1、无讼阅读十七则公报判例告诉你如何认定合同违反强制性规定 无讼阅读十七则公报判例告诉你如何认定合同违反“强制 性规定” 合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制 性规定的，合同无效。合同法解释(一)第四条规定，合同法 实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其 常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得 以地方性法规、行政规章为依据。合同法解释(二)第十四条 规定，合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是 指效力性强制性规定。如何正确适用上述规定，正确区分 效力性规定和管理性规定，是困扰司法实践的难点问题。 下列公报判例对如何正确认定“强制性规定”具有指导意义，
2、供读者参考。 本文原载于微信公众号小甘读判例（ggm-dpl），由作者授 权无讼阅读发表 1、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股 东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理 的规定，不应以此作为评价合同效力的依据招商银行 股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公 司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案（载中华人 民共和国最高人民法院公报2015 年第 2 期）最高法院认 为，案涉抵押合同及不可撤销担保书系担保人振 邦股份公司为其股东振邦集团公司之负债向债权人招行东 港支行作出的担保行为。作为公司组织及公司行为当受 公司法调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受合
3、同法及担保法的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因 其并未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首 先从合同法相关规定出发展开评判。关于合同效力，合同 法第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效。(五) 违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强 制性”，最高人民法院合同法解释二第十四条则作出如下解 释规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是 指效力性强制性规定”。因此，法律及相关司法解释均已明 确了将违反法律或行政法规中效力性强制性规范作为合同 效力的认定标准之一。公司作为不同于自然人的法人主体， 其合同行为在接受合同法规制的同时，当受作为公司特别 规范的公
4、司法的制约。公司法第一条开宗明义规定“为了规 范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权 益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展， 制定本法”。公司法第十六条第二款规定：“公司为公司股东 或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公 司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损 害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控 制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解 为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定 合同无效。另外，如作为效力性规范认定将会降低交易效 率和损害交易安全。譬如股东会何
5、时召开，以什么样的形 式召开，何人能够代表股东表达真实的意志，均超出交易 相对人的判断和控制能力范围，如以违反股东决议程序而 判令合同无效，必将降低交易效率，同时也给公司动辄以 违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口， 最终危害交易安全，不仅有违商事行为的诚信规则，更有 违公平正义。故本案一、二审法院以案涉股东会担保决 议的决议事项并未经过振邦股份公司股东会的同意，振 邦股份公司也未就此事召开过股东大会为由，根据公司法 第十六条规定，作出案涉不可撤销担保书及抵押合同无效 的认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。2、外贸代理 合同约定了出口退税款由外贸代理人支付给委托人的条款， 该条
6、款是当事人关于出口退税款再分配的约定，系当事人 基于真实意思的有权处分，该合同不应因此被认定为为达 到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同，不应 因此被认定无效北京博创英诺威科技有限公司与保利民爆科技集团股份有限公司合同纠纷案（载中华人民共 和国最高人民法院公报2015 年第 3 期）最高法院认为， 博创公司与民爆公司之间签订的合作协议明确约定， 合作出口钻机设备，由民爆公司负责签署和执行外贸合同 和国内收购合同，但外贸合同与国内收购合同将直接约束 博创公司与外商、博创公司与国内供货商，民爆公司收取 外贸合同总金额 06的管理费。从合作协议的内容 看，该协议为典型的外贸代理合同。2004
7、 年 7 月 1 日施行 的经修订的中华人民共和国对外贸易法，取消了对外贸 易许可制度，扩大了“对外外贸经营者”的范围，该法第八条 规定，对外贸易经营者“是指依法办理工商登记或者其他执 业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事 对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人”；第十二条 规定，对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内“ 代为办理对外贸易业务”。合作协议是双方当事人的真实 意思表示，内容并不违反我国法律、行政法规的强制性规 定，因此应当认定有效。出口退税是我国为鼓励出口而采 取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的 情形，并非骗取国家出口退税款的情形。二审法院
8、在二审 过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是 就国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营 税管理的通知第二条第二项)免(秩序切实加强出口货物退的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的合作协议 合同效力做出认定，国家税务总局、商务部关于进一步 规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通 知并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反 了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门 的行政职责，并非本案审理的范围。因此，合作协议并 非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。 3、行政规章以及为法律、行政法规中的管理性强制性规定， 均不能作为认定合同无
9、效的依据四川省聚丰房地产开 发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地 产合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报 2014 年第 10 期）最高法院认为，根据合同法解释(一)第四 条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国 人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依 据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，以及合 同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的 “强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，因“违反法 律、行政法规的强制性规定”而无效的合同，是指违反了法 律、行政法规中的效力性强制性规定，法律、行政法规中 的管理性强制性规定不能作
