1、法理学考试笔记与重点马克思主义教材导论第一节 法理学的对象和性质一、法理学的对象1.法学以法为研究对象，先有法律，后有法学2.法理学是法律实践的抽象，它来源于社会实践，反过来又为社会实践服务3.在法学体系中，法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题二、法理学的性质及其在法学体系中的地位4.法理学的基础理论性质：法理学主要研究法的抽象概念和理论 它是一定时代法的精神和理念的表达 法理学为研究法律制度推动法学发展提供方法论 法理学体现一个国家的法学意识形态5.意识形态是反映一定社会物质基础的政治、法律、哲学、道德、艺术和宗教等社会学说的完整的思想体系，其目的是为了建立或巩固一定的政治制度，维护本阶级
2、或集团的根本利益。它是一定社会统治阶级或集团的政治纲领、行为准则、价值取向和社会理想的理论依据三、学习法理学的意义对树立马克思主义法律观具有重要意义对树立社会主义法治理念具有重要意义对于培养法律思维方式和实际工作能力具有重要意义第二节 法理学的历史1.西方奴隶社会法学家的著名代表：苏格拉底、柏拉图、亚里士多德2.古罗马文明：出现了职业法学家集团、法律学校和法学流派 代表人物：帕比尼安、乌尔比安、 盖尤斯、保罗、莫迪斯蒂努斯3.法家认为法律的作用是“兴功惧暴”、“定纷止争”、“吏民规矩绳墨也”4.经学渗透到法律领域，导致了“律学”乘势而兴。“律学”是一种根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注
3、释的法学5.前注释法学派：通过对查士丁尼时代所编纂的各种罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法文献的精确意思后注释法学派：致力于使罗马法与城市法规、封建法、日耳曼的习惯法、教会法的原理相结合6.人文法学派把罗马法作为整个古典文化的组成部分，把哲学方法和历史方法运用于罗马法研究，以便更有说服力地复兴罗马法7.自然学派是资产阶级革命的旗手，它反对神性和神权，主张人性和人权；反对专制和等级特权，主张自由和平等；反对人治，主张法治“社会契约论”和“天赋人权论”8.哲理法学派：以抽象的概念、保守的理论形式、费解的哲学语言传播天赋人权、自由主义、宪政、法治等启蒙思想的哲理法学派9.历史法
4、学派：以反对古典自然法学派、强调法律民族精神或历史传统为特征的历史法学派10.分析法学派：以功利主义和实证主义哲学为理论和方法论基础、以对实在法律的逻辑分析为己任11.社会学法学派：强调法律的社会作用、法律的实效、法律规则生效的手段、法律与其他社会控制方式的联系12.经济分析法学派：主张运用经济学的理论和方法分析法律制度和法律活动、以实现最大经济效益为目标改革法律制度13.批判法学派：以批判西方法律制度和法律文化为宗旨14.新马克思主义法学派：以人本主义为哲学基础、宣传非意识形态化、宣布对马克思主义实行“扬弃”15.后现代法学派：以否定资本主义法治原则为特征马克思主义法理学的形成及其意义1.无
5、论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已2.马克思主义法理学的世界观和方法论集中表现：社会存在决定社会意识法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，“只有理解每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质条件中被引申出来的时候，才能理解”社会现象普遍联系并相互作用社会历史不断发展变化用发展的观点观察和分析法律现象就会发现，世界上根本没有什么“永恒的正义标准”和体现这种标准的超时空的法律制度3.对于历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法赖以存在的社会生产方式来理解马克思主义法理
6、学的中国化1.坚持原则性和灵活性相结合的立法思想；坚持有法可依、有法必依的法制原则，强调“依法办事是进一步加强法制的中心环节”；坚持“公民在法律面前人人平等”原则；坚持以事实为根据、以法律为准绳的诉讼原则2.只对那些民愤不深、人民并不要求处死但又犯有死罪者，方可判处死刑、缓期两年执行、强迫劳动、以观后效3中国特色社会主义理论体系的法理学：要发扬社会主义民主，就必须加强社会主义法制.必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变坚持党的领导、人民当家做主、依法治国的有机统一坚持科学执政、民主执政、依法执政（1）总揽不包揽，协调不代替 （2）
