1、从第三审视角重构酌定减轻处罚制度从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度从许霆案、安徽“黄山案”等案反思酌定减轻处罚制度王思鲁：广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师摘要：刑法第63条第二款规定了酌定减轻处罚制度，程序上规定需经最高人民法院核准。但酌定减轻处罚制度立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主义司法理念的影响，导致司法实务中适用该制度时困难重重，导致此制度所起作用有限。基于法治原则和辩方的立场，笔者建议引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入的权利，从“第三审”视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理酌定减轻处罚制度复核、核
2、准程序的原则，从根本上完善该制度。关键词：酌定减轻处罚法定刑以下最高人民法院核准第三审刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。这是刑法关于酌定减轻处罚制度的法条规定。刑法理论上有酌定减轻、特别减轻等称谓，为表述方便，本文将“法定刑以下判处刑罚”制度，统一表述为酌定减轻处罚制度。2008年，最高人民法院核准许霆酌定减轻处罚一案。2013年，最高人民法院核准安徽民警方某、王某酌定减轻处罚一案（下称：黄山案），笔者是该案的辩护律师。被媒体称之为“英国许霆案”的“汉普郡提款”事件，却无关刑责，作为受害
3、者的汇丰银行还表示，因为错在自己，顾客无责，所以不追回款项。在黄山案中，被媒体冠以中国刑事诉讼“专家证人出庭第一人”的刘良教授，认定涉案死者熊某本质上是自然疾病死亡。基于此，笔者认为，严格依照法律和证据，法院理应对黄山案作出无罪判决，而非对该案进行酌定减轻处罚。针对酌情减轻处罚制度在立法上、司法实务中存在种种问题，笔者认为，有必要对该制度进行深入研究，重构该制度。一、现行酌定减轻处罚制度是制度“失范”的产物现行酌定减轻处罚制度，是法院系统内部单方的审批程序，缺乏辩方的深度介入，立法上也存在众多缺憾之处，实际运行中更是困难重重，明显是制度“失范”的产物。具体分析如下：（一）现行酌定减轻处罚制度是
4、缺乏辩方介入的法院系统内部审批程序笔者是黄山案第一被告人方某的辩护人，因案件涉及适用酌定减轻处罚程序，在承办该案的过程中，遇到种种难题。具体论述如下：2013年7月5日，安徽省马鞍山市中级人民法院对黄山案作出二审判决。该判决书中载明：“本判决报请最高人民法院核准后生效。”显然，尽管法院对该案作出了二审判决，但该判决尚未生效，需经后续的最高人民法院核准程序。至此，我们遇到的难题包括：律师能否介入后续的上级法院复核程序和最高人民法院的核准程序？律师以什么身份介入后续程序，辩护人，还是其他身份？核准期间，辩护人能否会见方某、王某？辩护人能否向最高院出具法律文书？出具的法律文书是辩护词，还是法律意见书
5、？最高人民法院是否有义务听取二审辩护人的意见？是否有义务听取被追诉人方某、王某的意见？酌定减轻处罚制度是法院系统内部单方的审批程序，还是律师可以介入的诉讼程序？整个过程需不需开庭？最高人民法院作出核准裁定书或不核准裁定书后，应否送达给被追诉人及其辩护人？被追诉人对核准裁定书或不核准裁定书不服的，能否申诉？该向谁申诉？辩护人是否有权介入后续的申诉程序？在整个核准酌定减轻处罚程序上，辩护人的工作内容具体包括哪些？在整个办案过程中，我们都被这些问题困扰过。显然，现行酌定减轻处罚制度存在重大立法漏洞，制度严重失范，导致辩护人在办理此类案件时，面临种种难题。（二）酌定减轻处罚制度立法上的缺憾减轻处罚有两
6、种情况：一是具有法定的减轻处罚情节时予以减轻处罚；二是虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况需要减轻处罚时，经最高人民法院核准，也可以减轻处罚（刑法第63条第二款）。与酌定减轻处罚制度相关的现行法律规定主要包括：一是刑法第63条第二款的规定；二是关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释中，关于“在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准”的相关规定，如第336条、第337条、第338条的规定；三是最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复（法研201267号）。针对上述法律规定，反思黄山案、许霆案等案适用酌定减轻制度时所面临的种种难题，笔者认为，酌定减轻处罚制度
