1、仲裁司法审查程序的性质探析仲裁司法审查程序的性质探析 仲裁司法审查程序是法院对仲裁进行司法审查时所必须遵循的步骤和方式，是指法院为了使因仲裁权的不当运行而受损的仲裁当事人的合法权利得到恢复和弥补，在当事人各方的参与下，通过听取当事人各方的意见，对仲裁活动的合法性、合约性进行审查、作出裁决的步骤、方式、时限和顺序。（注： 本文所论述之仲裁司法审查，仅指目前的撤销仲裁裁决制度，而关于不予执行仲裁裁决制度和对仲裁管辖权异议的审查制度则采理论界之通说，认为应予以取消，因此，司法对仲裁的审查方式仅应保留撤销仲裁裁决这一事后监督方式。）关于仲裁司法审查程序的性质，目前尚处于混沌状态，立法没有明确的界定，就
2、连理论界也少有论及，但是“我们看事情必须要看它的实质，而把它的现象只看作入门的向导”1，认识了事物的性质，事物所表现出来的种种现象才能得到合理的解释，人们也才能够从事物的性质中找到事物发展的规律，从而更科学地指导人们运用该事物的一系列行为。 一、诉讼法上形成之诉论的质疑 许多国家未对仲裁司法审查程序的性质予以明确地界定，只有少数国家和地区在其仲裁法典中作了规定，如法国民事诉讼法典第1487条规定“上诉和撤销动议按照上诉法院审理诉讼案件适用的规则提出、审理和决定”。我国立法也未对此加以界定，仅在2004年7月22日关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释（征求意见稿）第21条中规定“人民法院审
3、理撤销仲裁裁决案件，应当适用民事诉讼法规定的第一审普通程序进行审理”。这一规定虽然未从学理上明确界定仲裁司法审查程序的性质，但从其关于仲裁司法审查程序的审理方式的规定中仍然可以看出将该程序视为普通民事诉讼程序的思想倾向。然而，在2006年最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释中，却没有出现“适用民事诉讼法规定的第一审普通程序进行审理”的字样，而改成“人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人”的表述，从这一变化可以看出，最高人民法院尽管认识到了仲裁司法审查程序与民事诉讼程序的本质差异，但对该程序的具体属性却并无明确界定。 在理论界，我国部分学者也认为仲裁司法审查程序属于诉讼
4、程序的一种诉讼法上的形成之诉（注：杨崇森，等仲裁法新论M台北：“台湾仲裁法协会”，1999：274-278；杨秀清试论仲裁决的撤销兼论我国相关立法的完善。（2006-02-05）2007-05-28http:/www.ccarb. org/content. aspx?dox Id=李琳试论仲裁裁决的撤销J中国政法大学硕士学位论文，2005：27），即将仲裁司法审查程序纳入到了民事诉讼程序的范畴中。持这种观点的学者认为，申请撤销仲裁裁决实际上是撤销仲裁裁决之诉；撤销仲裁裁决之诉中的诉的主体是发生纠纷的双方当事人，不包括仲裁庭；诉的标的为撤销仲裁裁决之诉中的双方当事人与人民法院之间的诉讼权利和诉讼
5、义务所指向的客观对象，即当事人之间发生争议要求人民法院撤销仲裁裁决，因此诉的标的并非为发生纠纷的民事实体法律关系。其理由主要包括三方面2：第一，将撤销仲裁裁决的请求纳入到“诉”的范畴内可以使当事人获得作为民事争议的主体而向法院提起诉讼的依据，同时也可以促使国家更好的保护当事人的诉权和公正审判请求权。第二，当一方当事人提起撤销仲裁裁决之诉时，他实际上是要请求法院改变自己与对方当事人之间由已经发生效力的仲裁裁决所确定的民事法律关系，并且在法院做出裁决之前，当事人之间的由仲裁裁决决定的权利义务关系已经确定并且非经法定程序应当保持不变，只有当法院依法做出撤销仲裁裁决的裁定时，这种由仲裁裁决决定的权利义