7、要善于把党的主张通过法定程序上升为法律，主要依靠法律治理国家、管理社会，使国家各项工作在法制轨道上运行扩大人民民主，保证人民当家做主坚持以人为本，尊重和保障人权法的概念1.客观法抽象的，不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范 主观法属于主体的并需要通过主体的活动而实现的合法权利2.法:永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理（自然法-理想法、正义法、应然法） 法律:由国家机关制定和颁布的具体行为规则（实在法-现实法、国家法、实然法）法的本质1.法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系2.法是意志的体现，法以利益为
8、基础，法是调整社会关系的准则3.意志是指为达到某种目的而产生的自觉的心理状态和心理过程，是支配人的思想和行为并影响他人的思想和行为的精神力量4.统治阶级意志上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。这种阻力会作为一种反馈信息，促使统治阶级调节其立法政策和法律规定5.法所体现的是统治阶级的“公意”，而不是统治阶级的“众意”6.统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力7.统治阶级的意志是法的“初级本质”，社会物质生活条件是法的更深层次的本质8.某些社会法并不一定全部带有阶级性9.被统治阶级的意志不能作为独立得意志直接体现在法律里。它只有
9、经过统治阶级的筛选吸收到统治阶级的意志之中，才能转化为国家意志法的基本特征1.法的基本特征：法是调整社会关系的行为规范法在形式上具有规范性、一般性、概括性的特征（思想、信仰出了问题只能通过教育来解决，法律无能无力思想自由附带的是言论自由，著作自由，出版自由以及和平讨论自由）法是由国家制定和认可的行为规范国家认可的法：习惯法具有高度的统一性、极大的权威性、普遍适用性法的规定权利和义务的社会规范法属于“应然”的范畴，而不属于“实然”的范畴。属于实然范畴的是规律法是由国家强制力保证实施的社会规范道德是依靠人们内心的信念、社会舆论保证实施的，违反道德者通常会受到社会舆论的轻蔑、批评、谴责2.法是由国家
10、制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，规定权利和义务，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系法的要素1.法的概念在法的体系中，概念的特点和独特功能是：它是对法律事实进行定性的，既确定事件、行为和物品等的“自然性质”和“社会性质”，又确定事件、行为和物品等的“法律性质”，从而为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构2.法律规则假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设） 行为模式（权利和义务的规定） 法律后果（含否定式和肯定式后果）从性质上看：义务性规则：义务性规则是直接要求人们从事或不从事某种行为的规则（“应
11、当”、“必须”、“不得”“禁止”“严禁”）授权性规则：指示人们可以作出或者要求别人作出一定行为的规则，具有任意性（“可以”、“有权”、“有的自由”、“不受的干涉”、“不受的侵犯”）权利义务复合型：兼具授予权利和设定义务两种性质的法律规则，一方面被指示对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的职责委任规则指示国家机关修改、制定或废除法律（分强式和弱式）组织规则确定国家机构的权力划分，指示国家机关执行某一方面的国家职能，或有关国家机构的组织、调整、改革等（宪法第三章）审判规则指示司法机关依照法定程序执行审判职能（人民法院组织法和各诉讼法有关的证据的收集、鉴定和使用
12、、审判程序、国家强制力的使用等规定）从形式特征上看：规范性规则明确、肯定和具体的额，且可以直接适用，而不需要加以解释标准性规则有关构成部分不甚具体和明确，往往需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用从功能上看：调整性规则控制人们的行为，使之符合规则概括出来的行为模式（在调整性规则存在的情况下，遵守调整性规则是能够从事这些规则所调整的活动的充足条件。在规则制定出来前，行为已然存在）构成性规则组织人们按照规则授予的权利去活动（遵守构成性规则是能够从事这些规则所调整的活动的必要条件）法律原则3.法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则4.法律原则指导和协调者全部社会关系或某
