1、未成年人刑事和解制度的构建未成年人刑事和解制度的构建未成年人刑事和解制度的构建论文提要： 未成年人犯罪刑事和解制度是利用和解、调解等方式解决未成年人犯罪问题、为未成年人这个特殊群体提供一个改过自新、回归社会的平台的制度。本文全面分析并论证我国刑事和解的价值基础及在我国适用的可行性，并对我国适用刑事和解的案件范围、适用条件及相关配套机制提出了立法建议，以期为刑事和解制度提供充分的立法依据。全文共7723个字。 关键词：刑事和解、价值分析、可行性、弊端、制度构建 随着多元纠纷解决机制的建立，产生于西方的刑事和解制度，作为解决刑事纠纷的一种特殊机制被引入我国的刑事司法领域。对于未成年人犯罪，法律除了
2、科以刑罚外，监狱、少管所、社区矫正等采取的教育、感化等矫正措施具有一定的积极意义。但由于未成年人心智不够成熟，集中关押教育，交叉感染性强，适用缓刑、假释、刑满释放后，被社会承认和接受度降低，因而再犯罪率较高。因而探索构建适合我国国情的未成年人刑事和解制度意义重大。 刑事和解，又称加害人与被害人的和解(简称VOR），是指犯罪后经由调停人（通常是一名社会自愿人员）调解，使加害人和被害者直接相谈、协商、解决刑事纠纷。其目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人和被害人的和睦关系，并使犯罪人改过自新复归社会。刑事和解制度是一种恢复性司法制度。 一、未成年人犯罪刑事和解制
3、度的价值分析 （一）有利于对被害人利益的保护 根据相关统计数据显示，在刑事附带民事诉讼案件中，被告人对被害人的赔偿数额普遍较低，特别是当被告人被投入监狱服刑后，赔偿更是几乎不可能实现，使被害人承受着痛苦的煎熬和巨大的压力。一旦司法机关处理失当，被害人将会对司法机关产生不信任感，引发新的涉法涉诉上访，使得和谐的社会关心淡然无存。 刑事和解以加害人承认自己的犯罪事实为适用条件，也即加害人对自己行为的性质和后果有个初步的认识，于是在和解过程中，被害人和加害人无需就责任归属问题进行争执，而直接就赔偿或损害恢复进行会商，再将赔偿或损害的恢复情况与在场的刑法进行对接，作为是否适用刑罚或如何适用刑罚的参考性
4、条件。如此一来，加害人对被害人利益的恢复就变得极为积极主动，使被害人因犯罪行为而损害的损害得到极好的恢复。即使加害人是没有收入的未成年人，其父母等监护人也会积极对被害人进行赔偿或相应的补偿，使被害人利益的恢复更加全面。刑事和解对被害人来说是一个犯罪创伤治疗过程，当然，被害人的报复欲望可能会受到一定程度的压抑，有利于已经损害的社会关系的修复。 （二）有利于整合司法资源，提高司法效率 犯罪发生后，被害人和国家都是受害者，不同的是，被害人是一个具体的现实的利益个体，国家是一个抽象的利益体，代表着秩序和稳定。（2）在我看来，国家适用未成年人刑事和解制度本身隐含对自身利益的考虑，国家适度放权使追诉效率大
5、大提高，使社会矛盾降到最低，并促成和谐的社会状态。按照经济学的分析，法律的运行应当以最低的成本实现最大的效益和资源配置，刑事和解也不例外。 在犯罪人认罪和双方当事人自愿基础上进行的刑事和解，是未成年人犯罪等某些案件避开了起诉、审判程序，快速有效地解决了责任归属问题，从而节省了司法机关在侦查、审查、起诉、审判、执行等环节的司法资源支出。同时，使得有限的司法资源可以集中起来处理对社会破坏严重、影响较大的复杂案件，也使得在正式司法程序中的当事人获得较充分的司法资源，从而提高司法效率。（3） （三）有利于未成年犯罪人复归社会 西方犯罪学理论中的标签理论(Labeling Theory) 其代表人物贝克
6、尔提出社会群体通过制定那些违背它们就会构成越轨行为的规则来创造越轨行为，并且将那些行为规则适用于特定的人，给他们贴上局外人的标签。（4）根据这种观点，越轨行为不是个人实施行为的特性，而是别人将规则和制裁适用于犯罪人的结果。该理论认为对犯罪人遭受环境的影响不予考虑在内，认为犯罪人乃是遭受刑事司法机关贴标签所致。犯罪行为本身并不能引起贴标签的过程，只有犯罪人被刑事司法机关逮捕时，才开始了对他的标定过程。一旦被标定，就会产生烙印效应，因而脱离社会加深其犯罪性而成为真正的犯罪者。（5） 在刑事和解的双方当事人相互商讨过程中，未成年犯罪人能够深刻认识到自己的行为给对方甚至对方的家庭带来的伤害，给社会造成