6、务关系才发生变更或消灭。这些特征完全符合形成之诉的特点。第三，撤销仲裁裁决之诉中的诉讼标的为当事人之间要求法院裁判的是否撤销仲裁裁决的请求，它的含义是要求法院撤销仲裁裁决，但是对于当事人之间的民事实体争议并不由法院进行直接的处理，与再审之诉、第三人异议之诉同属于诉讼法上的形成之诉。第四，我国台湾地区和日本的一些学者也持这一观点，例如日本学者兼子一、竹下守夫就认为再审之诉、撤销仲裁裁决之诉等均属于诉讼法上形成之诉3。我国台湾地区“最高法院”1994年2月23日作出的第161号判决也认为“撤销仲裁判断之诉，其为诉讼标的的法律关系之形成权。”4 笔者认为仲裁司法审查程序与民事诉讼程序之形成之诉不具有
7、同一性，因为： （一）将撤销仲裁裁决的请求纳入到“诉”的范畴内不等于应将此“诉”归为“形成之诉”。诉，从本质上说是一种请求，一种向法院提出的保护合法权益的请求；诉权就是裁判请求权，一种请求法院提供权利保护的宪法性权利，是指任何人在其权利受到侵害或与他人发生争执时有请求独立的法院予以公正审判的权利5。作为利用诉权保护的合法权益既包括实体权利，也应当包括程序权利。作为宪法性权利的程序基本权如果没有如同实体权利相同的程序保障，无疑也是空洞和软弱的，而当事人向法院提出的救济程序基本权的请求从根本上看也是一种“诉”，只不过这种诉启动的不是民事诉讼程序，而是程序性裁判程序。因此，既然诉并非仅指称实体裁判请
8、求，那么撤销仲裁裁决之诉就不能与诉讼法上的形成之诉相等。 （二）撤销仲裁裁决程序中法院的审理范围和处理结果与一般诉讼法上形成之诉是不同的。尽管两者都是根据撤销某一裁判的请求而启动的，但是前者仅审查该裁判作出过程中是否存在侵犯当事人程序权利的情形，而后者审理的是该裁判结果是否正确、合法，针对的是裁判本身的内容。基于审理范围的差异，两者在处理结果上也大相径庭。撤销仲裁裁决程序中，法院只能作出撤销仲裁裁决或者驳回撤销申请的处理结果，而不能对双方当事人之间的民事实体争议作出裁判，与之相反，诉讼法上形成之诉的审理程序中，法院撤销某一裁判并非该程序的目的，而只是一种手段，通过先撤销某一有效裁判，继而另行作
9、出一个有法律效力的实体裁判，例如再审之诉中，法院撤销已生效的原审判决或裁定后，如果认为通过审理可以查明案件的事实真相，完全可以由再审法院作出一个裁判以替代原审判决或裁定，对当事人实体权利义务进行重新分配。 （三）撤销仲裁裁决程序与民事诉讼程序的原则并不一样。民事诉讼程序以公开审理、辩论主义和处分主义为其基本原则，而撤销仲裁裁决程序则以有限公开审理、职权探知主义和有限的处分主义为基本原则。首先，撤销仲裁裁决程序是以有限公开审理为其基本原则的。为了使双方当事人的商业秘密不会因为申请撤销仲裁裁决而被泄漏，避免撤销仲裁裁决程序由权利救济程序变为第二次权利侵害手段，那么拒绝将程序公开在社会公众的面前就是
10、最好的方法。其次，撤销仲裁裁决程序实行的是职权探知主义。在撤销仲裁裁决程序中，法官据以裁断的证据并不限于当事人所提供的证据，法官可以依职权主动向仲裁庭调查取证，了解仲裁程序进行的始末，并根据自己所取得的证据作出裁判。再次，撤销仲裁裁决程序中当事人并不享有完全的处分权，当事人不能限定法院审理和裁判的范围，当事人不能对其纠纷进行和解，法院也不能根据当事人的认诺或撤回撤销申请而直接作出是否撤销仲裁裁决的裁定，而必须依据调查的实际情形进行处理。 （四）赞成形成之诉论的学者以日本和我国台湾地区的理论为其观点的依据是不适宜的。在我国台湾地区，当事人可以依据11种缘由提起撤销仲裁判断之诉（注：参见2002年