7、在立法上存在众多缺憾，具体包括：其一，实体上，法律没有明确规定根据哪些“特殊情况”，案件可报请最高人民法院核准酌定减轻处罚。对该法条所规定的“案件特殊情况”，学界主要有种观点：第一种观点认为：主要是指某些可能影响我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，以及其他具有特殊意义的案件情况。这是立法机关考虑到为了有利于我国参与上述特定活动而特许的酌情灵活裁量刑罚的情况”；第二观点认为：案件特殊情况“至于包括哪些情节，无法统一界定，需由人民法院在审判中根据不同情况具体分析。不过，对此应当严格掌握，不能随意适用。否则，就有可能导致减轻的滥用，从而破坏法律的公正性”。对此，笔者认为：第一种观点应是本法条的立法
8、本意，第二种观点则是针对最高人民法院已核准的酌定减轻处罚案件的现象所作出的法理解释。这两种观点之间存在冲突，导致法官在实务中适用该制度时，在法律适用上产生混乱。就许霆案、黄山案而言，核心问题应是罪与非罪问题，而非应否减轻处罚的问题。与其说应在法定刑以下减轻处罚许霆，不如说我们的立法缺乏合理性，原审法院依法作出的无期徒刑判决，量刑明显畸重，有违社会正义；从社会效果角度考虑，公诉机关对许霆案不提起公诉的效果，远好于提起公诉。理由是：许霆案，除了涉及期待可能性的问题，最关键因素是案件太罕见，具有意外事件性质，而法不应涉及琐碎及稀奇古怪之事；“英国许霆案”也从侧面印证了这一点，汇丰银行因“汉普郡提款”
9、事件所产生的广告效应收益，远大于其遭受的损失。与其说应在法定刑以下减轻处罚黄山案被告人方某、王某，不如说现行司法鉴定制度有问题，明知熊某的死因是自然疾病死亡，却无法通过合法方式认定涉案鉴定意见不合法，不能将其列为定案的根据，进而得出被告人方某、王某无罪的结论，而最终“妥协”的产物就是酌定减轻处罚方某和王某。显然，许霆案、黄山案均是非“典型”的酌定减轻处罚案例。其二，新刑事诉讼法没有关于酌定减轻处罚制度复核、核准程序的相关规定。作为刑事审判的一个特殊程序种类，明显属于基本法律的范畴。根据立法法和基本法理，理应由全国人大全体会议审议通过的正式法律来加以明确。但新刑事诉讼法并没有关于酌定减轻处罚核准
10、程序的相关规定，仅在关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释中作出相应的规定，这明显是不符合法律规定的。其三，为维护最高人民法院的权威，应立法规定最高人民法院核准的酌定减轻处罚案件，除非最高人民法院自行“推翻”，否则其核准的案件具有“终局”效力，含最高人民检察院在内的检察机关均不得提出抗诉；原审法院作出的报请最高人民法院核准的减轻处罚案件，最高人民法院认定处罚仍过重的，有权直接改判更轻刑罚，有权改判免除处罚。其四，法律没有规定上级法院复核、最高人民法院核准酌定减轻处罚制度，是法院系统内部的审批程序，还是辩护人可以介入的诉讼程序。在黄山案中，基于维护当事人合法权益最大化角度考虑，我们向最高人民法院
11、出具了法律意见书。对此，笔者认为：向最高人民法院出具法律意见书，不仅合法，还合乎情理，毕竟案件还没有生效，辩护人有义务最大限度地影响法官，从而对引导法院作出公正的判决。律师法第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据上述法律规定，从基本法理角度理解，律师有权介入酌情减轻制度中的复核程序和核准程序。其五，法律没有规定最高人民法院是否有义务将核准裁定书或不核准裁定书送达给被追诉人及其辩护人。在黄山案中，作为辩护人，笔者仅收到安徽马鞍山市中级人民法院作出的判决书，但
12、没有收到最高人民法院核准减轻处罚黄山案方某、王某的核准裁定书，无法确认该案是否被最高人民法院核准减轻处罚，无法确认该案二审判决书是否已生效。显然，最高人民法院不送达核准裁定书或不核准裁定书的行为是不合法的，也是不合情理的。其六，法律没有规定最高人民法院核准酌定减轻处罚案件申诉程序的相关规定。关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释第374条规定：“对死刑案件的申诉，可以由原核准的人民法院直接审查处理，也可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。”参照上述规定，法律应规定：“对法定刑以下判处刑罚案件的申诉，可以由最高人民法院直接审查处理，也
