1、劳动合同法理解及应对策略系列：人力资源系列 教材名称：劳动合同法理解及应对策略目 录第一节 劳动合同法的立法背景和意义-3一、立法背景-3二、立法意义-3第二节 劳动合同法的立法宗旨、原则和过程-3一、立法宗旨-4二、立法原则-4三、立法过程-4第三节 劳动合同法的主要特点、内容和规定-5一、劳动合同法主要特点-5二、劳动合同法内容和规定-7第四节 劳动合同法对现行制度的突破-10一、强化了用人单位订立书面劳动合同的义务-10二、加大了对劳动者的保护力度-11三、兼顾了保护用人单位的合法权益-11四、扩大了法律适用范围-11五、形成了完整的劳动关系调整体系-12第五节 劳动合同法实施对企业的影
2、响-12一、用人单位要增强自觉守法意识-13二、用工单位须更加尊重劳动，尊重劳动者的权利-13三、人力资源的管理应专业化、规范化-13四、建立健全企业内部人力资源的管理制度-14五、加强证据意识-14第六节 应对策略-14第七节 劳动争议的处理-17一、劳动争议的概念-17二、劳动争议的范围-17三、劳动争议的预防措施-18四、完善劳动关系管理体制-19第一节 劳动合同法的立法背景和意义一、立法背景（一）贯彻落实科学发展观和建设和谐社会的需要。劳动关系是现代社会最基本的社会关系。劳动关系和谐与否，直接关系劳动者的切身利益，是衡量社会是否和谐的重要标准。（二）构建和发展和谐稳定的劳动关系的需要。
3、 经济体制转轨、社会结构转型、企业机制转换以及工业化、城镇化、全球化和经济结构调整进程加快的影响。劳动关系呈多元化、复杂化的趋势。劳动关系中的矛盾逐步显现：劳动报酬、工作时间、劳动保护和职业危害、社会保险以及劳动者不能共享经济发展成果等问题。（三）完善劳动合同制度的需要。劳动合同制度是建立和协调劳动关系的基础法律制度。当前劳动合同制度实施中的问题：劳动合同签订率低、劳动合同短化、劳动合同内容显失公平、滥用试用期、随意解除劳动合同、劳务派遣用工冲击正常用工等。二、立法意义立法目的是解决劳动关系方面特别是劳动合同制度实施中的突出问题，维护社会公正，促进社会和谐。（一）有利于构建和发展和谐稳定的劳动
4、关系。（二）有利于维护劳动者的合法权益。（三）有利于完善我国的劳动法律制度。第二节 劳动合同法的立法宗旨、原则和过程一、立法宗旨（一）完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务。制定劳动合同法，就是要规范劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止行为，明确劳动合同中双方当事人的权利和义务，促使稳定的劳动关系的建立，预防和减少劳动争议的发生。（二）保护劳动者的合法权益。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜，所以立法还是定位于向劳动者倾斜。（三）构建和发展和谐稳定的劳动关系
5、。目前我国劳动用工中普遍实行劳动合同制度，将劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，有利于建立稳定的劳动关系，减少劳动争议的发生，有利于保护劳动者和用人单位双方的合法权益。因此，劳动合同法从构建和谐社会的大局出发，确立了构建和发展和谐稳定的劳动关系的最终目标。二、立法原则（一）坚持以社会公平为价值追求，注重保护劳动者合法权益。（二）坚持维护劳动者合法权益与促进用人单位健康发展的统一。（三）坚持增强劳动者就业的稳定性与保护劳动力市场活力的统一。三、立法过程（一）民主立法过程第一阶段：劳动保障部起草（2004年初至2005年1月）第二阶段：国务院法制办修改完善 （2005年1月
6、至10月）2005年10月28日国务院第110次常务会议审议并原则通过。2005年11月26日国务院向全国人大常委会提交议案。第三阶段：全国人大常委会审议 （2005年12月至2007年6月29日）四次审议2006年3月20日至4月20日向全社会公开征求意见，共收到191849条意见。2007年6月29日第十届全国人大常委会第28次会议以145票赞成，1票未按表决器通过。（二）科学立法过程既是对我国现行劳动合同法律制度的继承，又体现了前瞻性和针对性。既借鉴市场经济国家的立法经验，又坚持从中国国情出发。既重在保护劳动者的合法权益，又兼顾用人单位的特殊利益。第三节 劳动合同法的主要特点、内容和规定
7、一、劳动合同法主要特点（一）加大了对劳动者的保护力度1.加大对就业稳定性的保护(突出体现在无固定期限劳动合同的条件、试用期、违约金、解除和终止劳动合同的限制、经济补偿金等规定）2.加强对就业质量的保护（如同工同酬原则、劳动保护和劳动条件、职业危害防护等）3.加大对用人单位违法行为的处罚力度（涉及用人单位的法律责任共有14条，用人单位规章制度违法、劳动合同文本欠缺必备条款、扣押身份证件、不订立劳动合同、不支付劳动报酬、违法解除或终止劳动合同、强迫劳动、用人单位不具备法定主体资格、个人承包经营违法招用劳动者等规定了相应的法律责任。）（二）扩大了法律适用的范围1.在用工形式方面：（1）劳务派遣；（2