11、台湾“仲裁法”第40条第1款。），综观这11种情形，可以发现当事人既可以以实体理由提出该诉，也可以以程序理由提出；再考察台湾地区2003年修正的“民事诉讼法”第496条可以发现，再审事由与提起撤销仲裁判断之诉的事由在很大程度上是相同的：首先，在程序事由上，两者都包括：（1）仲裁或审判主体的组成不合法；（2）仲裁人或法官应当回避而参与了仲裁或诉讼程序；（3）当事人在仲裁或诉讼中未经合法代理。其次，在实体事由上，两者的相似性更大，都包括：（1）仲裁人关于仲裁违背职务或法官关于诉讼违背职务，犯刑事上之罪者；（2）当事人或其代理人，关于仲裁犯刑事上之罪者或者关于该诉讼犯刑事上之罪者；（3）为判断基础之
12、证据、通译内容系伪造、变造或有其它虚伪情事者；（4）为判断基础之民事、刑事、行政诉讼判决及其它裁判或行政处分，依其后之确定裁判或行政处分已变更者。由此可见，台湾法院对仲裁的司法审查其实与再审法院对已生效的法院裁判的审查几乎采用相同的标准，已从实质上将仲裁程序变成了法院的诉讼程序，而撤销仲裁判断之诉则与再审之诉并无二异。两者立法上的惊人相似必然使得人们在观念上将两者归于同一范畴，致使当前台湾地区法院对仲裁的过度干预状况广为学界诟病，“现行仲裁条例第23条得提起撤销仲裁判断之诉之事由，多达10款，洋洋大观，洵为仲裁制度之心腹大患，盖实务上条件宽松若此，既极易开启当事人侥幸之心，诱使恣意提起撤销之诉
13、。”（注：参见台湾“行政院法务部”：法务部商务仲裁制度研讨会实录（二），第18页。）由于历史原因，我国台湾地区的“法律”发展有一个重要来源，即日据时代的法律体制，因此日本的法律制度和我国台湾地区有很大的相似性，其关于撤销仲裁裁决事由的规定就是典型。日本1890年旧民事诉讼法第8编“仲裁程序”中有关撤销仲裁裁决的事由就将再审之诉的事由涵括于其中（注： 参见1890年日本旧民事诉讼法第八编第801条第1款。），法院对仲裁裁决的审查判断与对生效判决的再审判断并无多少区别，所以，将撤销仲裁判断之诉视为与再审之诉相同类型的形成之诉势成必然。但是，在世界各国普遍对仲裁放宽监督的大趋势下，仍然坚持如日本和我
14、国台湾的这种全面监督政策将会使本国的仲裁制度日益降低其在国际市场上的竞争力，例如英国由于法院对仲裁的监督过严而失去了很多大工程、大投资的协议的仲裁案件，致使英国每年失去5亿英镑的外汇收入6。所以存在并非就是合理的，英国、日本、台湾地区的这种全面、过度的仲裁司法监督制度本身就是不合理的存在，如果以此为我国制度改革的蓝本将使我国的仲裁司法审查制度走到他们已被事实证明错误的老路上去。 将仲裁司法审查程序纳入民事诉讼程序的范畴将不利于仲裁司法审查程序的独立健康发展。作为解决民商事纠纷的最重要程序，民事诉讼程序是最为完备的，它包含一套从起诉、受理到审理、判决的完整的程序规则，因而，与其他纠纷解决机制相比
15、，它的周期相对较长、费用相对较高。所以，如果未将仲裁司法审查程序与民事诉讼程序明确区分，将导致一方面因未充分认识到仲裁司法审查程序对效率的迫切需求的特点，而参照民事诉讼法的期限规定较长的周期，如我国仲裁法第59条就将申请撤销裁决的期限规定为长达6个月的期限，如此严重损害了仲裁程序的快速解纷性；另一方面民事诉讼程序解决实体争议的目的在一定程度上影响了仲裁司法审查程序，致使司法干预仲裁对实体纠纷的解决，形成了对仲裁的全面审查。 二、特别程序论的疑惑 也有在其法律规范中将仲裁司法审查程序视为一种特别程序，如我国台湾地区2002年“仲裁法”第52条规定“法院关于仲裁事件之程序，除本法另有规定外，适用非
