1、专利法理论基础word版第二章专利法理论基础学习重点和难点：1、专利新颖性的理解和判定(第二节)2、专利创造性的理解和判定(第二节)3、专利权保护范围的理解和判定(第四节)4、专利侵权的认定(第四节)5、专利侵权、假冒专利和冒充专利的联系和区别第一节专利的基本概念一、专利和专利权专利（patent）是专利权（Patent Right）的简称，即国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。习惯上，专利一词有时是指取得专利权的发明创造本身，有时是指记载发明创造内容的专利文献。专利权是一种知识产权。专利权具有狭义的（传统的）知识产权的全部特性。二、专利法1、什么是专利
2、法？专利法（Patent Law）是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和。专利法是一种主要的知识产权法。2、专利法的主要内容有什么？专利法一般包括以下几个方面的内容（1）专利法的主体：专利发明人、专利申请人、专利权人、专利权的使用人、专利的利益相关人。（2）专利法的客体：即专利保护的对象，如发明、实用新型、外观设计等。（3）专利法的内容：专利权人的权利和义务、专利发明人的权利和义务、专利的利益相关人的权利和义务等。（4）授予专利权的条件：包括形式条件和实质条件。（5）专利申请、审查和批准程序：包括申请、撤回、修改、初步审查、驳回、实质审查、批准、公布、无效、复审等。（6）专利的实
3、施和强制许可。（7）专利权的保护措施（8）专利代理和代理机构（9）涉外专利申请（10）费用3、专利法的实质专利法的实质是从法律上确认发明创造是一种财产，给予保护。这种财产的财产权应属发明人（或发明人的权利继承人）享有。由于这种财产是一种无形财产，不占据一定的空间，也没有一定的形体，难于被财产权人控制，而又非常容易被其他人利用，因此对这种财产权的保护较为困难，较为特殊，需要专门立法保护，防止侵权。三、专利制度专利制度（patent System）是专利法律制度的简称，是知识产权法律制度的重要组成部分之一，即国家通过制订、实施专利法鼓励发明创造、保护发明成果，促进科学技术进步的一种法律制度。专利制
4、度的基本特点是：（1）法律保护：专利制度是通过制订、实施有关法律来建立和实现的。（2）科学审查：对于专利申请必须依法进行严格的、科学的审查，才有可能授权，这是保证专利质量的必要条件。（3）公开通报：专利文件要及时、定期公开，公布专利的技术内容和发明人、所有人、这有利于传播、交流科技信息，推动科学技术发展。（4）国际交流：专利文献要跨越国界进行交流，专利技术可以成为无形商品通过许可贸易走向世界。第二节专利权的客体 专利权的客体是指专利权主体的权利和义务所指向的对象，按照专利法的规定，可以授予专利权给予保护的发明创造。 一、专利权客体的种类 中国专利法第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用
5、新型和外观设计。”即专利法所保护的专利权的客体有发明、实用新型、外观设计三种，总称为发明创造。世界上将这三种发明都置于专利法中给予保护的国家为数不多，通常所讲的专利一般是指发明专利，而将实用新型、外观设计分别立法保护。 （一）发明 发明是专利法保护的最主要的客体。 中国专利法实施细则第二条第一款规定：“专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。” 技术方案一般是指为了解决特定的技术问题所采取的技术措施的有序集合。 （二）实用新型 实用新型也是中国专利法保护的客体之一。 专利法实施细则第二条第二款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的
6、新的技术方案。” 2001年6月25日，中华人民共和国知识产权局公告第七十七号规定，原中华人民共和国专利局公告第二十七号于2001年7月1日起废止。自2001年7月1日起，实用新型专利权保护对象的范围依照自同日起实行的修改后专利法实施细则第二条第二款以及审查指南的规定执行。根据2001年11月1日修订的审查指南（第三版）规定：实用新型专利只保护产品。该产品应当是经过工业方法制造的、占据一定空间的实体。一切有关方法（包括产品的用途）以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利的保护客体。 无确定形状的产品，如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料，其形状不能作为实用新型产品的形状特征。 产
7、品的构造可以是机械构造，也可以是线路构造。机械构造是指构成产品的零部件的相对位置关系、联接关系和必要的机械配合关系等，线路构造是指构成产品的元器件之间的确定的连接关系。 复合层可以认为是产品的构造，产品的渗碳层、氧化层等属于复合层结构。 物质的分子结构、组分不属于实用新型专利给予保护的产品的构造。实用新型要求保护的产品相对于现有技术来说只是材料的分子结构或组分不同，也不属于实用新型专利保护的客体。产品的形状以及表面的图案、色彩、文字、符号、图表或者其结合的新设计，没有解决技术问题的，不属于实用新型专利保护的客体。直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具关系到人们的健康和生命安全，
8、因此对这类产品的实用新型申请授予专利权时审查员将明确告知申请人该申请的授权决定只是根据专利法有关初步审查的要求作出的，并不意味着该专利产品具备了市场准入的条件，专利权人在实施该专利之前应该根据相关法规办理相应审批手续。 （三）外观设计 专利法实施细则第二条第三款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 外观设计也是专利法保护的客体之一。由于它强调的是保护工业品而不是保护艺术品，也往往被称为“工业品外观设计”。 外观设计应符合以下条件： 外观设计的载体必须是产品，即用工业方法生产出来的物品。不能重复生产