7、的不良影响，从而促使其认识错误，真诚地悔悟。毕竟未成年人的心智不够成熟，人生观和价值观尚未成型，社会阅历较浅，犯罪往往多为一时冲动所为。若得到被害人和司法机关的谅解，他们就会重拾对生活的希望和信心，甚至会积极弥补由于自己的过错对被害人造成的损害。对犯罪的未成年人启动刑事和解程序，这样有效避免了犯罪标签给未成年人一生带来的不利影响。同时，刑事和解制度通过赔礼道歉、经济赔偿、社区服务等形式替代了短期刑罚的不利影响，避免未成年犯罪人遭受交叉感染，增加再次犯罪的可能性。这些都是未成年人重返社会的重要条件。 二、构建未成年人犯罪刑事和解制度的可行性 未成年人犯罪刑事和解是相对于成年人犯罪而言的，从适用的
8、对象上看，是在现行刑法框架内对一些轻微伤害案件的折衷处理，降低诉讼成本，提高诉讼效率，防止未成年人再犯罪，更好地保护被害人的合法权益等方面确实有一定的积极意义。 （一）文化基础 从构建和谐社会的角度来讲，几千年来，儒家历来倡导倡导和为贵，在传统法律文化中，无讼、厌讼是普遍的民众心理。博登海默曾说：在信奉儒家学说的中国，人民特别倾向调解，而不是诉讼，而且这种偏爱调解的倾向很大程度上一直延续至今。一直以来中国人追求的不是打官司、争是非，而是息诉和无诉。刑事和解契合了以和为贵的文化传统，以和合来化解冲突，以和合来修补被破坏的社会关系，倡导人们化解冲突，和睦相处。未成年人身心发育尚未成熟，可塑性较强，
9、需要社会给予更多的宽容和帮助。 （二）法律基础 我国刑法虽然没有明确规定刑事和解制度，却能找到其运行依据及相关规定。如我国刑法第61条授予刑事法官自由裁量权。刑事诉讼法第172条规定:人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。最高人民法院关于执行若干问题的解释第200条规定了法官调解制度等。另外，对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解等类型案件，这些措施都具备了刑事和解的内涵。 （三）刑事司法政策基础 我国对未成年罪犯的保护一直是重视的，在刑事政策层面上，历来强调处理未成年人犯罪，须坚持教育、感
10、化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，实行较为宽松的刑事政策。对于轻微犯罪者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罚化、刑事执行上考量非机构化，以达到防止再犯及促进犯罪者再社会化。我国刑事和解正是通过和解、赔偿等方式，达到对未成年人犯罪的非刑罚化处理，符合我国一贯对待未成年人犯罪的刑事政策。 （四）实践基础 目前，对于已满16周岁未成年犯罪的案件，司法机关从教育、感化、挽救的角度出发、对其适用缓刑。但是，对其适用缓刑不能最大化的保护未成年人的权利。他在今后的成长过程中仍然要背负犯罪标签，在升学、就业、婚恋等方面也常受到歧视，重新融入社会的过程将会更加艰辛。因此，获得一个免予追究刑事责
11、任的的机会对于未成年犯罪人来说是很重要的。早在2002年，北京市朝阳区检察院制定轻伤害案件处理程序实施规则（试行），首开我国刑事和解制度之先河。从全国范围看，大规模的未成年人刑事和解试点出现在2003年之后，北京、上海、重庆、湖南、四川等九个省级政法机关都出台了相关规定，在刑事和解基础上对未成年犯罪嫌疑人作出相对不起诉决定或免处或缓刑等。 三、未成年人刑事和解制度的弊端 （一）刑事和解可能会削弱刑罚的惩罚功能和预防功能 刑法的基本功能在于惩罚犯罪，保障人权。在任何社会秩序中，刑罚都具有最高的强制性，即为最严厉性。其强制性在于为了维护社会的公平正义而对违反社会秩序的人给予最严厉的处罚。而对于未成