13、可以交由原审人民法院审查。原审人民法院应当写出审查报告，提出处理意见，层报原核准的人民法院审查处理。”即便是最高人民法院核准酌定减轻处罚的案件，被追诉人不服的，法律也应赋予其申诉的权利，并规定相应的申诉程序。其七，根据刑法63条第二款规定，只有最高人民法院才享有法定刑以下判处刑罚案件的核准权，但根据上述的关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释的相关规定，在层报最高人民法院的过程中，上级人民法院对此类案件享有复核的权利和不予核准的权利。这明显是刑法规定和刑事诉讼法规定之间存在矛盾和冲突，也明显违背“法不授权即禁止”的公法原则。其八，从立法论上来说，对酌定减轻处罚规定如此严格的程序条件，有不妥之处
14、。当然，酌定减轻处罚制度立法上缺憾还有很多，这里不更充分的展开论述。立法上的缺憾，加上根深蒂固的重刑主义司法理念的影响，已导致司法实务中适用酌定减轻处罚制度时面临种种难题，导致此制度所起作用有限。（三）酌情减轻处罚制度在司法实务中实际适用的情况为了更好地反思酌定减轻处罚制度，重构、完善该制度，有必要对该制度在司法实务中实际适用情况，进行全面的考察和了解。实际情况反映，司法实务中适用该制度时面临重重困难。具体包括：其一，现行刑法制约了酌定减轻处罚制度在司法实务中的实际适用。现行刑法共规定451个罪名，下辖876种罪行。刑法里只有21种明文规定的从轻、减轻、免除处罚的情节（其中总则里17种，分则里
15、4种），与法定加重情节的数量相比显然只是一个不起眼的零头，自然远不足以满足实践中的需要。其二，从数据统计看，报请最高人民法院核准的酌定减轻处罚案件件数少，比例低，实际操作难度比法院作出无罪判决还难，这明显是不符合常理的。据统计，最高法院1998年至2008年的11年间共收法定刑以下量刑报核案件579件，同期全国法院共审结一审刑事案件共6985534件，报核案件不到万分之一；按33个高级法院、军事法院计算，平均每个法院每年报核的案件是1.6件。而根据行业内公认的数据，无罪案件的比例约占同期法院审结案件的3%。其三，从司法理念上看，重刑主义根深蒂固，法官敢重判，不敢轻判。最高法院副院长张军所言在实
16、践中存在的“敢于违法从重，不敢依法减轻”的倾向，显然不可取的。其四，从制度设计上看，法院有权重罚，却无权宽大。当前一个离奇的状况是，省级法院具有死刑的终审权(几年前甚至还拥有死刑复核权)，却没有权力核准在法定刑以下量刑。也就是说，有权重罚，无权宽大。其五，从制度的发展历史来看，酌定减轻制度历经滥用和萎缩两个极端。酌定减轻处罚权的适用经历了1979年刑法中的滥用和1997年刑法中的萎缩两个极端，立法上的不成熟是这两种偏差的主要原因。其六，从具体案例来看，许霆案、黄山案本应是无罪或罪轻的案件，却遭遇案件重判的困境，后因民意压力、案件证据存在“硬伤”等各种各样的因素，最后才采用酌定减轻处罚制度进行“
17、折衷”处理，“人治”色彩浓厚，“政治化”断案痕迹明显。其七，酌定减轻处罚制度缺乏操作性强的细化规定。综上所述，现行酌定减轻处罚制度缺憾甚多，重构、完善酌定减轻处罚制度已是大势所趋。在国家立法工作机关主持的“刑法修正案(八)”草案的研拟过程中，曾经考虑过对酌定减轻处罚权进行修改的方案；针对现有的一些弊端，也有学者提出过修法的建言，如明确其适用的实体条件，将核准权下放到高级人民法院或由最高人民法院和高级人民法院一同行使等。虽然于2010年8月23日提交全国人大常委会审议并随后向社会公开征求意见的“刑法修正案(八)”草案因故并未采纳修改酌定减轻处罚权的建议,但刑法理论界和司法实务部门的探讨并未就此停
18、止，如最高人民法院就仍持修改酌定减轻处罚权的积极主张。二、从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度针对现行酌定减轻处罚制度存在种种弊端，从许霆案、安徽“黄山案”等真实案例进行制度反思，基于法治原则和辩方的立场，笔者建议引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入该制度的权利，从“第三审”视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理复核、核准程序的原则，重构、完善该制度。具体论述如下：（一）应扩大酌定减轻处罚制度的实际适用范围从最高人民法院已核准的许霆盗窃案、曹强等非法买卖爆炸物案、徐钦朋非法买卖爆炸物案、程乃伟绑架案、黄山案等酌定减轻处罚案件来