16、讼事件法，非讼事件法未规定者，准用民事诉讼法”。我国2000年民事案件案由规定（试行）也将申请确认仲裁协议效力案、仲裁程序中的财产保全案和申请撤销仲裁裁决案都归入“适用特别程序案件案由”之中，但是在对具体制度的设计中却未遵循特别程序的规则进行立法，例如由合议庭而非独任庭进行审查，存在两方当事人而非一方当事人等。除此以外，在理论界，也有部分学者支持这一观点，主张应适用特别程序审理此类案件7。 笔者认为仲裁司法审查程序与民事诉讼法所规定的特别程序存在本质差异：（1）两者的程序主体不同。特别程序中通常仅有一方当事人，另一方当事人因为不明确或下落不明而不能在案件中存在。但是仲裁司法审查程序中有双方当事
17、人，而且这两方当事人处于互相对立的地位，一方主张撤销仲裁裁决，另一方则尽力维持仲裁裁决的法律效力。（2）两者的审理对象不同。特别程序的审理对象是某种民事实体权利或事实的存在状态，而这些民事权利或事实属于一种实体性问题。与此不同，仲裁司法审查程序的审理对象则限于程序性问题，当事人之间的实体权利或事实是否存在并不由法院进行审查，而是由仲裁庭通过仲裁程序予以解决，法院审查的仅是仲裁庭的仲裁权运行是否给当事人的程序基本权造成了侵害而已。（3）两者的审理方式不同。特别程序一般适用简易程序审理，但仲裁司法审查程序不能适用简易程序，而应由合议庭进行审理。特别程序的审理期限一般是在立案之日起30日内或者公告期
18、满后30日内审结,而撤销裁决案件则是在受理申请之日起两个月内审结。 同时，将仲裁司法审查程序视为特别程序，不利于平等保护双方当事人的程序基本权利。特别程序中通常仅有一方当事人，另一方当事人因为不明确或下落不明而不能在案件中存在，因此，法官仅仅依靠一方当事人提供的证据材料即作出判决。如果将仲裁司法审查程序视为特别程序的一种，那么势必导致这种非对审机制在仲裁司法审查程序中得到承认和运用，于是当前司法实践中，法官依据申请人一方提交的证据材料就作出撤销仲裁裁决或驳回撤销申请裁定的现象就不难理解了。这种非对审机制的适用在一定程度上是对当事人程序参与权这一程序基本权利的剥夺。“在决定程序中，利益相关者的程
19、序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”8尽管当事人对程序的参与不一定能够最终获得有利于己的裁判，但是当事人通过程序参与，能够向裁判者讲述自己的“故事”，能够引起裁判者对自己观点的关注，这就体现了“程序参与”具有对参与者精神上的利益予以认可的价值。 三、仲裁司法审查程序性质的定位 既然仲裁司法审查程序既非普通民事诉讼程序，又与特别程序或非讼程序存在本质的差异，那么其究竟属于什么性质的司法程序呢？笔者认为，仲裁司法审查程序是一种程序性裁判程序，是仲裁当事人赖以救济其程序性权利的司法救济程序。原因如下： 第一，仲裁司法审查程序具有程序性裁判的特点，是程序性裁判的组成部分。所谓程
20、序性裁判是指法院对警察、检察官、法官以及其他参与刑事司法活动的官员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题，所作的专门性裁判活动。其所要解决的只是单纯的程序合法性问题，所要适用的也主要是那些旨在宣告某一警察、检察官或法院的证据、行为或者裁判失去法律效力的程序性制裁措施9。程序性裁判具有四个特点：一是裁判主体具有专属性，由法院作为中立第三方解决程序性争议；二是裁判对象具有针对性，法院审查对象是程序上的争议；三是裁判程序的参与性，以尊重当事人的程序参与权为其裁判过程和结果公正的前提；四是裁判结果的程序性，程序性裁判结果是针对程序性争议所作的结论，产生的法律结果是程序性的，具体为肯定或否定的法律结果
