1、情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试情事变更原则研究以大陆法为主的比较考察及对我国理论构成的尝试世界上任何发达的法律体系，无不是建构在有效成立的合同须予遵守这一原理之上的，这一原理便是“契约严守”(pactasuntservanda)；我国合同法实际上也规定了这一原则，这样便发生了如下问题，即任何合同在缔结之际，无论其当事人是否意识到，均是以当时存在的法秩序、经济秩序、货币的特定购买力、通常的交易条件等特定的一般关系为前提的，如果所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生，导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则时，则应
2、允许变更合同内容或者解除合同的法理。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。实践证明，情事变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。因此，情事变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。，法律出版社，1993年版，第394页。）情事变更原则虽然发展于人类历史的灾变时期，特别是20世纪的早期，却不独于灾变时期有其适用，这已是学说上不争的定论。在我国，同样存在着这一问题，尤其是我国正处在改革时期，政府的财政政策、货币政策等对于经济活动产生剧烈影
3、响之情形时有发生；不独国内诸多情事，随着全球经济一体化的进展，尤其是中国即将加入WTO，国际经济、政治的风云变幻，也将不可避免地影响到国内经济活动的开展。如此，因情事变更而造成合同履行障碍，自属无法回避之事，我国的法律应当借鉴外国经验，备有应对之策，以避免“法律不足”之现象重演。不无遗憾的是，新合同法明确回避规定情事变更原则；就在此后不久，海峡对岸的台湾修正了其民法债编，明确吸收了情事变更原则。这正说明我们对于情事变更原则的理论研究仍有待深入。本文作者不揣浅陋，特撰此文，对情事变更问题进行考察和探讨，就教于方家。二、对情事变更原则的比较考察“情事不变条款”理论的沿革1.“情事不变条款”理论按照
4、通说，情事变更原则并非起源于罗马法，其最初的萌芽见于12、13世纪的“注释学派”着作优帝法学阶梯注解。其中有一项法律原则，假定每一合同均包含一个默示条款，即缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同，称为“情事不变条款”。至17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的应用，在诸如格老秀斯(Grotius)和普芬道夫(Pufendorf)的着述中均有演示。凡以意思表示为要素的法律行为，无论其属于民法、刑法、诉讼法、国际公法或者教会法，均有情事不变条款的适用。及至18世纪中叶，该理论同时在自然法和普通法上被更为详细地定式化，在普鲁士一般州法典(AL
5、R)以及奥地利一般民法典(ABGB)中均有规定。到18世纪后期，情事不变条款的适用过分广泛，以致被滥用，损及法律秩序的安定，在学说上受到了严厉的批评。然拿破仑战争以及大陆封锁的时代、革命战争的动乱以及德意志第一帝国的解体，则对于该理论又重新赋予了效力。19世纪初，德国历史法学派兴起，对于自然法以及受自然法影响的法典化思想予以低调的评价，一时间“情事不变条款”理论在德国的法学理论上偃旗息鼓；在萨维尼(Savigny)的巨着现代罗马法体系(SystemdesroemischenRechts)中，以及在19世纪的大多数潘德克顿教科书中，甚至根本未提及这一理论。，中央大学出版部1969年版，第19-2
6、0页；彭凤至：情事变更原则之研究，五南图书出版公司1986年版，前言。）“前提假设论”及其争论针对上述空白，在1850年温德赛特(BernhardWindscheid)对德国民法结构的形成和法官的审判都有很大的影响。德国民法典的时常受批评的“教条主义”就是温德赛特的“概念法学”的一个结果。参见德卡尔艾利希博恩等着：德意志史第三卷，商务印书馆1991年版，第320页。）发表了一篇专题研究论文，提出了与情事不变条款相似的“前提假设论”，其主要思想后来收入其潘德克顿教科书第2卷中。其理论认为，行为人通常假定其所欲追求的法律效果惟在一定的环境下始得发生，然而，这种关于事物的特定状态之持续存在的假定(a