12、年人适用刑事和解，会使未成年犯罪人免除刑罚或减轻处罚，与上述概念背道而驰，从而降低了刑罚的威慑力，削弱了刑罚的惩罚功能。不过也有人认为根据刑法的谦抑性理论，应结合未成年自身状况确定合适的刑罚。刑法的谦抑性理论，指刑法应当以一定的规则控制犯罪化的范围和处罚的程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要使用较重的制裁方法。刑事和解体现了刑法的谦抑与宽容，是宽严相济刑事司法政策的体现，实现了刑事纠纷的多元化解决。在处理未成年人犯罪时,应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚，获取最大的社会
13、效益，有效地预防和抗制犯罪。 对未成年犯罪，应结合双保护和教育为主、惩罚为辅的原则，既要注重社会的安全、秩序，又要注重保护未成年人，这些未成年人仍要通过赔偿、道歉或提供社区服务受到惩罚，同样会产生震慑作用。（6） （二）刑事和解运作过程会产生一定程度的不平等 对未成年人犯罪适用刑事和解，目前促使协议的达成主要还是通过赔偿的方式。于是绝大多数人都认为，刑事和解在一定程度上违反了平等原则。因为对加害方而言，在刑事和解中，对被害人的补偿通常以金钱给付为主，这就意味着相对于属于社会底层的犯罪人来说，因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿的责任而不能得到被害人的谅解，导致失去和解机会，享受不到和解的好处，
14、只能依法接受应得的处罚。而对于家庭条件好的犯罪人来说，可能因为能够较好地赔偿被害人，而得到被害人相当程度的谅解，从而顺利和解而避免刑罚处罚，这有可能成为有钱人逃避法律追究的避风港，为其提供了逃避刑事法网的可能性。（7）而由于贫富差距所导致刑罚适用上的不平等问题，在目前尚处初级阶段、大多数人还不富裕的中国又尤为突出。 另外，还会导致和解协议不公正问题。对被害方而言，首先是在加害人道歉、悔过、请求和解并赔偿补偿基础上，处于真心原谅加害人而同意和解，即在无压力情况下真实的意思表示。而在现行的刑事纠纷解决机制中，犯罪方往往通过说情、引诱、甚至威胁等方式谋求被害方撤回控诉或改变不利陈述等，如果实行刑事和
15、解制度，被害方拥有决定加害方命运走向的巨大压力，加害方及其社会关系网络对被害人的潜在危险也会随之扩大，被害人的利益保护将会面临新的困难。 （三）履行刑事和解协议的保障问题 未成年人刑事和解双方当事人达成和解协议后，真实自愿的和解协议随时间、情况的变化，在履行行可能会出现无力履行、消极履行、恶意不履行等情况。有论者认为，一旦犯罪人不自觉履行，经被害人申请或法官裁定该协议即丧失效力，刑事和解过程终止。（8）协议内容，如果是可以立即给付的金钱赔偿补偿是可行的，对分期给付金钱、私人劳务补偿、精神安抚和生活照顾等短期不能履行完毕的协议内容是不适用的。何况对多数未成年人而言，其自身并无经济基础，多靠父母承
16、担经济赔偿义务，对其接受教育未必真实有效。因此，保障和解协议的履行是一个很重要的问题，需要认真研究，根据不同情况拟制协议条款，规定履行方法。制定刑事和解协议时，尽可能考虑协议的可履行性，尽量以经济补偿为主，最长不超过刑事追诉期限。履约以加害人为主、监护人为辅，加害人违约，监护人至少在经济上负连带责任。对恶意不履约的，被害人可以要求检察机关废止和解不起诉、依法起诉，被害人也可以自诉；对消极履约、无力履约而发生纠纷的，应支持受害方以民事纠纷提起民事诉讼。（9） 四、未成年人犯罪刑事和解制度的构建 根据以上的问题分析，我们在构建完善的刑事和解制度时，应当着重考虑以下几点： （一）未成年人刑事和解的立
