1、合同法形成性考核册答案2021年电大?合同法?形成性考核册答案第一局部 小论文合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。?合同法?第121条确定了合同相对性的归责原那么，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否那么合同无效。然而，随着现代市场经济高速开展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原那么越来越难以满足平衡社会利益，表达司法公正，社会经
2、济生活对合同的社会功能提出了新的要求。1为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原那么也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨。关键词：合同 相对性 突破正文：一、合同相对性的历史演进合同相对性原那么，在学理上没有一个统一的解释，目前比拟权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与
3、其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原那么的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否那么合同无效。这一规那么对现代大陆法系的债法产生了很大影响
4、，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原那么。二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的开展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规那么已有所突破，合同相对性理论也同时得到开展和完善。一第三人侵害债权所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然成心以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权局部或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大
5、，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，那么债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承当责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承当其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三
6、人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。二)债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原那么，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易平安的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原那么，便自然地产生了债的保全制度。此制度的根本原理
7、在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权那么是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。三“租赁权的物权化我国?合同法?第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁规那么，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。根据债的相对性，租赁合同应只对出租人
8、和承租人有效，当第三人买受租赁标的成为不动产所有人时，买受人非租赁合同的缔约人，故不应受合同约束，得随时取回租赁标的物。但第二次世界大战后，随着城市扩张、房荒问题的出现，各国为解决社会矛盾，多设定“买卖不破租赁的例外规定，即出租人将租赁标的物让于第三人时，原租赁合同对受让人继续有效。最初?德国民法典?第条规定“买卖不破租赁规那么适用于土地租赁，后扩及一切不动产。四附保护第三人作用的合同“附保护第三人作用的制度的意思是指特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时，不但可以向债务人主张侵权责任，而且可突破债的相对性，要求债务人承当合同上的责任，以更好地保护其利益，此种请求权的根底建立在基于诚信原
9、那么而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。也就是说，债务人所负的合同上的义务，不但指向债权人，而且指向与债权人有特殊关系的第三人。这是德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约制度，以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。该制度虽加强了对第三人的保护，但也有加重债务人责任之虞，故第三人的范围应严格限制，通说认为第三人包括亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人。因而，我们可以看出，“附保护第三人作用的制度只是在一定程度上突破了合同相对性原那么。五债权不可侵性理论的建立。依传统理论，物权是可对标的物直接支配的绝对权，可以对任何第三人主张权利，并得排除任何第三人对
