用于生产“维C银翘片”的“金银花”出现吸湿现象，执法人员对该批“金银花”进行了抽检，检验结果为：“金银花”水分含量严重超标。经调查，该批“金银花”是从合法企业购进的，购进时无质量问题，但在购进后由于保管不当导致吸湿，而利用该“金银花”所生产的药品检验结果符合药品
16、标准规定。请问：该市药监局该不该对此药厂处理？为什么？答案：违反了药品管理法第11条规定及药品生产质量管理规范第39条规定，但均无相应的罚则，根据法无明文规定不罚的原则，所以应免于处罚。但可根据此原料药生产的药品的抽验结果进行相应的处罚。案例十： 【案情简介】 某省药检所工作人员小张，平时工作积极认真，精通业务，深受领导赏识。某日，小张的大学同学郑某突然找到他。原来，郑某所在药厂的拳头产品左氧氟沙星片剂被抽验，害怕药检不合格，该厂受重罚。郑某对小张说：他们厂是一新成立的公司，投资还未收回，如果这次被重罚的话，产品的市场将会被竞争对手抢占，新工厂可能面临倒闭的危险，郑某请求小张高抬贵手，让他们厂这次检验过关。郑某说工厂流动资金已非常紧张。同学有难，岂能不帮？小张最近因买彩票刚中了10几万元，正琢磨着怎么花它。于是，将10几万元钱入了郑某公司的股，并担任了该厂的“技术顾问”。但小张表示，他不可能在药检方面给予郑某任何帮助。药检最终结果显示药品质量合格。年底，小张领导收到检举小张拿到该厂“分红”2万元的举报，经调查，举报属实。 请问：小张有哪些违法行为，如何处罚？其处罚依据是什么？答案： 依据药品管理法第70条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验的机构的工作人员不得参及药品生产经营活动。”依据药品管理法第95条规定，退股、没收违法所得，并给予行政处分。