9、的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。 外观设计的构成要素是产品的形状或产品的图案。产品的色彩是一个附加特征，不能独立构成外观设计，但是它与产品的形状或产品的图案相结合则可以构成外观设计的特征要素。 外观设计必须具有人的视觉可见性，即对于某种产品的形状、图案、色彩的新设计，在使用该产品时能够被人看到。这也就是说，外观设计必须具有在产品上可以被人们看到的物质表现形式。 二、授予专利权的条件 （一）授予专利权的实质条件 授予专利权的实质条件有： 不得违反国家法律、社会公德，也不得妨害公共利益（专利法第五条），是授予专利权的前提。专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其
10、实施为国家法律所禁止的发明创造。（细则第九条 ） 符合专利法律制度的规定（专利法第二十五条），是授予专利权的基础。 具有专利性（新颖性、创造性、实用性）是通过专利授权审查的根本条件。专利性包括： 1、新颖性 新颖性是授予发明、实用新型、外观设计专利权的必要条件，但三种专利形式对新颖性的要求有所区别。 新颖性是指发明创造在申请专利以前不为公众所知、也不属于现有技术的属性。新颖性是一个法律概念，由各国的专利法确定，国际公约没有统一的具体要求。 我国在专利法中对新颖性作出了定义，并规定了申请专利的发明创造不丧失新颖性的三种情形。 专利法第二十二条第二款规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者
11、实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。” 专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。 专利法第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性： 一、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； 二、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 三、他人未经申请人同意而泄露其内容的
12、。” 专利法实施细则第三十一条规定：“专利法第二十四条第（二）项所称学术会议或者技术会议，是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。 申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（一）项或者第（二）项所列情形的，申请人应当在专利申请时声明，并自申请日起2个月内，提交有关国际展览会或者学术会议、技术会议的组织单位出具的有关发明创造已经展出或者发表，以及展出或者发表的日期的证明文件。 申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为有必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。申请人未依照本条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依
13、照本条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。” 判断新颖性的参照物，或者称为对照标准，是现有技术。现有技术是指在申请日以前公众能够得知的技术，也是一个法律概念。一项技术处于保密状态，不属于现有技术，公开以后才可能成为现有技术。因此，现有技术的判断，与时间、公开方式和地域都有关，这也成为判断新颖性的标准。（1）判断新颖性的时间标准（即划定现有技术的时间界限） 国际上有三种划分标准： 以专利申请日（享有优先权的申请以优先权日为标准）为界，以专利申请的时刻为界，以发明日为界。 我国是以专利申请日（享有优先权的申请，以优先权日为标准）为界，这是世界上绝大多数国家采
14、取的划分方法。申请日以前公开的技术属于现有技术，申请日当天公开的技术则不包括在现有技术以内。 （2）判断新颖性的地域标准（即划定现有技术的地域界限） 国际上有三种划分标准： 绝对新颖性（又称世界新颖性或国际新颖性）、相对新颖性（又称本国新颖性或国内新颖性）和混合新颖性。 我国采用的是混合新颖性标准，对于技术以出版物公开采用的是绝对新颖性标准，即无论在世界何地以出版物公开的技术，都成为现有技术；对于使用公开和其他方式公开采用的是相对新颖性标准，即只有在本国国内公开使用或以其他方式公开，才被认定为现有技术。 （3）判断新颖性的公开标准（即确定现有技术的公开方式） 现有技术的公开方式有三种： 出版物
15、公开（书面公开）：这里所讲的出版物必须是公开发行的。 使用公开：通过销售、使用或公开演示，而使公众了解其技术内容。 其他方式公开：主要有交谈、报告、讲课、通过广播电视播出等方式。 技术公开是指将某项技术由秘密状态变为公众所知状态的行为。这里所讲的公众，不包括以下几种人： 直接参加本项技术研究的人员； 在本项技术研究中承担辅助性工作的人员； 根据合同参与技术研究工作、并负有保密义务的人员； 相关单位有可能因工作关系接触到此项技术研究，而负有保密义务的人员； 由于工作关系而了解技术研究内容的其他人员，如专利代理人、专利机关管理人员、上级机关科技管理人员等； 无能力理解该项技术内容的人员。 （4）抵
