1、保代参考答案及解析第三部分1252008年保荐代表人考试参考答案及解析（第三部分1-25）现就第三部分的相关事项说明如下：一、第三部分题目多、难度大、部分题目还超出了考试大纲，需花费更多时间，故本人计划分三次上传在网上。二、针对部分题目题干不完整的情况，本人根据自己的记忆、并本着在一个考题中尽可能涉及更多知识点的原则进行了调整。三、第三部分是考试的重中之重，分值最高，难度也最大，每道题都有陷阱，本人不才，恐难给大家一个满意的参考答案及解析。不过本人相信，本人抛砖引玉后，通过众网友的共同努力，一定可以做到尽善尽美，故请大家踊跃发言。四、为了提高交流的效率，有助大家共同提高，请各位网友在发表结论性
2、意见时，最好提供相关法律法规、资料来源等答题依据。三、不顶项选择题（有一个以上答案）1、下列财产可以用来出资的是：A、质押的存单B、抵押的房产C、有限责任公司的股权D、水面养殖权E、近海海域使用权C、D、E解析：一、公司法第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司登记管理条例第十四条规定：股东的出资方式应当符合公司法第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、
3、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。二、对公司的出资问题，个人是这样理解的：首先，与旧公司法相比较，现行公司法在修订时，体现了从限制投资转向对各种投资主体投资行为的鼓励、对各种投资资源的充分利用、对各种投资形式和投资渠道的开拓的立法原则，即在立法层面上，立法者是鼓励投资者出资方式的多样化的；其次，部分财产不能出资，不是立法者有限制出资的意图，而是在操作层面无法允许这些财产出资。依公司法的规定，以非货币财产作价出资的，不能出资的情况指不可以用货币估价或不可以依法转让。究其原因，个人认为，不可以用货币估价的财产不能出资，是因为不能在会计上确认为资产，因为按会计准则的规定
4、，资产的会计确认必须同时满足与该资源有关的经济利益很可能流入企业和该资源的成本或者价值能够可靠地计量两个条件；不可以依法转让的财产不能出资，是因为股东的财产无法过户为公司的财产，无法实现股东财产和公司法人财产的分离，公司也就失去了乃以生存、发展的物质基础。三、海域使用权管理规定（国家海洋局于二六年十月十三日颁布）第三十七条规定，海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让，明确规定海域使用权可以作价入股；个人尚没有找到关于水面养殖权出资的具体法律法规，但我国渔业法明确规定，国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域、滩涂，发展养殖业。而且首次公开发行管理
5、办法在第三十三条关于发行人条件中规定，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20，此处既然明确了水面养殖权在发行人的资产中是作为无形资产核算的，自然股东是可以以其出资的。同时，在实务中，洞庭水殖、山下湖等上市公司披露过水面养殖权出资的情况。因此水面养殖权可以出资应是没有疑问的；股权出资登记管理办法自2009年3月1日起才施行，但在保代考试的时点，股权出资在立法层面也是没有限制的，即在当时的法律体系下，应理解为除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产这六种明确禁止出资的财产外，像股权和债权等财产，尽管在工商登记时各地没有统一意见，出资
6、也应是没有法律障碍的。2、甲股份公司拟吸收合并乙股份公司，双方董事会于与T日发出通知，并于T+20日召开股东大会，且吸收合并的决议均获得通过，下列说法正确的是：A、T日算起10日内通知债权人，30日内发出公告B、债权人应当自接到通知书之日起30日，未接到通知书的自公告之日起45日内申报债权C、合并后乙公司债权债务由甲公司承担D、债权人可要求还款或提供担保。C、D解析：一、公司法第一百七十三条规定：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。第一百七十四条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协
7、议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。二、公司法第一百八十六条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。三、依公司法的规定，公司合并由董事会制订合并方案，股东大会以特别决
8、议通过，因此本题中合并决议之日为T+20，公司应在T+20算起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，故A不对；债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，故C、D都对。在此可以归纳一下公司合并、分立和减资时，公司债权人的权利是不同的：在合并、减资时公司债权人有要求公司清偿债务或者提供相应的担保的请求权；分立时没有请求权但可要求分立后的公司承担连带责任。特别要注意的是，债权人不能对公司的合并和分立行使否决权，这是现行公司法对旧公司法的重大修订之一。四、B选项估计是很容易被忽略的，故本人在此单独说明。按公司法第一百八十六条的规定，申报债权是公司债权人在清算时应履行的义务。至于公司债权人不履