21、。以此观之仲裁司法审查程序，可以发现其完全具备上述四个特点。 1仲裁司法审查程序的主体同样具有专属性，由法院对此类案件行使管辖权，其他组织或个人不享有此项权力。司法权是一种国家权力，是用于维护统治秩序，实现政治社会价值的最强大力量，体现为“一种组织性之支配力是制定法律、维护法律与运用法律之力。”10凭借法官的经验、训练和操守，这种权力具有最大的公正性；凭借国家暴力机关为后盾，这种权力具有必须的强制性，有充分的条件完成裁判、解纷的工作；凭借宪法的支持和法治的要求，这种权力承担起权力制约的功能。所以，法院具有对仲裁事项进行司法审查的资本。 2仲裁司法审查程序的裁判对象同样具有程序性。从仲裁法律关系
22、来看，仲裁司法审查程序审查的对象仅限于程序性争议。在仲裁程序中存在两种法律关系，即仲裁庭与当事人之间的仲裁法律关系和当事人相互之间的仲裁法律关系，对于前者而言，其客体是仲裁的公正，既包括案件实体结果的公正，也包括仲裁程序的公正；对于后者而言，其客体则是案件的客观真实和实体权利的实现。而仲裁司法审查的客体仅为仲裁庭与当事人之间的仲裁法律关系中仲裁程序的公正性问题。因为：（1）当事人之间的仲裁法律关系的客体案件真实情况和实体权利的实现由仲裁庭来挖掘和保障，一方当事人的仲裁权利若遭到对方当事人的侵犯，是由仲裁庭运用仲裁权予以救济，即使仲裁权由于一定的局限性需要法院司法权的协助，也是通过仲裁庭这个中介
23、，将需要采取的临时措施告知法院，由法院最终实施这一措施，如采取财产保全、证据保全等临时措施。（注： 绝大多数国家都赋予了仲裁庭采取临时措施的决定权，但我国却将采取临时措施的决定权和实施权交给法院，仲裁庭在此过程中仅充当“邮递员”的角色，将当事人的申请提交法院，对此做法，理论界和实务界已达成了基本共识，认为应借鉴外国的先进经验，赋予仲裁庭采取临时措施的决定权。（韩健涉外仲裁司法审查M北京：法律出版社，2006：302；赵千喜国际商事仲裁中临时措施的适用问题J仲裁与法律，1997，19）因此，既然关于当事人相对于对方当事人的仲裁权利的救济主体是仲裁庭而非法院，那么作为仲裁司法审查的主体的法院也就无
24、权就当事人之间的仲裁权利义务关系进行审查。（2）就仲裁庭与当事人之间的仲裁法律关系来看，当事人享有的权利包括获得公正裁决的权利和获得公正程序保障的权利，而只有当后者受到侵犯时，才会引发仲裁司法审查程序。关于这一问题，英国学者施米托夫曾提出两种司法审查，第一种司法复审涉及仲裁程序是否遵守自然正义的要求，以及根据仲裁协议准据法的规定，该仲裁协议是否有效，即对仲裁的自然正义与合法性的复审。第二种司法复审是对仲裁裁决的客观事实进行的审查，即对裁决的实体问题进行复审11。当事人一旦选择用仲裁方式解决他们之间的民商事争议，就意味着他们将接受仲裁庭的符合自然正义要求的裁决，并预见该裁决具有终局性，而只要仲裁