7、ssumption)并未被作成合同条款。如果相对人业已意识到这种“预想”(presupposition)已根本性地影响了行为人的意思，则一旦这种基本的假设后来被证明是错误的，就不应当令行为人受其诺言的拘束。这便近似于说合同本身的缔结是附条件的，条件即被假定的事物的状态在合同的有效期间保持不变，这便是为何温德赛特将这种假定描述为“不完全条件”。这一理论因而被称为“前提假设论”。温德赛特所谓的“前提”，是位于动机和条件中间的自己意思的限制。这种前提如属自始欠缺或消失之场合，则发生当事人的不当得利返还请求权。前提在后来丧失之问题，这一点上该理论便与情事变更原则具有关联了。对于温德赛特的理论，关注交易
8、安全的学者们予以了反击。他们认为，一方当事人单方面的动机，即使为对方所认识，也不能够像条件那样来对待，除非它们已经被订入了合同。否则，就会允许一方当事人将其合同风险转嫁给另一方，必会损及法律的安定以及商事交易。不过，他们认为法院可以采用其他的手段来处理这类案件，因为法院可以在其认为其介入是公正而衡平的场合，推定对解除权的保留。反对派的观点占了上风，特别是由于温德赛特没有再被任命为民法典第二草案起草委员会的成员。但是，在他1892年发表的一篇论文中，温德赛特作为对其论敌勒内尔(Lenel)1888年提出的反对意见的回答，反驳认为对这一问题不能够置之不理，认为“默示的预想(tacitpresupp
9、osition)理论将会一而再、再而三地要求承认，你把它从门里扔出去，它还会从窗户里再进来。”他在主张解决这一问题方面是正确的，然而他的理论却并不怎么正确。他的“前提假设论”最终是承认动机错误的，有害于交易安全，在这点上受到了通说的批判，并从德国民法典中消声匿迹了。19-20世纪之交时期的状况后起的分析学派(Pandektenwissenschaft)，强调实证法主义(Rechtspositivismus)，主张形式正义，重视契约严守及法律秩序的安定，因而情事不变条款学说愈益丧失其重要性。尽管情事不变条款在一些法典中被规定为正式法律条文，但在法国民法典、瑞士民法典及德国民法典中均未规定。其中一
10、个很重要的原因在于，承认情事不变条款法理会使合同的解消变得容易，与伴随资本主义的发达而确立的“契约严守”原则是相对立的。整个19世纪，“契约严守”原则居于统治地位，这些法典未规定情事不变条款法理，自属当然。第一次世界大战的爆发，引发了经济社会的大动乱，大量的现实问题使得已被各国忘却了的clausula法理重新被人想起。比如德国在第一次世界大战后为解决情事变更问题，学者和实务方面主张改变立法精神，采解释方式弥补“法律漏洞”，而立法者则坚持民法典的立法精神，不承认有“法律漏洞”，而是采取特别立法方式解决各种特殊问题。德国的“法律行为基础”理论的发展1.“经济不能”理论由于第一次世界大战造成的社会与
11、经济的混乱，导致了大量的合同根基的动摇，判例上尽管肯认了对债权人的合同内容的改订或者将合同解除的权利，但是这时的理论所采的法的构成尚为“经济不能”的理论(LehrevonderwirtschaftlichenUnmoeglichkeit)。德国民法典对于债务人债务免责所作的一般规定是法律不能与事实不能，而经济不能的理论，是将经济不能与法律不能及事实不能作同样的处理。所谓经济不能，指超出义务的困难(berobligationsmaessigeSchwierigkeit)，亦即，给付的实现本身虽属可能，然给付的实现，在诚实信用原则上，只有当债务人在其原来负担的义务之外再作出牺牲(Opfer)或者付
12、出始属可能，这样使得给付的实现具有巨大的困难。不过，按经济不能处理问题只是一时之策，其中一个重要的原因是，主张“不能”如果获得了法院的认可，其结果是合同自动地解除，而事实上，大量的纠纷很快即表明，这一结果在很多时候，不符合任何一方合同当事人的意愿。于是，判例上在1922年(RGY,103,328)采用了奥特曼所主张的行为基础丧失理论，自此以后，这一理论成为处理情事变更问题时的主导性的视点。奥特曼的行为基础丧失理论1921年，德国哥庭根大学的奥特曼(PaulOertmann)教授参考“情事不变条款”理论及“前提假设论”，提出了“行为基础说”(Geschaeftsgrundlage)，随即为法院判
13、例所采纳，成为裁判上的固定见解。依奥特曼的解说，所谓“行为基础”，是指“行为缔结之际表现出来的、且当时相对人明知这种前提观念的重要性而未作反对表示的一方当事人的前提观念，或者多方当事人共通的前提观念，是行为意思(Geschaeftswille)得以构筑其上的、对于特定情事的存在或者发生所具有的前提观念。”此项概念的提出，意在尝试弥补德国民法由于接受齐特尔曼(Zittelmann)对于“错误”这项法律制度之研究与分类，使得所有关于人与事物的“期待”(Erwartung)，除了“本质错误”(Eigenschaftsirtum)以外，均纳入法律上不予考虑的“动机”范畴之内而产生的法律漏洞。因行为基础