19、看，上述案件均无关我国政治、外交、民族、宗教、国际事务，也不是具有特殊意义的案件。我们应对上述关于“案件特殊情况”第一种观点进行扩大解释，扩大酌情减轻处罚的实际适用范围。从上述统计数据来看，若不扩大酌情减轻处罚制度的实际适用范围，从立法技术上考虑，根本就没有设立酌定减轻处罚制度的必要性。（二）扩大启动酌定减轻处罚程序主体的范围有学者认为：规定在法院内部提起报请核准程序之外，受案检察机关有权独立启动减轻处罚的报请审核程序。因整个酌定减轻处罚制度，解决的是对被追诉人“额外减轻处罚”的问题，扩大启动程序的主体范围，并不会损及被追诉人的合法权益。对此，笔者不持反对意见，但法律更应赋予被追诉人及其辩护人
20、均享有独立启动减轻处罚报请审核程序的权利。从维护被追诉人合法权益最大化视角考虑，被追诉人及其辩护人，对启动酌定减轻处罚程序具有天然的主动性。相比而言，检察机关及审判机关缺乏为被追诉人启动酌定减轻处罚报请审核程序的内在动力。（三）从“第三审”视角重构酌定减轻处罚制度对酌定减轻处罚制度，我国刑法学界提出了若干改革方案，主要包括以下几种意见：第一，回到1979年刑法的规定，赋予各级人民法院(审判委员会)以酌定减轻处罚权的适用和复核权；第二，将酌定减轻处罚的复核权归到上级人民法院；第三，由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权；第四，由最高人民法院授权高级人民法院行使酌定减轻处罚权；第五，对
21、于酌定减轻处罚案件，除由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。对上述改革方案，尽管有合理的地方，但笔者仍持保留意见。从立法的民主性而言，酌定减轻处罚制度应赋予被追诉人及其辩护人充分的程序权利。否则，该制度只能是审判机关的“独角戏”，成为不具有生命力的“花瓶”制度。上述改革方案的核心内容，均是减轻处罚权的行使及下放问题，维持酌定减轻处罚制度是法院系统内部审批制度的程序本质，没有打破制度的封闭性，没有被追诉人及其辩护人的深度介入，无法维护被追诉人的合法权益。对此，笔者认为，应引入一、二审制度的诉讼理念，从“第三审”视角，对酌定减轻处罚制度进行重构和完善。我国现行的两审终审制已
22、经不适应我国目前的发展水平和现代司法的要求，无法对当事人的权利救济形成充分的保障，这些问题日益成为学术界和司法界所关注的焦点，需要对其进行改革和完善。有人主张，应建立起有条件的三审终审制，即在原来两审的基础上，增加一个第三审或称法律审程序，以便对法律适用问题进行复核，促进国家的法制的统一。对此，笔者观点是：在现阶段，建立三审终审制有难度，但在酌定减轻处罚制度上，建立起有条件的“三审终审制”，将其此制度“设计”为独立“第三审”酌定减刑程序，改革面小，阻力小，更具有可行性。这样的改革方案，不仅可以从根本上完善酌定减轻处罚制度，还可以为将来设立中国特色的“三审终审制”积累经验。具体论述如下：其一，应
23、引入诉讼的理念，赋予被追诉人及辩护人全面介入的权利，打破现行酌定减轻处罚制度的封闭性。参照一、二审庭审制度的设置，赋予酌定减轻处罚制度复核、核准制度“第三审”的程序内涵，确立开庭审理复核程序和核准程序的法律原则。“第三审”视角设计的酌定减轻处罚制度，必将极大地维护被追诉人的合法权益，促进案件程序正义实体正义的实现，对法治的进步必将起到积极的促进作用。酌定减轻处罚案件，之所以需报请最高人民法院核准酌定减轻处罚，最核心因素是“案件有特殊情况”。这样的案件，本身往往就存在极大的新闻价值。这样的案件，若缺乏被追诉人及其辩护人的介入，必逊色不少；而辩方的介入，有助于阐述清楚案件应减轻处罚的理由所在。从法
24、治角度，这是绝好的普法案例。其二，以“第三审”视角，重构酌定减轻处罚制度，恰好可以妥善地解决减轻处罚权的行使及下放问题。具体制度设计如下：一是基层法院作出酌定减轻处罚的一审判决，经中级人民法院报请高级人民法院核准，减少最高人民法院核准环节，降低操作难度；二是中级人民法院作出酌定减轻处罚的一审判决，经高级人民法院报请最高人民法院核准，与现行制度一致；三是一审法院没有作出酌定减轻处罚的判决，被追诉人不服提起上诉，二审法院维持原判的，在此前提下，被追诉人及其辩护人，以及受案的检察机关，均有权独立启动酌定减轻处罚程序，但减轻处罚权归法院独立行使；四是启动酌定减轻处罚核准程序后，一审是中级人民受理的案件