10、物权的妨害；债权是仅得向特定当事人请求给付的相对权，不能向第三人主张权利，也就没有排除他人干预的效力。为了保护债权免受不法行为的侵害，有必要进一步建立新的权利理论，3故学者主张成认债权的不可侵性。英国年判决Lumley V Gye案，创立了第三人侵害债权的先河。该案原告Lumley与某演员订有在原告剧院演出数月的合同，并规定该演员不得去其他剧院演出。被告Gye明知此合同存在，仍诱使该演员违反合同。法院判决认为被告Gye侵害合同关系乃不法行为，应向原告Lumley承当责任。此后，该判例所创立的第三人不法侵害债权理论为多国接受。不法侵害债权，指第三人成心损害他人债权为目的，妨害债务人履行债务的行为
11、。4根据债权不可侵理论，不法侵害债权的行为发生后，债权人得以债权为由提起损害赔偿之诉，追究第三人的责任，这使债的效力得到扩张，及于一切侵害债权的第三人。这也是对合同相对性的重大突破。六关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：1第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。2该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务。3该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承当责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所
12、以，此类合同是合同相对性的例外。七代为清偿代为清偿，又称清偿代位，是指与债的履行有利害关系的第三人，代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为，可基于法律的规定，也可基于当事人之间的约定，但不管出于何种原因，代为清偿都突破了债的相对性原那么，主要表现在两个方面：(1)第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务，突破了债务履行主体相对性的限制；(2)第三人在代为清偿后，于其清偿范围内，取得债权人的地位和权利，对债务人享有求偿权，突破了债权请求主体相对性的限制。当然，以代为清偿的方式突破债的相对性，并非可以任意为之，它须满足一定的条件：(1)必须依债的性质
13、可由第三人清偿；(2)债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定；(3)代为清偿不违背公序良俗，不损害债权人债务人利益。八披露制度确实认。我国?合同法?第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。披露制度确实立也是对合同相对性原那么的一种突破。此外，代理、保险、信托作为为第三人利益合同的特例逐渐脱离合同相对性的约束
14、，成为各自独立的制度；同时，债的转让也被视作合同相对性原那么的例外。三、突破合同相对性的本质综上所述，虽然突破合同相对性的情形多种多样，然而从根本上讲就是合同效力是否在特定情况下及于第三人的问题，主要涵盖以下三个方面：首先，合同主体涉及第三人。合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。而在债权物权化的情形中，第三人可以租赁权对抗房屋买受人。又如在“附保护第三人作用的契约中，第三人可以请求债务人承当合同责任，而许多国家那么直接赋予了消费者直接起诉生产者的诉权。其次，合同权利义务涉及第三人。合同内容的相对性，是指除
15、法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，承当合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在为第三人利益合同中，当事人双方可约定向第三人利益为给付，或经第三人同意为其设定给付义务；在债权保全中，合同权利与义务同样对第三人产生了约束力；债权的转让那么将合同权利或义务直接涉及第三人。第三，合同责任涉及第三人。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承当违约责任。从这一点上看，上述突破情形只有“附保护第三人作用的契约突破了合同责任的相对性，使生产者对消费者直接承当
16、违约责任。各国多通过严格区分违约责任和侵权责任来解决合同相对性所面临的困难，如产品责任制度、第三人侵害债权制度。然而，合同相对性规那么并不是绝对地排斥第三人的责任。如在保证合同中，当被保证的债务人一方不履行合同义务时，债权人可以直接请求保证人履行合同或承当违约责任。再如，债务转让合同中，由第三人取代债务人成为合同关系的主体，新债务人将承当全部债务。可以认为只有当第三人自愿承当合同义务成为合同当事人，才负违约责任。史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估。3 因而，法律应该确立以合同相对性原那么主体，同时，成认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流
17、转。而确立这种模式的意义：一方面，加强债权的保护，扩张了债的效力，成认债的发生、履行方式的多样性，促进了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。我国?合同法?对第三人利益合同没有专门做出规定，合同法作为标准合同关系的一般法，理应对第三人利益合同做出具体规定，所以，从世界各国和地区为第三人利益合同的开展分析，以及从我国的实际需要出发，我国立法确有进一步完善的必要。合同法作业一 一、单项选择：2我国?合同法?规