10、为认定合同无效的依据。本案 中，电大财校主张合同无效的理由是合作开发协议书 标招、项)一(违反了国有资产评估管理办法第三条第拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定、事业单位国有 资产管理暂行办法第二十八条，以及城镇国有土地使 用权出让和转让暂行条例第十九条、城市房地产管理法 第三十九条第二项的规定，但国有资产评估管理办法、 招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定和事业 单位国有资产管理暂行办法系行政规章，而城市房地 产管理法第三十九条第二项、城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例第十九条为法律、行政法规中的管理性 强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。电大财校 关于合同无效的主张，缺乏法律依据
11、，本院不予支持。4、 双方当事人基于同一笔款项先后签订商品房买卖合同 和借款协议，并约定如借款到期，偿还借款，商品房 买卖合同不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履 行商品房买卖合同。在合同、协议均依法成立并已生效 的情况下应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和 民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政 法规的强制性规定朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有 限公司商品房买卖合同纠纷案（载中华人民共和国最高 人民法院公报2014 年第 12 期）最高法院认为，关于借 款协议中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰 公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任 何款项”的约定
12、是否违反法律的强制性规定问题。担保法第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同 中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押 物的所有权转移为债权人所有。物权法第一百八十六条规定：” “抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人 不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。这是法律上禁止” 流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利 益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案借款协议 中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用 以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的 约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，借款协议上 述条款并非约定嘉和泰公司
13、到期不能偿还借款，借款协议 所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期 未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得借款 协议所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得借款协议 所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十 四份商品房买卖合同实现。正基于此，朱俊芳在本案 一审提出的诉讼请求也是确认十四份商品房买卖合同 有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉 十四份商品房买卖合同和借款协议均为依法成立 并生效的合同，双方当事人在借款协议中约定以签订 商品房买卖合同的形式为借款协议提供担保，并为此 在借款协议中为案涉十四份商品房买卖合同附设了解除条件，该约定并不违反法律、
14、行政法规的强制性规 定。实际上，双方当事人对于是履行十四份商品房买卖 合同，还是履行借款协议具有选择性，即商品房买卖 合同的解除条件成就，就履行借款协议；商品房买卖合 同的解除条件未成就，就履行十四份商品房买卖合同。 无论是履行十四份商品房买卖合同，还是履行借款协 议，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行 的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为 履行十四份商品房买卖合同对其不公平，损害了其利 益，其完全可以依据合同法第五十四条第一款第(二)项的规 定，请求人民法院撤销案涉十四份商品房买卖合同，但 嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而 是拒绝履行生效合同，其主
15、张不符合诚信原则，不应得到 支持。因此，借款协议上述关于到期不能偿还，或已无 力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合 中华人民共和国担保法第四十条和中华人民共和国 物权法第一百八十六条禁止流押的规定。5、在民间融资 投资活动中，融资方和投资者设置估值调整机制(即投资者 与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投 资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标 公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定 的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效 苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利 用有限公司、
16、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷案（载 中华人民共和国最高人民法院公报2014 年第 8 期）最 高法院认为，海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后 与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、 海富公司、迪亚公司、陆波在增资协议书中约定，如 果世恒公司实际净利润低于 3000 万元，则海富公司有权从 世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得 海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了 世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益， 根据公司法第二十条和中外合资经营企业法第八条的规定， 增资协议书中的这部分条款无效。6、最高人民法院担 保法解释第六条第一项明确规定
17、，未经国家有关主管部门 批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。根据境 内机构对外担保管理办法的有关规定，外商独资企业提 供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记， 故在审理涉及外商独资企业作为担保人提供的对外担保合 同纠纷时，仍应对其提供的对外担保是否在外汇管理机关 登记进行审查，未登记的应认定无效香港上海汇丰银 行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万 轩置业有限公司金融借款合同纠纷案（载中华人民共和国最高人民法院公报2014 年第 6 期）最高法院认为，本 案所涉担保是景轩公司为万轩置业向汇丰上海分行的借款 提供抵押担保，该担保属于境内机构对外担保管理办法 第二条规