25、，或宣告刑是十五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行（含限制减刑的死刑缓期执行）的案件，应当开庭审理，审理后由法院决定是否核准酌定减轻处罚的裁定书，这与现行的申诉制度和再度制度，有质的区别；宣告刑是三年以上、十五年以下有期徒刑的，以不开庭审理为原则，以开庭审理为例外，且仅审理应否酌定减刑的问题，与现行的申诉制度，也有质的区别；五是宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制刑罚案件，不属于酌定减轻处罚制度调整的范畴。以上是笔者对该制度的一些初步设想，仍有待于更深入的思考和设计。其三，“第三审”视角重构的酌定减轻处罚制度，可以和死刑复核程序形成良好的制度衔接，充分考虑“重刑犯”合法权益的保护，也可以减
26、少重大冤假错案的发生。如笔者经办的广东封开黄某某兄弟被控故意杀人罪一案，该案被告人黄某某（哥）、黄某某(弟)一审分别被判死刑缓期执行(限制减刑和无期徒刑，检察院控诉，被告人均上诉，最终二审维持原判。对此，笔者及被告人均觉得案件有冤屈，但只能寄希望于申诉程序或再审程序。若被追诉人及辩护人能独立启动酌定减轻处罚制度，并以开庭审理为原则，且赋予被追诉人及其辩护人充分介入的权利，最高人民法院就可以对此类重大、敏感案件进行实质性审查，加上已实行了死刑复核制度，就可以对判处十五年以上有期徒刑及更重刑罚的重刑案件，事实上均多了“第三审”的程序。这样的制度设置，必将极大地推进中国法治的进程，也必将为将来全面设
27、立三审终审制打好基础，亦不必担心增加各级法院的工作量。其四，只有赋予酌定减轻处罚制度“第三审”的实质内涵，才能扩大酌定减轻处罚制度实际适用的范围，才能保障辩护人全面介入该程序的权利，才能实质上降低启动该核准程序的条件，才能从根本上改变现行酌定减轻处罚制度在立法上、司法实务中面临的种种难题。综上所述，笔者认为，只有引入诉讼的理念，赋予辩护人全面介入该制度的权利。从“第三审”的视角，立法重构酌定减轻处罚制度，扩大其适用范围，扩大其启动程序的主体范围，放宽其启动程序的条件，确立开庭审理复核、核准程序的原则，才能从根本上维护被追诉人的合法权益。否则，无法改变现行酌定减轻处罚“花瓶”摆设制度的尴尬处境。
28、张明楷，刑法学，法律出版社，2012年12月版，第496页；赵秉志，新刑法教程M，中国人民大学出版社，1997；高铭暄，马克昌，刑法学M，中国法制出版社，2007。陈姜季，建设合理的量刑衡平程序论刑法第63条第二款的修改，十堰职业技术学院学报，2012年8月，第25卷第4期；张明楷，刑法学，法律出版社，2012年12月版，第496页；陈姜季，建设合理的量刑衡平程序论刑法第63条第二款的修改，十堰职业技术学院学报，2012年8月，第25卷第4期；陈姜季，建设合理的量刑衡平程序论刑法第63条第二款的修改，十堰职业技术学院学报，2012年8月，第25卷第4期；张军，量刑中的酌情减轻处罚，刑法纵横谈（
29、增订版总则部分），北京大学出版社，2008年，第399页;陈姜季，建设合理的量刑衡平程序论刑法第63条第二款的修改，十堰职业技术学院学报，2012年8月，第25卷第4期；赵秉志，刘媛媛，论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权，法学2010年12期；赵秉志，刘媛媛，论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权，法学2010年12期；陈姜季，建设合理的量刑衡平程序论刑法第63条第二款的修改，十堰职业技术学院学报，2012年8月，第25卷第4期；张永红，孙涛，酌定处罚刍议，国家检察官学院学报，2007年第5期；李玉萍，适用酌定减轻处罚的几个问题，人民法院报，2009年6月10日第六版；李立众，酌定减轻处罚核准权下放之建议，转引自冯卫国，论的定减轻处罚制度及其完善，政治与法律，2009年第二期；赵秉志，刘媛媛，论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权，法学2010年12期；陈卫东，李奋飞，刑事诉讼法理解与适用，第21页，人民出版社，2012年4月；