18、定，一般情况下，合同成立的地点是( )。 B合同承诺生效地3.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同( )。 A有效成立4.对于可撤销合同，撤销权的除斥期间为具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起( )。 B一年5我国对合同权利转让采取的标准是( )。 C通知主义 6除法律另有规定或者当事人另有约定，买卖合同标的物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由( )。 B出卖人承当7当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时，借款期间不满( )的，应当在退还借款时一并支付。 C12个月8除当事人另有约定，共同承揽人对定作人( )。 B承当连带责任9委
19、托开发完成的创造创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于( )。 A研究开发人所有10.行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同，在该买卖合同关系.A当事人二、多项选择：1应办理登记的合同有( 。 A. 出版合同 B. 股票质押合同 D土地使用权出租合同E. 房地产抵押合同2合同法的根本原那么有( ) A平等、自愿原那么 B公平原那么 C. 合法原那么 D老实信用原那么E保护公序良俗原那么3以下合同中，可撤销的情形是( )。A因重大误解而订立 B因显失公平而订立4我国合同法律制度规定当事人承当的违约责任主要有( )。 B. 赔偿损失 D继续履行合同 E采取补救措施5借款合
20、同抵押担保中不得抵押的财产有( )。A. 土地所有权 C. 宅基地土地使用权 D某大学校舍E. 夫妻离婚涉及有争议的财产6融资租赁合同的法律特征有( )。 A是转移财产使用权的合同B为双务合同 C为有偿合同 D为诺成合同 E为要式合同7技术咨询报告包括就特定技术工程提供的合同种类有( )。A可行性论证合同 B技术预测合同 C. 专题技术调查合同 D分析评价报告合同8货运合同收货人的权利和义务有( )。A可以是托运人 B在知道货物运输到达后，应当及时提货 E. 在提货时应当按照约定的期限检验货物9仓储合同的法律特征有( )。 A. 保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B其保管的对象
21、是动产 D为诺成、双务合同 E为有偿、不要式合同10居间合同的特征有( )。 A. 居间人以促成委托人与第三人订立合同为目的B居间人居介绍人地位 C居间合同具有诺成性 D居间合同具有非要式性 E.是有偿合同 1三、名词解释1、合同：合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。2、缔约过失责任：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的老实信用原那么所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承当损害赔偿责任.3、附生效期限的合同：以将来确定到来的期限作为合同的条款，并在该期限到来的合同的效力发生或者终止的合同。 4、表见代理：表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的
22、行为，造成了足以使善意第三人相信其表见代理相关报纸有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承当法律后果的代理行为。5、同时履行抗辩权：指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。四、简答题1、简单区分单务合同和双务合同的意义。答：双务合同是指当事人双方互负对待给负义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务旨在使他方当事人因此负有对待履行义务，或者说一方当事人所享有的权利即为他方当事人所负担的义务，如买卖、互易、租赁合同等均是。双务合同是建立在“你与那么我与的原那么之上的，单务合同，是指仅有一
23、方负担给负义务的合同，即当事人双方并不互相享有权利和负担义务，而主要由一方承当义务，另一方并不负有相对义务的合同。1、是否适用同时履行抗辩权不同。同时履行抗辩权是当事人一方在对方为未对待给付之前可以拒绝自己的给付的权利。同时履行抗辩权的享有显然以合同双方存在对待给负关系为前提，因而只有双务合同才存在着同时履行抗辩权，单务合同没有存在的根底。2、在风险的负担上不同。由于双务合同中双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人(如不可抗力)导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免除，其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下，一方因不再有合同义务，因此也无权要求对方作出履行;如果对方已经履行的
24、，那么应将其所得返还给对方。而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致其不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题。3、因一方过错所致合同不能履行的后果不同。在双务合同中，当事人一方因自己的过错不履行合同，可以要求违约方履行或承当违约责任;如非违约方要求解除合同，那么对于其以履行局部有权要求未履行给负义务的一方返还其已取得的财产，但是在单务合同中，因主要由一方承当义务，如果他已履行了局部义务同时也违反了合同义务，那么无权要求对方对待履行或返还财产。2、简述合同无效的原因答：合同无效：1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；3以合法形式掩盖非法目的
