1、刑法基本原则的法条设置与现实差距基于立法与司法的现状分析刑法基本原则的法条设置与现实差距基于立法与司法的现状分析 一、关于罪刑法定原则的分析（一）罪刑法定的立法均衡罪刑法定原则的法定化，不应当仅仅表现为形成于法条的文字。作为一项基本刑法原则，罪刑法定原则首先应当作为一项立法指导原则而被贯穿于刑法典及其他刑事法律规范之中。基于此，罪刑法定原则由单纯的法条文字转化为现实法治的前提，在于刑法典关于罪责刑的立法设置应当明确、具体、合理、公正，并同时体现民主、科学、文明、进步的立法趋势。但是，中国1997年刑法典在确定罪刑法法定原则的同时，却并未在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，而是存在诸多立法失衡之处
2、，尤其表现为罪责刑关系的不相协调，从而形成与罪刑法定理想模式并存的法典缺憾。具体表现为以下两种情况：1.罪刑设置模式的不完整刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范惩治性规范”或者“命令性规范惩治性规范”的模式，换言之，对于违反刑法规定的行为，应当伴随着一定的带有痛苦性的后续性刑事制裁措施。换言之，罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范（或者命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或者命令性规范）。但是19
3、97年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。其一，有罪不能罚。由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如对于侵占罪。1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。（注：根据刑法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。）但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。“根据”被害人“存在近亲属
4、、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，（注：参见高铭暄主编：新编中国刑法学，中国人民大学出版社1998年版，第789页。 ）本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立
5、法机关的疏忽所造成的。立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。对于侵占罪所出现的上述立法与司法矛盾，笔者认为，较为合理的处理方式是采取司法变更性措施，即承认某些相关国家机关享有代行告诉权即求刑权。换言之，应当在理
6、论上和司法实务中承认某些国家所有的公共财物的主管机关，例如文物管理局、国有资产管理局等机关享有对此案件的求刑权即告诉权，也即发生侵占国家所有的埋藏物、遗忘物等情况时，由上述文物管理局等行政机关代行告诉权即求刑权，从而合理解决此类犯罪的立法与司法冲突，保护国家财物不受非法侵犯。其二，违法不能究。由于刑法典的若干条文只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，从而不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过
7、刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。（注：参见候国云、白岫云著：新刑法疑难问题解析与适用，中国检察出版社1998年版，第175页。）应当指出， 由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。对于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性
8、和不容侵犯性。2.罪责刑虚置罪刑法定原则的应有之义，不仅仅在于“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”，还在于有罪必罚。换言之，罪刑法定原则之立法原意在于，在限制随意“入人于罪”的同时，也必然包含防止随意作除罪化处理。而1997年刑法典的立法随意性则造成了众多法条所确立的罪责刑关系根本无法实际适用，从而在法条空涨的表象下体现出实质的立法虚置。这种变异现象主要体现在渎职罪的立法设置上，具体表现为；第一，第397条所规定的渎职罪主体为国家机关工作人员， 使得非国家机关工作人员的渎职犯罪行为无法被追究；第二，某些具体渎职犯罪主体范围过窄，且与实际发案特点不符，不利于打击犯罪；第三，“国家机关工