17、法设计 1、未成年犯罪刑事和解的适用范围 在刑事和解适用案件的范围上，有人认为无论是轻罪还是重罪，只要不是非杀不可就可以适用；有人则认为应该对案件范围作出严格限制。从案件类型看，除了重大恶性暴力、手段特别残忍等严重刑事犯罪案件、未成年人是再犯、累犯、惯犯以及未成年人实施的其他雇凶伤人、涉黑涉恶、携凶器伤人等恶性犯罪外，那些侵害客体在一定程度上可赔偿、可恢复、可补偿的如盗窃（非惯盗）、抢劫、抢夺、一般性人身伤害等案件，都可以进行和解不诉处理。如陈光中教授就建议，对可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的案件适应刑事和解。（10）因此，适应刑事和解的案件范围必须考虑案件的性质、严重程度、
18、犯罪人的人身危险性、当事人双方的情况以及案件的起因等各种因素，下面几种类型的案件可以考虑作为刑事和解的案件范围： 依法应判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的轻微刑事案件; 过失犯罪的案件; 因民间纠纷而引起的或者当事人之间存在亲友、邻里、同学、同事等特殊关系的案件; 未成年人、老年人犯罪的案件; 犯罪嫌疑人、被告人系初犯、偶犯,人身危险性不大的案件。 2、未成年犯罪刑事和解的适用条件 首先，刑事和解应以加害人的有罪答辩与当事人双方的自愿和解为基本前提。其次，刑事和解还应以案件事实已经查明、证据确实充分为客观前提。如果案件事实不清，证据不足，对犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的认定尚存在异议，
19、那么绝不允许双方当事人和解。 3、未成年犯罪刑事和解的适用阶段 未成年犯罪刑事和解可在审查起诉阶段及审判阶段适用。侦查阶段不适宜刑事和解的适用，因为侦查阶段的立案以查明有犯罪事实发生为标准，换言之，只要有证据证明发生了刑事案件，侦查机关即应该立案。然而，刑事和解的启动则以案件事实清楚、被害人与犯罪行为人真诚交换彼此的意见为前提。因此，在欠缺有效法律监督的侦查阶段适用刑事和解，可能由于证据不足和事实不清导致任何一方信息不对称，从而偏离刑事和解之初衷。 4、未成年犯罪刑事和解的程序设计 （1）审查起诉阶段的运作程序：在案件审查过程中，侦查机关、未成年犯罪嫌疑人、未成年人的法定代理人、辩护人、被害人
20、及其诉讼代理人可以向检察机关提出其认为适格的刑事案件，检察机关依法审查是否符合刑事和解制度规定，充分听取被害人意见，如果被害人损害得不到足够赔偿或被告人漠视被害人利益，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。 对于双方和解意向明确、分歧不大的，检察机关要充分告知双方的权利义务和适用刑事和解的法律后果，促成加害方与被害方达成一致和解意图。对于参与和解双方在赔偿金额、赔偿时间等方面难以在短时间内达成一致的，检察机关可以委托人民调解员作为社区调停人主持调解。和解协议的达成可由加害人及其代理人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，加害人生活社区或就读学校、人民调解员以及承办案件的
21、侦查机关参与。双方可以就案件事实进行直接交流，受害一方表达犯罪行为对其生活造成的影响，加害人认罪并向被害人表示悔过，被害人表示宽容和谅解，就此制作和解协议书。检察机关对和解协议的真实性和可行性进行审查，经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人因犯罪受到的实际损失及加害人应当承担的责任相适应，同时还要考虑犯罪嫌疑人及其法定代理人的赔偿和补救能力。 达成刑事和解书面协议后，检察机关做出不予批准逮捕、不起诉决定或者建议侦查机关（部门）撤案。同时检察机关应监督对加害人非刑罚处理的执行，保证被害人按时足额获得赔偿。如果加害人悔约不履行协议，或者被害人没有和解的意向，则应按照正常的诉讼程序，向人民法院提起公