13、一领域的社会关系的法律调整机制。尤其是在处理重大、复杂、疑难案件时，执法机关和司法机关需要平衡互相重叠或冲突的利益，为案件寻找合法的解决方法5.原则：政策性原则：为了实现经济和社会发展战略目标或实现某一时期、某一方面的任务而作出的政治设计或决策公理性原则：从社会关系的本质中产生出来的，得到广泛承认并奉为法律的公理二者区别：政策性原则具有较强的针对性。社会问题不同，政策性原则就不同公理性原则因其着眼于平等、公平、善良等持久的道德价值，要求同样情况同样对待，而政策性原则因其着眼于功利（利弊比较）而允许差别对待和变更6.原则和规则的区别：规则在适用时，要么有效，要么无效；它或是被遵守，或是被违反。但
14、法律原则的适用比较灵活。这种灵活性首先表现为，原则不指明如果符合规定的条件时将自动发生的法律后果，如“任何人不得从其错误中获利”而原则交错的时候，原则之间的冲突必须根据每一个原则在既定场合（案件）中的相对分量来解决。一个理由不会因为在某一情况下其他理由占了上风，就不再是一个理由法的产生、发展和历史类型唯心史观的法的起源理论1.社会契约说：在国家和法律出现之前，人类处于“自然状态”之中，靠自然法来调整社会关系。由于自然状态带有某种不便，故人们订立社会契约，组成国家，法律本身即社会契约的具体化唯物史观的法的起源理论2.唯物史观揭示了法的起源的社会根源私有制所引发的利益分化和利益冲突，最终使作为社会
15、共同利益的原始公社失去生存空间，社会居民分裂为利益相互排斥的不同阶级，阶级和阶级之间的斗争为法的起源提供了社会条件3.这种“现实的”和“具体的”人，其行为固然也受他们思想的导引，但是，归根结底，他们的思想和行为都是由他们所处的具体历史发展条件和社会关系来决定的4.利益差别和利益冲突破坏了氏族制度中共同的共同的行为标准。这使什么是共同利益，什么是个人利益很难再有一个完全一致的答案。原有的氏族习惯靠社会的共同确信来维系，而现在原有的习惯哪些应予以保留，哪些应予以改变，哪些应予以变革，已经不可能形成共识法产生的一般过程和基本规律5.法产生的标志：国家的产生诉讼与审判的出现法律对社会关系和行为的调控，
16、意味着当事人的“私力救济”被限制和“公力救济”的出现，否则，任由当事人对侵犯权利的行为自行处置，便难以在利益冲突普遍化的状态下保持必要的秩序权利与义务的区分法律规范要对各种行为加以明确区分，规定出什么行为可以做，什么行为不得做，什么行为必须做；在各种法律关系中把相应的权利与义务分别明确地分配给不同的法律关系主体6.法律的发展规律：法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育、萌芽，并与国家组织相伴发展和确立起来的法律制度形成过程是一个行为的调整方式从个别调整发展为一般调整的过程法律制度的形成经历了由习惯演变为习惯法再发展成为成文法的长期过程法律、道德和宗教等社会规范从混沌一体分化为各自相对
17、独立的规范系统法是一种历史现象，它有着产生、发展和灭亡的一般规律随着私有制、阶级和国家的消亡，法也将消亡。到了共产主义社会，生产资料公有制代替生产资料私有制，阶级和国家成为历史的遗迹，法因此也会随之消亡法的历史类型7.先进的生产关系取代落后的生产关系，随之先进的法律制度取代落后的法律制度，都不可能自发地和毫无阻力地实现，而必须借助于社会革命的推动8.人们自己创造自己的历史，但是他们并不是随心所欲地创造，并不是在他们自己选定的条件下创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造9.大陆法系和英美法系的不同：法律渊源不同：一者包括司法判例，一者不包括法律结构不同：大陆法系承袭古代罗马的
18、传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干 英美法系习惯用单行法对某一问题作专门的规定法官权限的不同：大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法规对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，因而法官只能适用法律而不能创造法律 英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例诉讼程序不同：大陆法系的诉讼程序以法官为中心，具有纠问程序的特点；为体现司法民主，在某些司法程序上实行参与制，即由公众代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件 英美法系的诉讼程序以原