8、）非全日制用工；（3）多重劳动关系（有条件地承认双重劳动关系）；（4）明确规定不具备合法经营资格的用人单位招用劳动者的法律责任；（5）明确了发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2.在调整对象方面：（1）扩大了用人单位的范围（国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者）（2）明确事业单位适用劳动合同法的劳动者的范围（聘用制人员，除法律、行政法规或者国务院另有规定的，适用本法）（3）加强了对用人单位合法权益的保护1）服务期和违约金；2）竞业限制条款和违约金；3）规模性经济裁员；4）限制经济补偿计发基数和年限；5）明确劳动者的法律责任。（4）形成了一套完整的劳动关系调整体系1）劳动
9、关系双方自主协调机制：劳动合同制度集体合同制度：完善了企业集体合同制度，对区域性、行业性集体合同以及履行集体合同争议的处理作出新的规定。规章制度：明确了程序要求，改变企业内部劳动标准单方决定的现状。2）行政、司法对劳动关系的调整机制：劳动监察：进一步细化监督检查内容，提供行政保障。劳动争议处理：劳动者权益受到损害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。3）社会对话机制：协调劳动关系三方机制：继工会法之后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制的地位和作用。二、劳动合同法内容和规定（一）劳动合同的订立1.劳动合同的订立时间（1）建立劳动关系之前，建立劳动关系之前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。
10、（2）建立劳动关系之时，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立劳动合同。（3）建立劳动关系之日起一个月内，未以书面形式订立的，向劳动者每月支付二倍的工资。（4）用人单位应当建立职工名册备查，便于劳动关系的确认。（二）书面劳动合同的法律地位 1.书面劳动合同是全日制用工唯一合法的形式。2.订立书面劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。3.未订立书面劳动合同，劳动报酬不明确的处理原则：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同的实行同工同酬。4.未订立书面劳动合同的后果：自用工之日起超过1个月未满1年订立的，向劳动者每月支付2倍的工资。5.关于非书面
11、劳动合同：超过1年的，视为已订立无固定期限劳动合同。（三）无固定期限劳动合同1.劳动合同的期限：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。2.第14条第2款规定了订立无固定期限劳动合同的三种情形：（1）在该单位连续工作满10年。与劳动法有区别。劳动法第20条 ：劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。（2）初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同。（3）连续2次订立固定期限，且无第39条和第40条第一、二项规定的。 出现以上情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者
12、提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。3.用人单位自用工之日起满1年不订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。4.违反法律规定不订立无固定期限劳动合同的，自应订立之日起向劳动者每月支付2倍的工资。（四）关于试用期1.确定试用期的期限 3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；1年以上不满3年的，不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限，不得超过6个月。2.次数：同一单位和同一劳动者只能约定一次。3.仅约定试用期的处理：在此期间，因仅约定试用期，该期限为劳动合同期限，故双方均不能按照试用期规定解除劳动合同。4.试用期的生效要素（1）建立劳动关系后双方订立书面劳动
13、合同。（2）书面劳动合同合法有效。（3）书面劳动合同中约定有试用期。（4）试用期长短和次数符合劳动合同法规定。5.试用期工资第二十条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。6.试用期劳动合同的解除第二十一条：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。（五）关于违约金1.除本法第二十二条和第二十三条规定的情形，即劳动者违反服务期和违反竞业限制外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。2.服务期
14、。服务期是指用人单位提供培训费用，对劳动者进行专业培训，在劳动合同或者服务期协议中约定的劳动者必须为用人单位服务的期限。企业提供特殊福利，如出国、专项补贴等也可以约定服务期。第22条第2款规定，劳动者违反服务期约定，应当向用人单位支付违约金。3.竞业限制。由于用人单位与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉其商业秘密的劳动者，在劳动合同或者专项协议中约定，在劳动合同终止或解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或业务的限制。竞业限制协议：（1）竞业限制的主体：用人单位与负有