9、作人员”在实际认定中存在困难，直接影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定，等等。（注：参见敬大力等：对渎职罪立法、司法中存在问题的调查与思考，中国刑事法杂志1998年第5期。 ）可以说，刑法典分则渎职罪一章的法条设计是颇有可议之处的，某些法条的实际适用机会几近于零，例如失职造成珍贵文物损毁、流失罪，由于法条将其主体限定为国家机关工作人员，从而导致对于博物馆、图书馆、纪念馆等保管文物的各级事业单位而言，由于其工作人员根本不可能属于“国家机关”工作人员，因而由于主体不符而根本不可能构成犯罪，从而导致罪责刑虚置。对于此种浪费立法能量的罪责刑虚置情况，笔者认为，从司法上对于犯罪主体作出再解释或者重新界定必然导
10、致司法权侵入立法权，导致对罪刑法定原则的直接冲击与违背，因而较不可取。因此，解决此一问题的合理途径，应当是尽快由立法机关对某些犯罪主体的范围作出合理的立法性解释，以解决司法中现实存在的实际困惑与有罪不能罚之矛盾。（二）罪刑法定的司法运作1.司法解释侵入立法领域曾有学者认为，我国不实行三权分立，最高司法机关应当享有司法立法权，或者叫准立法权，它可以根据实际需要创制新的法律规范。笔者认为这种观点没有法律依据，更不符合宪法规定。不错，司法解释具有法律效力，但它毕竟不同于法律，而且它仅仅是“应用法律”的解释，就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外，创制为现行法律所不能包容的法律规范。但是目前我国却存
11、在司法解释大规模侵入立法权领域的情况。2.解释主体的合法性问题无论是基于1979年刑法典还是1997年刑法典所颁行的司法解释，均存在无权主体参与制定司法解释的情况，这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。例如在1998年3月26 日公安部还与“两高”共同发布了关于盗窃罪数额认定标准问题的规定。3.对于被告人权益的漠视罪刑法定原则的本质是保障人权，限制立法和司法权。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现。而当前不利于被告人的司法解释大量存在：例如关于溯及力的规定，1997年刑法典修订通过后，最高人民法院关于时间效力的司法解释仍然有此种倾向，例如对累犯的前后适用法律的规定，
12、仍然是不利于被告人的：“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30 日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的， 是否构成累犯，适用刑法第65条的规定。”（注：参见最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释，1997年9月25 日最高人民法院审判委员会第937次会议通过，自1997年10月1日起施行。）众所周知，根据1979年刑法典的规定，累犯的前后罪之间的时间限度应当为3年，而根据1997年刑法典的规定，这一时间度变为5年。 因此以上司法解释意味着，如果犯罪人在1997
13、年10月1日新刑法典生效之前曾经犯过罪，即使截止1997年10月1日已经4年零364天，已经远远超过1979 年刑法典所设置的累犯3年的构成期限， 但仍然可能在当天因为犯新罪而构成累犯。二、关于刑法面前人人平等原则的分析（一）刑法面前人人平等原则的立法缺憾刑法面前人人平等原则的法典化，旨在倡导公平的刑法适用模式。从宏观上讲，1997年刑法典总体贯彻了刑法面前人人平等的原则，但应当指出的是，此种贯彻却并不是始终如一的。1.基于所有制形式而导致的不平等问题这一点不仅体现在罪名设置的总体比重上，更体现在已有罪名的法定刑罚设置上。例如对于具有相似性的贪污罪和职务侵占罪，前者的法定最高刑罚为死刑，且刑罚
14、体系严密，分为上下衔接的9个幅度； 而后者的法定最高刑罚则仅为15年有期徒刑，而且仅设置两个刑罚幅度。对于立法上存在的基于所有制形式而导致的刑法保护力度的不平等，笔者认为，应当通过刑事立法的循序渐进式的变革加以调整，以实现公有制与其他所有制形式在受刑法保护程度和保护力度上的彼此协调与平等，实现同等危害行为具有同样的刑罚后果，从而实现立法上的刑法面前人人平等原则。2.单位犯罪与自然人犯罪之间的平等问题例如对于集资诈骗罪，原关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定对于单位犯罪和自然人犯罪的法定最高刑罚设置均为死刑，而新刑法典则将单位犯该罪的法定刑罚降为无期徒刑，即不再适用死刑。对于受贿罪，自然人犯罪的法定刑
15、存在9个量刑幅度，并且最高刑为死刑； 而对于单位受贿罪而言，则只有一个量刑幅度，最高刑也仅为5年有期徒刑。从实质上看，单位犯罪的危害性并不比个人犯罪更轻，或许在某种程度上更重于普通的共同犯罪。因为有组织的团体实施的犯罪所释放的反社会的逆向能量或者说社会危害性显然较之一般共同犯罪更为严重，具有某种工商登记形式或者犯意形成形式能否成为减免刑事责任的根据值得怀疑。（二）刑法面前人人平等原则的司法难点1.关于罚金的司法适用中国当前的司法实践在罚金适用上的问题是，单处罚金情况的增多以及罚金最高数额的限制等因素，不仅造成对部分人的罚金刑适用根本未产生任何刑罚效果，反而适得其反，无关痛痒的罚金成为对犯罪人本