25、；4损害社会公共利益；5违反法律、行政法规的强制性规定。五、试述债权人代权的条件。答：债权人代位权，是指债务人怠于行使自己的权利时，债权人可以自己的名义行使债务人对第三人(次债务人)享有的已到期债权的权利。1、债务人对第三人享有金钱债权。债务人对第三人享有的金钱债权，为债权人代位权 2之标的。2、债务人怠于行使权利。债务人怠于行使权利，是指债务人客观上消极地不行使其金钱债权。一般而言，债务人应当并能够行使其对第三人的金钱债权，而不行使该权利的，可以认定债务人怠于行使权利。3、债权人有保全债权的必要。债权人有保全债权的必要，实际为债权人的债权发生“未能实现的的情形，包括事实上的债权不能受偿和债权
26、受偿不能的可能。4、债务人怠于行使债权与债权人保全债权的必要之间具有因果关系。具备以上的条件，债权人可以行使代位权。但是，假设代位权的行使，有害于专属于债务人的债权时，不得行使。对专属于债务人的债权，即使为金钱债权，债权人也不得主张代位权。专属于债务人的债权，包括依照法律规定或者权利的性质不得让与的债权、专属于债务人而不得强制执行的债权以及其他专属于债务人而应当由债务人本人享有的债权。六、案例分析甲公司与乙公司签订一份秘密从境外买卖免税香烟并运至国内销售的合同。甲公司依双方约定，按期将香烟运至境内，但乙公司提走货物后，以目前账上无钱为由，要求暂缓支付货款，甲公司同意。3个月后，乙公司仍未支付货
27、款，甲公司屡次索要无果，遂向当地人民法院起诉要求乙公司支付货款并支付违约金。试分析：1该合同是否具有法律效力？为什么？2应如何处理？答：1该合同属于无效合同。依据?合同法?第52条的规定：“有以下情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。甲公司与乙公司之间的买卖合同属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故为无效合同。2由于合同为无效合同，合同自始、绝对、确定、永久没有法律拘束力，因此法院应驳回甲公司的诉讼请求。同时，甲公司和乙公司的交易损害了国家利益，法
28、院可以采取民事制裁措施，没收双方用于交易的财产。合同法作业2一、单项选择1C 2C 3C 4B 5B 6D 7B 8A 9B 10C二、多项选择1以下合同中，属于诺成合同的是( )。ABCD2要约可以撤回的条件是，撤回要约的通知应当在( )。 A要约到达受要约人之前到达 B与要约同时到达受要约人处3依照我国有关法律及行政法规的规定，须经审批机构审批方为生效的合同有( )A. 中外合资经营企业合同 B中外合作经营企业合同 E对外合作开采海洋石油资源合同 4以下情况属无效合同的有( )。 ABCDE5合同的履行原那么为( )。A. 全面履行原那么 C. 协助履行原那么 D. 经济合理原那么6合同终
29、止的原因中必然导致合同终止的情况有( )。A清偿 B提存 C. 抵销 D免除 E混淆7买卖合同的特征有( )。 A. 它是转移标的物所有权的合同 B它是标的物所有权与价款对价转移的合同 C. 它是双务有偿合同 D它是诺成合同 E在一般情况下它是不要式合同8. 供用电合同具有以下法律特征( )。 A供用电合同属于转移标的物所有权的合同 B供用电合同属于双务有偿合同 C. 供用电合同多为标准合同 E供用电合同要受方案的控制9在权利质押中可以质押的权利有( )。A. 汇票 B存款单 C. 依法可以转让的著作权中的财产权 D. 依法可以转让的股票 E. 依法可以转让的商标专用权 10按照租赁合同规定的
30、使用时间、方式使用承租的房屋，承租人对房屋有( )权利，任何人不得侵犯。A占有 B使用 D收益三、名词解释1、合同承受：是指合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利并负担义务。2、合同的解除：合同当事人一方能够依法律规定或合同约定凭单方意思表示使合同溯及消灭3、不可抗力：不可预见、不可防止并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行。4、法律管辖竞合：法律管辖竞合指的是两个或两个以上的法律有权管辖某一个具体的法律关系，本着特别法优先适用于普通法的原那么，凡出现有其他特别法标准可以调整合同法律关系时，让其他的法律法规优先进行调整，只有在其他的法律法规
31、调整乏力时，才适用?合同法?的总那么局部或其根本原那么。5、合同解释：是指在合同生效及履行合同过程中双方当事人因理解合同条款的涵义发生歧义时应当如何适用法律的一种法律制度。四、简答1、简述合同权利转让与生效的条件。合同的权利让与必须具备以下条件方能生效：1、 须当事人之间达成合意2、 出让人须有有效的合同权利存在3、 让与的合同权利须具有可让与性合同权利作为财产权利，一般都具有可让与性，因此，合同的权利人当然可以将其合同权利让与他人。但是，并非所有的合同权利都具有可让与性。对于不具有可让与性的合同权利，合同权利人无疑不得将其转让。我国?合同法?第79条明文规定了禁止转让的合同权利。所以，不能转让的合同债权包括：依合同权利性质不得让与的债权。基于人身性质的债权，如委托人与受托人之间的债权，雇佣人与受雇人之间的债权，由于其均为建立在债权人和债务人特殊的人身信任根底上的合同权利，因此，非经债务人同意，不得让与；以特定身分为根底的债权，如抚养或抚养请求权等，原那么上不得让与；以特定的人为根底的债权，如因身体健康而产生的损害赔偿请求权等，不得让与。合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。依据债权的性质，虽然不在禁止之列，第4/8页 但其约定不得转让的合同权利，为尊重当事人的意愿，一般不得转让，当然此种约定应以不违反法律的强行性规定为前提。依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。