15、保密义务的劳动者。（2）竞业限制的经济补偿。双方之间具有竞业限制条款，约定在解除或者终止合同后，在竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。（3）劳动者违反的后果。企业停止按月支付经济补偿；劳动者支付违约金。如未规定违约金，劳动者不用支付，但因此给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 竞业限制的期限最多不超过2年。劳动合同解除或者终止2年后，劳动者不再受到竞业限制的约束。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。（六）劳动合同的无效1.无效劳动合同指劳动合同由于法定事由不能产生效力、不能继续履行的劳动合同。2.导致无效的情形：（1）主体不适合；（2
16、）意思表示不真实：欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平；（3）形式不合法；（4）内容不合法。不得扣押劳动者的身份证和其他证件、不得要求劳动者提供保证、抵押、质押、留置、和定金等形式的担保。这种担保会限制劳动者的择业自由。3.无效劳动合同的确认。与劳动法规定不同。劳动法规定只能由法院或仲裁委确认，合同法第26条第2款规定，对无效有争议的，由法院或仲裁委确认。仲裁和法院只是被动确认。4.劳动合同无效后劳动报酬的确定：第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬。参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第四节 劳动合同法对现行制度的突破一、强化了用人单位订立书面劳
17、动合同的义务 （一）明确建立劳动关系的标准用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。（二）充分考虑用人单位订立书面劳动合同的各种情况用工之日订立；用工之前订立；一个月内订立。（三）完善劳动合同内容由7项变为9项；增加6项（工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护），减少3项（劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任）。（四）具体规范试用期试用期长短、次数、试用期工资以及解除合同条件。（五）明确不订立书面合同的法律责任超过一个月不满一年未订立的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；满一年不订立的，视为订立无固定期限劳动合同。二、加大了对劳动者的保护力度（一）加大对劳动者就业稳定性
18、的保护力度新增强制性规范：必须签订无固定期限合同的情形；用人单位生产经营发生变化时，劳动合同继续履行；适当限制用人单位劳动合同的解除权，加大对大龄就业人员的倾斜保护。规定终止固定期限劳动合同应支付经济补偿金。（二）加大对劳动者劳动报酬权、身体健康权、休息休假权和社会保险权的保护力度对工资、工时、冒险作业、强迫劳动、社会保险等方面做了具体规定。（三）明确用人单位违法行为的法律责任 三、兼顾了保护用人单位的合法权益（一）允许用人单位与提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期以及违反服务期的违约金。（二）保护用人单位商业秘密，作出了竞业限制的规定。（三）在裁员规模和程序方面为用人单位创造比
19、较宽松的条件。（四）限制经济补偿计发基数和计发年限，降低用人单位解雇成本。（五）明确了劳动者的法律责任。四、扩大了法律适用范围（一）调整对象方面扩大了用人单位的适用范围。将国家机关、事业单位和社会团体与其建立劳动关系的劳动者纳入调整范围。不具备合法经营资格的用人单位用工的法律责任。个人承包经营违法招用劳动者的法律责任。（二）用工形式方面劳务派遣非全日制用工五、形成了完整的劳动关系调整体系（一）完善劳动合同制度（二）规范规章制度的制定明确了程序要求，改变企业内部劳动标准单方决定的现状。（三）完善集体合同制度对区域性、行业性集体合同以及履行集体合同争议的处理作出新的规定，增强集体合同的针对性和实效
20、性。（四）强化劳动监察和劳动争议处理工作进一步细化监督检查内容，提供行政保障。劳动者权益受到损害，可以申请劳动仲裁，提起诉讼。（五）增强职工民主决策、监督、管理的作用规定规章制度制定的民主程序。 规定经济性裁员的民主程序。规定用人单位单方解除劳动合同应履行的民主程序。规定对用人单位履行劳动合同、集体合同情况的民主监督。规定工会帮助指导劳动者订立、履行劳动合同的责任。规定被派遣劳动者有权参加或者组织工会的权利。（六）健全协调劳动关系三方机制继工会法之后，再次以法律形式明确了协调劳动关系三方机制的地位和作用。第五节 劳动合同法实施对企业的影响一、用人单位要增强自觉守法意识 随劳动法律的完善，相关规
21、定越来越细化，守法也应不再是粗线条的，也需要细化，更需要认真研究相关法律，自觉地而非被动遵守劳动法规。该签合同的签合同，该给予补偿的给予补偿，自觉履行义务。自觉遵守法律可以树立负责任的企业形象，树立企业良好的社会信誉，促进企业的良性发展。 还必须看到劳动合同法有利于创造和谐的劳动关系创造一个良好的企业文化氛围，增强企业的凝聚力。二、用工单位须更加尊重劳动，尊重劳动者的权利在许多企业管理者的习惯里，企业规章制度应该是企业完全的自主权，属于企业单方决定的事项。这一观念已与劳动合同法的规定相冲突。劳动合同法第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福