25、裁决符合自然正义的要求，他们就准备接受仲裁员在事实和法律方面的错误裁决。因此，对于当事人权利的保障，关键在于确保其获得公正程序保障的权利得以落实，即在于仲裁庭的仲裁活动本身合法或符合双方约定的仲裁程序规则，而对此的审查则成为仲裁司法审查的客体所在。 3在程序参与性上，仲裁司法审查程序同样强调当事人参与程序的权利，以仲裁程序的双方当事人为其程序当事人，准许双方全程参与仲裁司法审查程序，并允许其提出各自的证据来论证其主张的合法性，从而在此基础上作出最终的裁判。例如德国1998年民事诉讼法典第1063条第2款就规定，“申请撤销裁决或者申请承认或宣告裁决的可执行性时，如存在第1059条第2款所述的撤销
26、理由，法院应裁定进行开庭审理”，第1款规定，“反对申请的当事人在决定作出前应得到机会陈述其意见。” 4在裁判结果上，法院作出的撤销仲裁裁决的裁定同样具有程序性。程序性裁判产生的法律结果具有的程序性可以表现为，否定违反程序行为的效力，并否定该行为已得到的程序结果或者否定违反程序的行为和结果，使程序进入另一阶段。根据各国立法规定，在仲裁司法审查程序中，当法院认为仲裁庭的程序行为存在严重的不当时，均规定了撤销仲裁裁决或者通知仲裁庭重新仲裁两种处理方式，其中撤销仲裁裁决是对违反程序行为所得到的程序结果的否定，重新仲裁则表明对仲裁庭仲裁行为和仲裁裁决的否定，并使程序进入到另一次仲裁中。 第二，仲裁司法审
27、查程序符合程序性裁判的维权理论。维权理论是程序性裁判的核心理论，是程序性裁判制度建立的基础。“无救济即无权利”（注： “Ubi jus, ibi remedium”。这句拉丁法律谚语表示“有权利才有救济”，但它在原始法中是反过来说的，即“有救济才有权利”。（Blacks Law Dictionary, St. Paul Minn. West Publishing Co., 1997. p. 1363，转引自夏勇走向权利的时代M北京：中国政法大学出版社，2000：3），程序性权利与实体性权利一样需要相应的救济程序。作为权利的一个组成部分，程序性权利与实体性权利虽然在权利的内容上存在差异，但这并不
28、能影响他们和救济之间存在的、同样的一种亘古不变的关系。当公民的程序性权利受到有关主体（如仲裁庭、法院、行政机关等）的侵犯时，他同样应当有权利寻求司法的救济，请求法院作出公正的裁判，这种裁判就是程序性裁判。所以程序性裁判是一种程序性权利的救济机制，它是以维护和保障公民程序性权利为其理论基础的。仲裁程序作为一种民间性的纠纷解决机制，以尊重当事人的意思自治为其生存立世之本，与诉讼程序相比，仲裁赋予当事人高度的自主权，双方当事人可以在法律所允许的范围内选择仲裁程序、仲裁程序法、仲裁机构、仲裁地点和仲裁员，甚至包括仲裁庭裁决争议时所应适用的实体法。因此仲裁远没有诉讼那么严格和繁琐的程序规范，具有相当大的
29、灵活性。但是，仲裁的灵活性并不等于仲裁没有程序可依，也并不意味着仲裁允许仲裁员的随性行为，更不表示仲裁当事人被剥夺了程序性权利。仲裁权虽然是当事人权利的合意转让ZW（DY 在现代民主国家，除了仲裁权以外，像其他权力，如立法权、司法权和行政权也无一不是人民通过一定的形式将权利让渡给国家而形成的，并又由国家分配给不同的国家机关具体行使，卢梭在社会契约论中就认为人民的权利先于国家权力而存在，国家权力的形成正是人民让渡其权利的结果。），但经过国家法律的确认，其从本质上已基本具备权力的特性，其行使并不以当事人及其他机关是否遵守相应的义务为条件，而当事人必须服从于仲裁权的要求，否则国家强制力将保障仲裁权的实现。因此，为当事人设置一条权利救济通道，不仅可以形成对仲裁权的有效规制，实现仲裁公正解纷的目的，更是现代法治社会关于权利及其救济理论的基本要求。而仲裁司法审查程序就是这样一种权利救济的通道，它以救济仲裁当事人程序基本权为终极目标，以维权理论为其建立的核心理论基础。