16、触申请 影响专利申请新颖性的除了现有技术以外，还有抵触申请。抵触申请是指在一项专利申请的申请日以前由他人向同一专利局提出过申请、而又在该申请日之后（含申请日）公布的、同样技术内容的专利申请。抵触申请包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。 在先申请没有公开的，不影响后一申请的新颖性，也不称为后一申请的抵触申请。 依据我国专利法的规定，抵触申请只影响发明和实用新型专利申请的新颖性，不影响外观设计的新颖性。 2、创造性 创造性是授予发明和实用新型专利权的实质条件之一。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同
17、申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”我国专利法对外观设计的创造性未作规定。 创造性的参照标准是现有技术，即已有技术，不包括抵触申请。 “实质性特点”是针对发明创造的技术特征而言的，就是说该发明创造至少具有一个与现有技术有本质区别的技术特征，而这一个（或不只一个）技术特征，是所属技术领域普通技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理无法得到的，它不是简单的现有技术组合，也不是简单的材料代换。 “显著的进步”主要是指技术效果上的进步，如：克服了现有技术的不足，取得了意外的效果等。 为了便于操作，各国在实践中创造了一些判断创造性的实用规则
18、，也就是参考性判断基准： 解决了人们长期想解决而未能解决的技术难题； 克服了技术偏见； 系“首创性”或“开拓性”技术方案； 产生了意料不到的效果的以下发明创造： 组合发明：将现有技术 或现有技术的某些技术特征重新组合而成的技术方案； 选择发明：从许多公开的技术方案中优选出的某一方案，常见于化学领域，如配比、组合成分比、反应条件、工艺顺序等选择； 用途发明：将公知的产品或方法用于新的技术领域或新的目的； 要素变更发明：将现有技术中的某些技术要素改变，替代（如材料替代）或省略。 其要点是必须产生预想不到的效果，否则就不具备创造性。3、实用性实用性，又称为工业再现性，即可以用于工业生产、重复再现。
19、专利法第二十二条第四款规定：“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。” 实用性是授予发明、实用新型专利权的实质性条件之一，有以下参考性判断基准： 再现性： 再现性是指所属技术领域技术人员可以根据公开的技术内容，重复实施该技术方案，实施的结果应该是相同的。不具备再现性的技术方案不具有实用性。 可实施性： 可实施性是指所属技术领域的技术人员可以将该项技术方案在产业中加以利用和实现。缺乏技术手段，或者虽然提供了技术手段但是无法具体操作，或者虽有技术手段也可操作但是达不到所说的目的等，都属于缺乏可实施性，也就不具备实用性。 有益性： 有益性是指该技术方案的实施可以产生对
20、人类社会有益的、积极的效果。污染环境、浪费能源、危害人体健康、违反国家法律和社会公德的技术方案，是不具有实用性的。 违背自然规律的技术方案不可能实现，不具备实用性。 我国专利法对外观设计的实用性虽然未作直接规定，但是从专利法实施细则第二条第三款对外观设计的定义当中：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案、或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。” 不难得出对外观设计实用性的要求。 （二）授予专利权的形式条件 1、书面申请原则 专利法第二十六条规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。” 专利法第二十七条规定：
21、“申请外观设计专利的，应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件，并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。” 专利法实施细则第十六条规定：“以书面形式申请专利的，应当向国务院专利行政部门提交申请文件一式两份。 以国务院专利行政部门规定的其他形式申请专利的，应当符合规定的要求。 申请人委托专利代理机构向国务院专利行政部门申请专利和办理其他专利事物的，应当同时提交委托书，写明委托权限。”专利法实施细则第三条规定：“专利法和本细则规定的各种手续，应当以书面形式或者国务院专利行政部门规定的其他形式办理。” 专利的书面申请原则是世界各国通行的原则。 2、单一性原则 专利法第三十一条规定：“一
22、件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。” 专利法实施细则第三十五条规定：“可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，应当在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征，其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体，对现有技术作出贡献的技术特征。” 专利法第三十一条规定：“一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。” 专利法实施细则第三十六条规定：以上所称同
23、一类别，“是指产品属于分类表中同一个小类；成套出售或者使用，是指各产品的设计构思相同，并且习惯上是同时出售、同时使用。” 单一性问题，是在巴黎公约第四条第F项中涉及到多项优先权问题时提出的。对单一性的要求由各国法律自行规定，国际公约没有统一具体的要求。 3、先申请原则 专利法第九条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”世界上大多数国家专利制度采用先申请原则，只有美国等少数国家采用先发明原则，专利权授予最先发明的人。 4、优先权原则 专利法第二十九条第一款规定：“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一