16、人的鼓励和纵容，并引发社会公众产生有钱即可赎罪的不公平感。另外，地区经济性发展不平衡等因素所带来的私人财富不平衡，也更形成对刑法面前人人平等原则的实质性冲击。基于此种情况，根据地区性经济发展水平和犯罪人本人经济收入情况、家庭财产等因素制定现实可行的罚金刑适用模型，应当逐步为最高司法机关所考虑和关注。2.宏观上的不平等现状刑法面前人人平等不仅仅是微观上的个案之定罪量刑的人人平等，还应当体现为宏观司法上之刑法面前人人平等。但是，从我国的现实司法情况来看，不同法院对于类似犯罪的处罚经常轻重悬殊。对于宏观司法现状存在的个案之间的适用刑法的不平等，笔者认为，除了大力加强司法素质教育，提高司法工作人员的个
17、人业务素质和执法水平以外，为做到宏观上的司法统一和协调，体现宏观上的罪责刑对称与罪责刑均衡，可以考虑采取以下方式：首先，进一步加强司法解释工作，为正确适用刑罚提供明确、具体、统一的量化标准，以做到宏观标准统一，减少司法自由裁量权和裁量跨度。其次，加强刑事司法判例的编篡工作，重视既有合理化判例对于刑事审判工作的参考和指导作用。其三，改进量刑方法，逐步实现量刑的规范化、科学化和现代化，减少量刑过程中所体现的法官个人情感因素、司法区域性因素，等等。（三）刑法面前人人平等原则的辩证理解关于刑法面前人人平等原则，应当存在一个合乎逻辑的辩证认识。天赋的人权是平等的，但是与生俱来的享受人权的能力是有差别的，
18、因而人与人之间的不平等有着无可否认的自然基础。（注：参见邓子滨：有关刑法面前人人平等原则的几个问题，载刑法实施中的重点难点问题研究，法律出版社1998年版，第208页。）教育程度、 生存环境、民族习惯、文明进化程度等因素所造成的不平等是现实存在的。同时，基于阶级压迫、种族歧视等错综复杂的社会根源又人为地加剧了这种不平等。作为维护社会善良风俗和正常秩序的刑事法律，其终极目的之一即在于保障人权，使社会公众更为平等地享受自然财富和人文财富。因此，为缩小前述差距，包括中国刑法在内的各国刑法中所确立的许多制度的原始出发点，即在于谋求刑法面前的实质平等：其一，以形式上的不平等来追究实质上的刑法面前人人平等
19、。例如新刑法典第90条关于民族自治地方变通或者补充刑法的规定，即体现了这一实质平等性原则，这主要是由于民族之间存在历史遗留下来的不平等而要求刑法典以特别条文、以特殊形式上的不平等来谋求各民族在适用刑法典时的实质上的平等；其二，刑法面前人人平等，并不是平均主义。平等和平均是两个概念。平等不等于在各方面实行绝对均等的思想。法条的某些不平等往往表明了事实上的平等。例如对于未成年人犯罪的减免刑事责任的特殊规定，等等。同时，法条的某些不平等也是以较小利益服从较大利益的需要，这是更大范围内和更深层次上平等权的体现，例如关于审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定，等等。对此应当指出的是，此种对量刑有影响的加减身份
20、，是由法律基于特定刑事政策、基于惩治与预防犯罪的需要而预先作出的规定，（注：参见赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安大学出版社1997年版，第101页。 ）因而对于事后出现的犯罪尤其是对于具有同类身份者而言，也体现了刑法面前人人平等的原则。换言之，刑法面前人人平等原则并不否定因犯罪人或者被害人的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别性对待。（注：参见赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第56页。）基于以上认识，刑事立法上所表现出的某些形式上的不平等，实际上正是刑法面前人人平等原则在更深层次上的体现。但是，对于刑事立法上所体现出的有违刑法面前人人平等原
21、则的立法缺憾和刑事司法过程中有违刑法面前人人平等原则的司法缺憾，却应当尽快通过立法补救性措施和细化司法解释等方式来加以解决，以免使刑法面前人人平等原则成为一纸空文，形成分则性规范对总则性规范的冲击和司法操作对立法规定的冲击。三、关于罪责刑相适应原则的分析刑事立法上的罪责刑对称与司法上的罪责刑相适应，是各国刑事立法、司法及刑法理论研究所追求的理想目标之一。早在数百年前，贝卡里亚就在其名著论犯罪与刑罚中设置了一个罪刑阶梯，（注：参见意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，西南政法学院1980 年印行， 第17页。）意图实现立法与司法上之罪刑关系对称和罪刑相适应。但是时至今日，罪责刑相适应仍然可以说是一个遥不可及的目标，这一点对于各国刑事立法与司法来说莫不如此，中国之刑事立法与司法也不例外。（一）罪责刑关系不对称之立法体现中国1997年刚刚修订通过之刑法典，虽然进行了较大规模的规范重置与制度创新，但是其中仍然存在在许多令人遗憾之处。罪责刑关系的不对称或者说罪责刑关系的逻辑异化，就显然属于此种情况。具体而言，中国刑事立法上的罪责刑关系不对称，表现在以下几个方面： 感谢您的阅读