14、有瑕疵而受不利益的当事人，具有消灭合同关系的权利。根据奥特曼对行为基础所下的定义，奥特曼认为法律行为基础应当具备以下特点：(1)法律行为基础为法律行为的客观的基础，而非任何当事人为意思决定及为表示时的主观的基础，因此与动机截然不同。(2)法律行为基础并非法律行为的构成部分，尤其不须明示提升为限制法律行为效力的条件。(3)法律行为基础并非一般所称的法律行为目的。(4)法律行为基础概念本身的确定标准应当是主观的，是依当事人的“预想”而定的。行为基础理论与情事不变条款的关系极为密切，可谓是就同一种法律政策而发展出来的两种不同对策方式。但二者仍有一些区别在于：(1)情事不变条款是默示的合同条款，因而是
15、合同的构成部分；法律行为基础并非合同的构成部分。(2)情事不变条款乃“拟制”当事人的意思，而法律行为基础则不须借助于这种“拟制”；(3)法律行为基础所涵盖的范围比情事不变条款更广泛。奥特曼的行为基础理论虽然是在修正温德赛特的“前提假设论”的基础上提出来的，但两者之间也是有区别的。在奥特曼的行为基础理论中，对于事物的未来进程的预想，单纯地由后来遭受不利益的一方单方面拥有尚未为足，该方当事人须对此预想在合同的缔结过程中表露出来，而且要为对方所默许。因而，奥特曼已经从其岳父温德赛特强调的当事人的希冀和期待，转向了变更的情事对于行为的外在的效果。判例的展开与学说的批判第二次世界大战之后，德国判例虽然仍
16、以奥特曼的公式作为判断行为基础的依据，不过更加推进了一步，认为因情事的变化而导致债务人“期待不可能”(unzumutbar)场合，即存在行为基础的丧失，以期待不可能作为判断标准而予以强调。不过，对于判例的这种动向，学说上是持批判的态度的。比如拉伦茨(Larenz)认为，判例此一动向放弃了对行为基础之要件的具体化和类型化，最终对于要件和效果，公平的考虑(Billigkeitserwaegung)被认为是决定性的因素，导致行为基础丧失场合允许的订正的合同解释(korrigierendeVertragsauslegung157)，与法官根据公平裁量改订合同场合的合同救助(Vertragshilfe)
17、之间的界限变得模糊不清。这样，学说上便力求基于一定的方针，对行为基础丧失的典型事例加以类型化，具有代表性的见解为拉伦茨的行为基础丧失理论。拉伦茨的行为基础丧失理论行为基础说提出后，引起了学者间数十年的争论，其焦点在于：究竟什么是行为基础？二战后，拉伦茨提出“修正行为基础说”，将“行为基础”区分为主观的行为基础(SubjectiverGeschaeftsgrundlage)和客观的行为基础(objectiverGeschaeftsgrundlage)。“主观的行为基础”，是指在合同缔结过程中表明了的并且对于双方当事人动机的形成发挥了一定作用的前提观念。“客观的行为基础”，指作为合同的客观基础，是
18、为了实现合同的客观目的而在逻辑上必须存在的全部情事。因而，“客观的行为基础”指的是当事人在达成合同时并未存在于其头脑中的情事。其结果是，行为基础丧失理论被适用于所有的情事变更，而不论当事人在达成合同时是否在头脑中意识到了这些情事。在拉伦茨看来，主观的行为基础是动机发生过程(Motivationsprozess)的构成部分，因而，对主观行为基础在法律上的把握，是与动机错误的理论以及“意思欠缺”的理论相关联的。与此相对，客观的行为基础是与合同目的以及合同双方当事人全体的意图是否实现相关联的，从而，对于客观行为基础的处理是与主观不能、后发的客观不能以及目的达到的理论相关联的。主观的行为基础丧失方面所
19、出现的主要问题是共同的“动机错误”。客观的行为基础丧失，主要发生在两种场合，一是所谓“等价关系的破坏”场合，另一则是“目的不达”(Zweckvereitelung)场合。拉伦茨的修正法律行为基础说一经提出，便受到多数学者的赞同而成为德国目前的通说。但在主观基础与客观基础之划分标准上，受到严厉的批评。80年代以来，德国学者越发认识到，情事变更原则问题乃是合同的实质公平问题，随着合同法的伦理化及形式主义合同概念的扬弃，使情事变更原则愈益增加其重要意义。主张彻底改变民法典立法精神，直接以“实质的合同概念”作为处理情事变更问题的理论依据。在方法上突破概念法学的限制，有效运用“判例拘束”方式，创设在法律
20、行为基础概念之下可以作为裁判依据的规范。经此派学者修正，法律行为基础成为处理情事变更问题的概括性上位概念，在此概念之下，以“对等性原则”及“无期待可能性原则”为事实上的决定标准，并根据无期待可能性的程度，决定法律效果为变更合同内容或解除合同。法律行为基础学说提出后，经过法院判例反复引用，形成一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度，称为“法律行为基础制度”。一战以后的实践证明，该制度是用来处理经济及社会情况剧变问题的有效制度，是用来排除因情事变更所发生的不公平后果的普遍准则，并成为打破契约严守原则的途径之一。此项制度虽形成于灾变时期，然其运用却不限于灾变时期，尤其对于社会环境瞬息万变的现今时代，是