19、告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”，这种抗辩制程序同时存在的是陪审团制度，前者负责作出法律上的具体结论（判决），后者负责事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪）10.契约自由原则从形式上看给一切人都提供了自由选择的机会。但是，对于不占有生产资料的劳动者来说，它只是意味着决定把劳动力出卖给什么人的自由，然而，在为了生存必须出卖劳动力、必须接受剥削这一点上是没有自由选择余地的法律的价值马克思关于法律价值的理论1.价值并不是超历史和超阶级的现象，每一个社会和每一个社会阶级都有着自己的价值体系。作为价值主体的“人”所处的历史时代背景决定了价值的历史性，而同一历史阶段的
20、人所处的阶级地位又决定了价值的阶级性法律价值的基本特征2.一方面，法律是统治阶级意志的反映；另一方面，法也必须承担社会公共职能，这是任何一个社会中的法都首先必须承担的，它是统治阶级实现阶级统治的基础3.已经得到满足的第一需要本身、满足需要的活动和已经获得的为满足需要而用的工具又引起新的需要3.需要是同满足需要的手段同一发展的，并且是依靠这些手段发展的法与秩序4.秩序是指在一定的时间和空间范围内，事物之间以及事物内部要素之间相对稳定的结构状态5.在人类的社会生活领域，秩序总是意味着在社会中大体上存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性等基本社会因素6.中国的
21、问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉7.法律既是一定经济秩序的内在需求，同时又是一定经济秩序的体现，法律对经济秩序的维护体现为使人们的经济活动摆脱偶然性和随意性，并使之逐渐地趋于稳定并获得相应的连续性法与自由8.自由表示人在意志上对自身的控制和支配不受他人干涉，对自身活动和行为享有独立自主权，不受他人的妨碍9.没有一个人反对自由，如果有的话，最多也是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特殊的特权，有时表现为普遍的权利而已10.消极自由：一般表现在私权利领域，它是指个人的生活选择不受公权力的干预，但随着福利国家的出现，在就业、医
22、疗、住房等领域，受到政府的干预 积极自由：保障主体可以合法地享有行使各项权利的自由11.法律不是压制自由的措施，正如重力定律不是阻止运动的措施一样12.法律采取方式来保障自由：国家合理使用权力法律对每个主体享有的自由进行界定和限制，防止主体之间对各自自由的相互侵害法律禁止主体自身放弃自由。一些基本的自由任何人都绝不可以放弃，放弃这些最基本的自由不仅损害具体主体的自由，更是对人类尊严的否弃法律为各种主体自由的非法侵害确立救济手段与程序。“没有救济就没有权利”，没有救济也没有自由法与平等13.形式平等：不考虑主体本身自然的和社会的、历史的和现实的具体情况而适用同一评价标准，也就是无差别地同等对待
23、实质平等：考虑主体本身各种自然的和社会的、历史的和现实的具体情况而相应地适用差别性的评价标准，也就是有差别地不同等对待，以使有差别的主体之间在事实上和实质上能够得到真正同等对待14.平等与差别有条件共存。从人的共性和特殊性角度来看，一方面，人与人之间在人格和主体资格上的普遍平等是绝对的；另一方面，由于人与人之间确实存在着自然的和社会的各种差异，因此，对具有各种差别的人们给予权利、义务方面的差别对待也是合理的，这有助于实质平等的实现15.法律责任是主体不适当地行使其法律权利和不履行或不恰当地履行其法律义务而带来的后果一种特殊的法律义务法与正义16.实质正义指的是把规定实体性权利义务的法律规则具体
24、应用到个案处理所得到的的结果的正义 程序正义则指的是把规定程序性权利义务的法律规则具体应用到个案处理所得到的有关过程和步骤等环节的正义，而不直接涉及个案处理的结果是否正义17.人的主观意志，即使是统治者的主观意志也必须服从于正义的价值准则和评价标准，以此进行社会基本结构及其制度的理想性的规范建构法的渊源与效力法的渊源法的渊源的概念1.法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式。法的渊源必须与法的效力相联系，就是说只有能产生法的效力的规范，才有可能成为法的渊源2.在伊斯兰国家，古兰经仍然具有最高的法律地位，伊斯兰法和习惯法仍占有重要地位法的渊源的种类3.法的渊源（成文法）：宪法一般规范性法律文件