18、定的对外担保。由于景轩公司系外商独资企业， 根据国家外汇管理局颁布的境内机构对外担保管理办法 实施细则第八条第二款规定，外商独资企业可以自行提 供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。但境内机构对 外担保管理办法第十四条第一款明确规定：“担保人提供 对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。担” 保法解释第六条第一项明确规定，未经国家有关主管部门 批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。按照上述 规定，外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批， 但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的 相关规定，担保合同仍应认定无效。本案抵押担保合同系 当事人真实意思表示，相关抵押物在深圳
19、市规划国土局福 田分局办理了抵押登记，根据国家外汇管理局颁布的境 内机构对外担保管理办法实施细则第八条第二款的规定， 景轩公司作为外商独资企业可以自行提供对外担保，无需 得到外汇局逐笔批准。景轩公司亦就该对外担保合同在国 家外汇管理局深圳市分局补办了登记手续。由于汇丰银行 改制，原汇丰深圳分行的授信及担保业务转至上海汇丰银 行，对外担保登记表中抵押权人一栏明确写明为“香港上海汇丰银行有限公司上海分行(原上海汇丰银行有限公司深圳 分行)”。上述事实充分表明景轩公司对于债权人变更为汇丰 上海分行是明知并同意的。本案抵押担保合同不存在依法 应认定无效的情形。7、违反建筑法以及相关行政法规关于 建筑施
20、工企业应当取得相应等级资质证书后，在其资质等 级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定的建设工程施 工合同无效齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资 有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（载中华人民共 和国最高人民法院公报2012 年第 9 期）最高法院认为， 承包人“第九冶金建筑公司第五分公司”系环盾公司工作人员 假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施 工资质承包涉案工程，环盾公司的行为构成欺诈，且违反 建筑法以及相关行政法规关于建筑施工企业应当取得相应 等级资质证书后，在其资质等级许可的范围内从事建筑活 动的强制性规定。依照合同法第五十二条第(五)项、建设工 程施工合同解释第一条之规
21、定，应当认定环盾公司假冒中 国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质 与永君公司签订的建设工程施工合同无效。8、即使涉案项 目存在司法查封，按照物权法原理，双方当事人之间订立 的有关转让不动产物权的合同，自合同成立时亦产生债的 法律效力，在解除查封或撤销查封后，当事人仍然可以办 理不动产变更手续。因此，处分查封房产的合同并不违背房地产管理法第三十八条有关不得转让房地产的强制 性规定深圳富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合 作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安 城投资发展有限公司等合作开发房地产合同纠纷案（载 中华人民共和国最高人民法院公报2011 年第 5 期）最 高法
22、院认为，福星公司、福永公司与金安城公司签订置换 合同并未违反有关强制性规定。首先，该置换合同的签订 已经得到当地政府及相关部门的批准。尽管深圳市政府 关于子悦台等 52 个“问题楼盘”处理意见的批复明确规 定置换前应当“自行妥善处理好债权债务关系”，但该置换合 同最终获得政府及其相关部门的批准，金安城公司还取得 了涉案项目建设用地规划许可证、宗红线地图、深圳市 建设用地地界放点测量报告等相关职能部门批准文件，可 见，当地政府及有关部门对福星公司、福永公司与金安城 公司之间的置换合同是认可的。其次，该置换合同的效力 一定程度上获得有关生效裁判文书的支持。富山宝公司就 建设用地规划许可证问题曾以深
23、圳市规划局宝安分局 为被告，诉请广东省深圳市宝安区人民法院判令撤销，广 东省深圳市宝安区人民法院以(2007)深宝法行初字第 419 号 行政裁定书驳回了富山宝公司的起诉，该裁定书又于 2008 年 7 月 28 日被广东省深圳市中级人民法院以(2008)深中法 号行政裁定书所维持。再次，该置换合同的内 35 行终字第容并不为相关法律所禁止。即使涉案项目存在司法查封， 按照物权法原理，双方当事人之间订立的有关转让不动产 物权的合同，自合同成立时亦产生债的法律效力，在解除 查封或撤销查封后，当事人仍然可以办理不动产变更手续。 因此，该置换合同并不违背房地产管理法第三十八条 有关不得转让房地产的强
24、制性规定。最后，该置换合同的 履行符合社会利益和公平原则。金安城公司为履行上述置 换合同，已经投入资金，用于解决因烂尾楼导致的购房者 退房风潮，偿还了业主的购房款项，代为清偿了富山宝公 司以项目名义对外的部分借款，项目的有关债权债务已经 得到妥善处理。金安城公司履行置换合同的行为，不仅得 到了合同相对方福星公司的承认，而且符合公平正义与社 会利益的需求。综上，福星公司、福永公司与金安城公司 签订的“金银城”置换合同书及其补充协议不违反法 律、行政法规的强制性规定，亦未侵害国家、集体和他人 合法权益，因此应当认定有效。9、民间借贷涉嫌或构成非 法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任
25、的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的 效力吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开 发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案（载中华人民共 和国最高人民法院公报2011 年第 11 期）湖州市中级人民 法院认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行 政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法 院合同法解释(二)第十四条对合同法第五十二条第(五)项规 定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案原审被 告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无 效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性 的强制性规定。
26、效力上采取从宽认定，是该司法解释的本 意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，陈 晓富对本案借款予以归还，王克祥、中建公司承担连带清 偿责任。10、合同法第五十二条第(五)项规定的强制性规定 是指效力性强制性规定。仅是针对特定主体的对内管理行 为、不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定， 违反该规定不能导致合同无效梅州市梅江区农村信用 合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案（载中华 人民共和国最高人民法院公报2011 年第 1 期）梅州市中 级人民法院认为，根据合同法第五十二条第(五)项的规定， 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据合同 法解释(二)第十四条的规定，所
27、谓强制性规定是指效力性强 制性规定。据此，国务院储蓄管理条例第二十二条“储 蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布， 或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条 “储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等 的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款 合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的 行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉 案储蓄合同关于存期的约定无效。而中国人民银行广东省 分行于 1996 年 5 月发布的转发中国人民银行总行关于降 低金融机构存、贷款利率的通知第六条关于取消八年期 存款利率种类的规定属于部门规章，不属法律法规，不能 导致双方签订的合同条款无效。在没有法律法规明确规定 涉案存单关于八年存期的约定为无效条款的情况下，不能 仅根据上述规定确认该约定无效。罗苑玲与江南信用社作 为平等的合同主体，均享有自愿约定合同内容的权利，故 双方订立的储蓄存单中关于