21、一项不可或缺的重要法律制度。法国的“不预见理论”(thoriedelimprvision)如果合同缔结之时未曾预料到的新的事态发生，则对合同是应当严格强调其强制力而要求当事人严格履行抑或应当允许当事人以此为由主张合同的变更呢？对此问题在法国有不同的看法。原来法国法院坚持契约严守；而反对的见解则认为应肯定合同变更的可能性，此类理论便被称为“不预见理论”。目前在法国法上，行政法院对于“行政合同”(contratadministratif)一般肯定了不预见理论的适用，这被认为是行政合同的一个特色。而与此相反，对于民事合同，司法法院基于法国民法典第1134条，严格地维持合同的强制力原理，原则上并不肯认
22、情事变更之主张。这一立场，自法国破毁院1876年3月6日判决(canaldeCraponne事件）以来，迄未变更。在法国学说上，肯定“不预见理论”的学者认为，合同乃应予诚实履行的事物，肯定情事变更之主张，合乎正义衡平的要求。针对此类见解，反对的学者认为，允许因事件的发生而变更合同者惟限于构成不可抗力之场合，债务人的负担纵然过大亦须履行合同，此乃合同制度的本质使然。如果根据衡平或者正义之类的一般概念而认有合同拘束力的例外，则必然害及交易的安全。两派观点在早些年争论比较激烈，现在这种争论已趋于平静，有力说基本上一致支持判例的立场。另一方面，此派学说认为，在发生的新的事态超出了当事人合同经济的范畴，
23、而涉及社会的一般利益之场合，对于合同关系作系统的变更，这并不是法官的任务，而是立法者的任务。实际上，在因事态的发生而需要系统地变更合同关系之场合，法国的立法者到目前为止已通过一连串的措施加以介入，这也是使学说上有关“不预见理论”之争论趋于平静的重要原因。比如，在第一次世界大战以及第二世界大战后，法国出台了一系列的关于变更租金或者租赁期间的法律、变更转让营业财产的价格的法律、增加终身定期金的法律等。而且，也通过一些立法措施，肯定法官通过考虑债务人的情事、经济状况、合同条款的性质等变更合同的权限。这些措施常常改正了民法典的规定本身，合同的强制力对法院的效果也得到了缓和。我国的情况1.大陆学说在我国
24、学说上，情事变更原则是被普遍承认的。中华人民共和国成立后，在大陆的学说上，最早系统论述此一问题的是梁慧星先生，他在1988年发表的合同法上的情事变更问题一文，比较系统地考察了情事变更原则的历史沿革、我国解决情事变更问题的实践、大陆法上关于情事变更问题的学说与实践、英美普通法上的合同落空问题等，为我国大陆此一领域的奠基性论文。此后发表的论文，笔者所见到的约有20-30篇。大陆案例及裁判见解(1)“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”案中原被告于1987年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月平均向原告供给煤气表散件
25、若干套。后因物价大幅度上涨，履行出现障碍，被告多次与原告协商请求变更合同中的价格条款未果，遂于1988年9月起停止向原告供应煤气表散件，至此发生纠纷。一审判决被告败诉，被告提起上诉。受理上诉的湖北省高级人民法院就此案请示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27号作了答复。最高人民法院法函(1992)27号的主要内容为：“本案由两个独立的合同组成。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，铝外壳的价格也相应由每套元上调到41元，如要求
26、重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照中华人民共和国经济合同法第二十七条第一款第四项之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。”湖北高院认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和经济合同法的有关规定，适用情势变更原则予以处理。一审法院判决令被承担违约责任显系不当。遂于1992年4月3日裁定：撤销一审法院判决，发回原审法院重审。原审法院在重审中主持调解，当事人双方于1992年10月26日自愿达成调解