25、国际法4.法的渊源（不成文法）习惯法判例法惯例法的分类法的一般分类5.公法与私法：一般来讲，公法主要包括宪法、行政法、刑法、诉讼法以及后来的经济法、社会保障法、环境法；私法主要包括民法、商法、婚姻家庭法6.实体法与程序法：实体法是指以规定法律关系主体权利义务或职权职责为主要内容的法的总称，如民法，刑法等程序法一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称法的特殊分类7.普通法与衡平法普通法：所谓普通，即“普遍适用”之意。其初期目的就是用普通法抵消和消除地方政治势力和传统习惯的影响，其主要表现形式是判例法衡平法：所谓“衡平”，即公平正义之义
26、，它产生的直接原因是为了补救和纠正普通法因内容和程序的局限而出现的不足和不公8.固有法和继受法（按照法的渊源关系）固有法：根据本国固有的成文法和法的历史传统而制定的法，或是成为他国或后市法律摹本的法律继受法：模仿外国法而制定的法9.联邦法与联邦成员法（按照联邦制国家中央与地方的关系）法的效力法的效力的概念1.法之所以存在和发生作用，就在于它对人们的行为具有效力，在于它通过其效力来调整人们的相互关系，维护社会秩序2.法的效力泛指法的约束力3.“法的约束力”的含义很广，最核心的是指对人的行为的控制，既包括以国家强制力为后盾对人们违法行为的一种强制，也包括对当事人合法行为的一种指引和保障，也就是说，
27、我们不能单纯把“约束力”等同于“强制”4.法的效力的认识：强制与保障价值与功能。法之所以产生效力是因为法有其功能和价值。人是法的价值的落脚点，在社会主义国家更是如此法的效力就是指法的约束力和保障力5.法的实效：指发产生了法期望的实际效果6.法的效力和法的实效：法的效力是法本身的属性，表明法存在的价值和法的权威，属于主观的东西；同时就其内容来说决定于物质生活条件 法的实效突出的是法的实际效果，其客观性十分明显法的效力表明立法者的主观愿望，同时也是任何法应该具有的要件，属于“应然”范畴 法的实效则是法的实际实现状态，属于“实然”范畴从某种意义上来说，法的效力是原因，法的实效是结果法的效力范围1.法
28、的时间效力法的时间效力：指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题法的终止：A.明示终止，即直接适用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家所普遍采用B.默示终止，不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中贯彻“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，从而使旧法在事实上被废止法的溯及力：指新法对起生效前发生的行为和事件是否适用的问题从旧兼从轻原则：原则上新法无溯及力，对行为人适用旧法，但新法对行为人的处罚较轻时则适用新法2.法的空间效力法的空间效力：法在哪些空间范围或地域范围发生效力。法的空间效力与国家主权直接有关，法直接体现国家主权我国法律的空间效力：A.
29、在全国范围内有效全国人大及常委会、国务院制定的规范性法律文件B.我国局部地区有效我国地方人大及其常委会、人民政府依法制定的地方性法规即地方政府章程，民族自治地方制定的自治条例与单行条例3.法对人的效力：属人主义原则、属地主义原则、保护主义原则、结合主义原则（属地原则为主，又结合了属人主义与保护主义）4.发生冲突时，应根据有关国际条约、惯例和两国签订的有关协定予以妥善解决5.对于外国人在中国领域外对中国国家和中国公民的犯罪，依我国刑法规定应判处最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法，但按犯罪地的国家法律不受处罚的除外法的效力冲突及其解决方式1.根本法优于普通法2.上位法优于下位法3.新法优于
30、旧法（同一国家机关-各个部门也算主体）4.特别法优于一般法（同一国家机关）（指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法 指在适用空间上，对特定时间和特定区域的法，优于平时和一般地区的法）（一般与特别是相对的）5.法的效力冲突：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决行政法规遇到上述同样情况时，由国务院裁决同一国家机关制定的地方性法规或规章遇到上述情况，由制定机关裁决地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见，认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，如果认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院裁决根据授权制定的法规与法律规定不一致的，由全国人大常委会裁决（如委托广东人大制定法律）法律关系法律关系的概念1.法律关系，不能从其自身