22、诉。（11） （2）审判阶段的程序设计：审判机关刑事和解一般应采取协议方式，程序上应分为：和解准备、和解会议、签署协议、协议监督。和解准备工作主要是调停人了解案情，认为案件符合刑事和解条件的，分别与被告人和被害人私下会谈，询问双方是否愿意刑事和解。如果双方均有和解意愿，调停人向合议庭汇报，由合议庭决定是否启动和解程序。和解会议是在合议庭同意启动刑事和解程序和双方当事人初步达成和解意愿后，调停人将双方召集起来，在调停人主持下，由双方当事人各自陈述。被害人对未成年罪犯的悔罪表现及和解诚意表示宽容、谅解，并愿意达成和解协议的，调停人根据双方意愿起草和解协议，双方在协议上签字，未成年罪犯的父母也应签署
23、协议，有利于和解的履行和监督。合议庭对协议的真实性、合法性、可行性进行审查，在确保赔偿履行或得到履行的前提下，依职权可以判处未成年犯罪非监禁刑或免除处罚。 5、未成年犯罪刑事和解的监督履行 在以刑事和解的方式作出不捕、不诉决定后，可以指派承办案件的检察官作为和解协议监督人，对加害人履行赔偿协议情况进行适时检查、督促。对于加害人不履行或者不完全履行和解协议，或者加害人以金钱收买受害人或受害人慑于加害人的威胁以致于并非自愿签订和解协议的，检察机关可以重新启动诉讼程序，追究加害人的法律责任。审判机关依据刑事和解制度对加害人从轻、减轻或免除刑事处分，对加害人适用非监禁刑。对协议的监督，可借鉴国外做法建
24、立一种社区服务模式，对不同的加害人根据其原本应判处的刑期，确立一个合理的社区服务期限，通过悉心安排的社会公益服务工作和一定的辅导,可以帮助服刑者遵守规则,建立自重自律的观念,培养积极的生活态度,指导他们避免再度犯法;社区服务让违法者继续在社区生活,不妨碍他们正常的学业、就业及家庭生活,有助于促进服刑者同主流社会的融合,使服刑经历与社会生活保持同步。当犯罪人违反刑事和解，逃避责任的情况下，代表社区向法院提起诉讼，要求裁决撤销原刑事和解协议。 （二）建立和解不起诉制度和和解减免刑事处罚制 具体来讲，就是和解申请启动后，加害人生活或就读学校人员以及承办案件的检察机关人员参与听证，听取被害人陈述和加害
25、人认错和道歉，进行协商并制作和解协议书后，最后最初和解不起诉决定。如果被告人在被不起诉或者和解免于刑事处罚后，违反了和解协议的相关规定的，司法机关将重新绳之以法，若被害人反悔了，但被告人已按照协议履行了相关义务，司法机关将维持原决定。如果被告人重新实施犯罪，则司法机关将重新启动程序，将新罪和原罪合并处理，作为加重情节。其中，被告人在和解过程中所陈述的内容仅仅作为参考，不得作为定罪量刑的根据，从而杜绝利用和解协议套取口供情形的发生。使得和解不起诉制度成为贯彻宽严相济刑事政策的重要载体。（12） （三）建立和解保证人制度 被告人犯下罪行后，其家属很可能不能马上足额赔偿被害人，而为了确保和解的自愿性
26、和真实性，在被告人确实没有人身危险性，且的确经济上有困难的，如果被告人监护人能提供两个以上有效保证人的情况下，司法机关应当征求被害人意见有条件放人，保证人应当提交相应的资产证明，并要在协议上签字。（13）如果赔偿协议不能按期按量实现的话，被害人可以申请法院强制执行。 （四）建立刑事被害人救济制度 目前全国已有10 省市开始该制度的试点，实施该制度所需要的巨额资金从何而来？根据有关专家的观点，在被害人无法得到应有的赔偿时，其他人就有责任进行补偿，但我们无法苛求个人对素不相识的被告人进行救助或补偿，那么政府就应该主动用纳税人的钱承担责任。（14） 总之，青少年作为一个特殊群体，在生理和心理都处于不成熟阶段，以塑造青少年人格，挽救失足者为价值取向，对未成年人犯罪案件，更应当通盘考虑各方面利益的平衡，坚持教育、感化、挽救方针，坚持以人为本、宽严相济政策，坚持罪行法定原则，着种从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理，对认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿并得到被害人谅解、社会危害性不大的为成年人犯罪案件，可以依法不起诉，从而达到法律效果和社会效果的有机统一，努力为未成年人健康成长营造良好的社会环境。）