24、次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。” 这是在巴黎公约第四条中提出的，称为国际优先权或外国优先权，是巴黎公约成员国必须遵守的基本原则。 专利法第二十九条第二款规定：“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。” 这是国内优先权或称本国优先权，是由各国自行设定的，国际公约没有统一要求。 专利法实施细则第三十三条规定：“申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者
25、实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础： （一）已经要求外国优先权或者本国优先权的； （二）已经被授予专利权的； （三）属于按照规定提出的分案申请的。 申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。”5、充分公开原则充分公开原则是TRIPs第29条第一款中提出的必须遵守的基本原则之一。 专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。” 专利法实
26、施细则第四十条第（一）项规定：实用新型除了有说明书之外，必须有附图。专利法实施细则第五十三条第（三）项规定：公开不充分是驳回的根据之一。专利法实施细则第六十四条第二款规定：公开不充分是无效宣告请求的理由之一。 6、说明书必须支持权利要求书 专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。” 专利法实施细则第六十四条第二款规定：权利要求书不以说明书为依据是无效宣告请求的理由之一。 专利法实施细则第五十三条第（三）项规定：权利要求书不以说明书为依据是驳回的根据之一。 7、修改不得超出原申请文件范围专利法第三十三条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，
27、对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围；对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。” 专利法实施细则第五十三条第（四）项规定：申请的修改超出原说明书和权利要求记载范围的发明专利申请，经实质审查应当予以驳回。 专利法实施细则第六十四条第二款规定：申请的修改超出原说明书和权利要求书记载范围的发明专利申请，也是无效宣告请求的理由之一。 中国专利法规定的授予专利权的条件，不论是实质条件，还是形式条件，均符合有关国际公约的规定。 三、专利客体范围的限制 （一）违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或
28、妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”专利法实施细则第九条规定：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。” “违反国家法律”的发明创造，是指该发明创造的目的是与国家法律相违背或法律明文禁止的，例如专门用于赌博、吸毒、伪造货币及公文印章的工具、设备等，都属此列。 社会公德一般是指公众普遍公认的、并被接受的道德伦理观念、道德标准和风俗习惯。 公共利益一般是指国家和社会的正常的秩序、国家和公众共同的利害关系、公众的人身安全保障等。 对于违反社会公德或妨害公共利益的发明创造，各国均不会授予专利权保护。 （二）不属于专利法保护的智力成果 专利法第二十五条规定
29、：“对下列各项，不授予专利权： 一、科学发现； 二、智力活动的规则和方法； 三、疾病的诊断和治疗方法； 四、动物和植物品种； 五、用原子核变换方法获得的物质； 对上款第四项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。” 1、科学发现 科学发现是属于一种知识产权保护的人类的智力成果，但不属于专利法保护的对象。科学发现属于人类认识世界的范畴，并不能直接应用于生产实践，因而不具备工业实用性。 2、智力活动的规则和方法 智力活动是指人的思维过程，即人类通过大脑的思维，将从外界获得的信息进行分析、判断、推理、综合后产生某些结论的过程。智力活动的规则和方法，不是对自然法则的利用，也不是某种技术方案，因
30、而不能成为专利权的客体。例如常见的文娱规则、体育竞赛规则、计算方法、生产经营管理方法、教学方法等都属于此类。 3、疾病的诊断和治疗方法 疾病的诊断和治疗方法是针对人和动物的生命体的，用于确定、判断、清除病因或病灶，不具备工业实用性，因而不能作为专利权的客体保护。但是，用于疾病诊断和治疗的器械、仪器、用具等属于专利保护的范围。 （三）暂不受专利法保护的技术领域 1、动物和植物品种 我国专利法规定，仅对植物新品种的生产方法给予专利保护，暂不对动物和植物品种给予专利保护。 我国于1997年3月20日颁布、同年10月1日起实施了植物新品种保护条例，开始对植物新品种进行保护。1998年8月29日，九届人大常委会第四次会议作出了我国加入国际植物新品种保护公约（1978年文本）的决定。1999年3月23日，我国递交了加入国际植物新品种保护公约（1998年文本）的加入书，1999年4月23日成为该公约的第39个成员国。这标志着我国对植物新品种的保护又迈上了一个新台阶，并达到了TRIPs的要求。 2、用原子核变换方法获得的物质 用原子核变换方法获得的物质，是指利用加速器、反应堆及其他核反应装置，通过核裂变或者核聚变所产生的元素或者化