22、利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。这里的“讨论通过”、“提出方案和意见”、“平等协商”等规定已经将规章制度的单方行为变为了双方行为，即新法实施后，企业制定规章制度的行为将是一个民主表决和集体协商的双方行为。 劳动合同法更加注意保护员工的劳动权利，企业用工管理的责任加大，违法解雇成本增大，法律的约束性更强。在这种情况下，用工单位须更加尊重劳动、尊重劳动者的劳动权利。提升人性化管理水平。要充分相信绝大多数员工能够负责任地行使用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报
23、酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，所拥有的参与权。三、人力资源的管理应专业化、规范化部分企业尤其是一些中小企业人力资源管理存在一些问题。如管理粗放，缺少计划性，档案不健全，资料不完整这一状况应尽快改变。应精细化操作流程，规范化人力资源管理；有计划用工避免随意化；建立健全台账、档案等管理制度。健全员工入职录用、离职等相关手续的管理。四、建立健全企业内部人力资源的管理制度包括劳动合同的管理、入职离职的管理，工资制度，违章违纪管理制度等。要加强这些制度的合法性、合理性、可行性的审查，确保其效力。五、加强证据意识 企业人力资源部门必须提高自己的证据意识。如企业将劳动合同、员工手册交与
24、员工后应保留相关的签收簿；将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。也要有相关的档案资料来证明。许多企业的大多数制度出台时并不公示或者公示随意不规范。如发文件、采取开会宣读一下、在公共场所张贴等，但这都不能保证每个员工都知晓公司的公示内容。必须确保员工知晓。 在劳动争议发生的时候，企业人力资源部门必须为企业规章制定修改的民主程序、劳动合同的解除、变更，企业提供的员工培训予以书面记载和提供事实举证，否则很可能要承担不利的后果。第六节 应对策略一、招聘机制用工形式选择、工作情况的告知义务、订立劳动合同等集团公司招聘坚持先内后外、公开、公平、适才适用、择优聘用的原则。并在合
25、同中具备公司的名称、住所和法定代表人；员工的姓名、住址和居民身份证号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项；其他需要约定的事项等条款。二、培训机制约定服务期的范围、期限长短、违约金多少公司为员工提供专项培训费用，对员工进行专业技术培训的，可以与员工订立专项协议，约定服务期及违约的相关事宜。通过培训的方式向员工告知服务期的范围、期限长短，如有违约现象，需缴纳的违约金金额数量等信息。三、用人机制规章制度、劳动合同的履行变更完善内外部招聘用人机制的规章制度，规范招聘流程；用人单位和劳动者
26、应当按照劳动合同的约定全面履行劳动合同，劳动者本人应当实际履行劳动合同，如劳动合同没有约定开始履行时间，以劳动合同当事人的签字日期为劳动合同开始履行的时间。双方当事人的签字日期不一致的，通常应以后签字一方的时间为准。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。处理劳动合同变更工作中应严格依法管理，重视法律规定的形式要件；同时应当耐心、严谨，及时进行书面变更，以防范风险。四、留人机制限制约定违约金，禁止收取抵押物员工提出与公司解除劳动合同，有以下情形者，须向公司支付赔偿金、违约金：公司为员工提供专项培训费用
27、，进行了专业技术培训，未满约定的服务期年限的；员工因违法解除劳动合同或违反劳动合同中约定的保密义务或违反竞业限制约定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，违约金不得超过服务期尚未旅行部分所应分摊的培训费用。但根据劳动合同法规定，公司不得扣押员工的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向员工收取财物。五、裁人机制劳动合同解除、经济性裁员、经济补偿金劳动合同解除方式有劳资双方协商解除劳动合同、试用期用人单位解除劳动合同、违纪解除劳动合同、劳动者不能胜任工作由用人单位解除劳动合同、医疗期满解除劳动合同、客观情况发生重大变化解除劳动合同、用人单位因劳动者以不正当手段订立劳动合同而解
28、除劳动合同、裁员等。用人单位解除劳动合同的要件有具备法定的解除情形；与工会履行相应的程序；用人单位应当将解除劳动合同的决定通知劳动者，但用人单位单方解除劳动合同并不需要征得工会的同意或批准。经济性裁员指由于市场因素或者企业经营不善，导致经营状况出现严重困难，盈利能力下降，企业面临生存和发展的危机，为降低运营成本，而被迫采取裁员行为来缓解经济压力。公司应高度重视裁员工作，抓好每个环节，注重每个细节。裁员时必须严格按照法律法规及公司规章制度规定的条件、程序进行。对于被裁减的人员，要严格按照法律规定的应优先留用的劳动者类别、不得裁减的劳动者类别进行准确分类分别处理。否则一旦出现问题，都将可能导致群体性的劳动争议，给公司带来较大的被动。履行过程中，尤其要注意收集和