27、协议：一、技术转让合同及煤气表散件供应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和材料款，其他损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公司21万元。学者由此认为本案是我国司法实践正式适用情事变更原则判决的第一个判例，在理论上、立法上和实践上都有重要意义。严格说来，这只是一个案例，尚称不上判例。另外，最终以调解方式结案，是我国法院在法律欠缺明文规定的情形下处理案件的惯用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同时也无可讳言，这一结案方式使得本来可以通过业经最高人民法院授意后进行创造性司法活动发展法律的机会浪费了。好在最高人民法院的复函已基本表明其立场，开始同意将情事变更原则适用于实际案件的裁判。(2)“长
28、春市对外经济贸易公司诉长春市朝阳房地产开发公司购销房屋因情势变更而引起的价款纠纷案”案中原告与被告在1992年6月签订房屋购销合同一份，价款随工程进展分期支付。1992年11月该工程完工并验收合格。在施工期间，由于市场建材价格大幅度上涨，为此当地有关部门曾发布地方性文件规定，从1992年1月1日起，建筑工程结算以原合同所定直接费用的50-70%计取上涨价差。于是，被告报经市房屋开发管理办公室审核，将由原定房价每平方米1900元，调整至每平方米2480元，并据此通知原告结清余款及追加房屋调价款99万元。原告不同意上调房价，遂向法院起诉。一审法院经审理认为：原、被告签订的购房协议为有效协议。被告不
29、按协议规定向原告交付房屋，而强令原告按照被告单方提高的购房款结算，实属违约行为，应负违约责任，原告的合法权益应受法律保护。根据民法通则第85条、经济合同法第35条规定于1993年2月22日判决：一、被告于判决生效后三日内，按购房协议规定的要求，向原告交付房屋；二、原告验收后支付购房余款119万元；三、被告按合同约定支付原告违约金109200元。被告不服，提起上诉。二审法院经审理认为：建材大幅度涨价，从而使房屋成本提高，这对双方当事人来说，无疑是一种无法防止的外因。根据经济合同法第27条第1款第4项的规定，由于无法防止的外因致使经济合同无法履行的，可以变更或解除合同。上诉人是在作为合同基础的客观
30、情况发生了非当初所能预见的根本性变化，如按原合同履行显失公平的情况下，而提出对原协议价格的变更请求的，应当允许。被上诉人应按上调后的价格付房价款。但如将计划利润全包括在内，则对被上诉人来说，也不公平，因此，应扣除计划利润部分。根据经济合同法第27条第1款第4项、民事诉讼法第153条第1款1、2项之规定，于1993年4月9日判决一、维持一审判决之第一、二项，撤销第三项；二、被上诉人给房地产公司房屋调价款元。(3)“徐俊利诉墩台村经济联合社果树承包合同纠纷案”案中原告于1985年1月1日通过社员大会公开招标、投标的形式与被告签订了果树承包合同。后因部分群众反映承包费偏低，被告将原告承包费由原来的年
31、交160元调至700元，因原告不同意未能达成协议。被告又以招投标方式，将原告等5户承包的果园另行发包给第三人，由此发生纠纷，诉至法院。一审法院认为合同合法有效，被告擅自解除合同又另行发包给第三人，属于违约，应承担违约责任。同时指出，根据民法通则第59条第1款第2项、最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见第4条第1款第2项、第7条第3款等规定，规定：“出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；订立承包合同依据的计划变更或者取消的；因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包
32、合同无法履行的；因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；承包人丧失承包能力的；承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。”“因变更或解除合同使对方遭受损失的，应当负责赔偿，但依法可以免除责任的除外。”第7条：规定：“审理因承包指标过高或过低而发生的纠纷案件，应对承包指标的高低作具体分析，主要审查指标是否符合客观实际。承包指标一般可根据承包前三至五年平均产量并考虑合理增产比例予以确定。”“对于发包人因缺乏经验，导致指标明显过低而发生的承包合同纠纷，应当通过调解，引导双方当事人协商，确定合理的承包指标。如果承包指标基本合理，承包人通过积极努力和科学管理取得较好的经济效益，发包人为此要求提高指标的，则不予支持，而应维持原合同的承包指标。”“对于承包指标的调整，双方当事人协商不成的，由法院依法判决。”。）被告在开始发包时由于缺乏经验，造成承包指标偏低，由于承包以来果品价格的不断上涨，收益情况发生了较大的变化，所以，对原承包费做