9、行义务应承担什么样的民事责任，公司法没有明确规定。在此可参考一下破产法第五十六条的规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。个人理解，对公司法规定的非破产清算，应不同于破产清算，只要公司财产没有分配完毕，债权人有权主张按全部债权分配财产，但如果公司被申请注销登记，公告法人主体消灭，则债权人可能承担债权无法清偿的法律后果。而公司合并时不需要清算，而且公司法关于合并的规定中没有对债权人设定申报债
10、权等义务，“可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”是一个授权条款，简单说，债权人在合并时只有权力没有法定的义务，因此B不对。3、某有限责任公司有四个股东甲、乙、丙、丁，持股比例为4：3：2：1，丁欲将其股权作价10万元对外转让，则以下行为符合法律规定的是：A、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成时，乙最多可认购5万元B、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成时，乙最多可认购6万元C、乙、丙均不同意转让也不同意购买，丁可以转让D、甲、乙、丙均不同意转让也不同意购买，丁可以转让B、C、D解析：一、这是关于有限责任公司股权转让的考点。公司法第七十二条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部
11、或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。二、个人理解，在掌握上条规定时要注意如下几点：（一）区分内部转让和外部转让。对重视人合因素的有限责任公司来说，内部转让不涉及第三
12、人（公司外、股东以外）的利益，股东之间的相互信任也没有发生变化，而向外转让会因吸收新股东而影响股东间的信任基础。因此，法律对内部转让限制较松，而对外部转让限制较严格。（二）股东向外部转让股份时，应当经其他股东过半数同意。旧公司法的规定为“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，即必须以股东会决议的形式通过才能转让股份，新公司法则限制了关联股东的表决权。个人理解，新公司法此处的修订体现了保护中小投资者利益的立法精神和公平原则，因为按旧公司法，持有超过50%股份的控股股东可以随意对外转让其股份，从而破坏有限公司的人合性，损害中小股东的利益；同时，对和自己利益相关的事项回避表决，
13、也体现了公平原则。类似的关联方回避表决的规定还有：公司法第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；第一百二十五条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。（三）只要有股权受
14、让方，则股权转让就可以合法实施。对内部转让，只要有股权受让方，自然可以不受限制地转让。而对外部转让，个人认为，可将转让方以外的股东对外部转让的意见分为四种类型：同意转让并同意受让股份，同意转让但不同意受让股份，不同意转让但同意受让，不同意转让也不同意受让。因为“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”，故无论内部转让还是外部转让，只要股权转让方能找到受让方，股权转让就可以合法实施。个人理解，此规定可以鼓励投资，充分利用各种投资资源。（四）“同等条件下”应理解为在外部转让时，转让方对其他股东和股东以外的第三人转让的条件相同，而内部转让不存在优先权。本题中如丁与甲签订了股权转让协
15、议，则乙和丙不得要求以同等条件受让丁的股份。个人认为，在实务中，在上市公司重大资产重组时要特别注意有限公司股东优先权问题。关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定第三条规定，上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。结合公司法的规定，如果上市公司在重大资产重组时要取得有限公司的控股权，通常要取得除转让方以外的股东同意转让并放弃优先权的承诺。如某上市公司欲取得本题中有限公司的控制权，即使已和甲、乙两股东签订了共计受让70%股权的协议，只要丙、丁两股东行使优先权，该控制权的取得
16、就具有重大不确定性。（五）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定体现了公司自治的立法精神，授权公司可以根据实际情况通过章程的形式放松或者加严关于股东对外转让出资的规定。如公司章程可以规定在公司存续期间，股东不得转让股份，也可以规定股东向股东以外的人转让股权，经其他股东三分之一以上同意即可转让等等。三、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成的，应按出资比例行使优先权，在甲放弃优先权的情况下，乙可认购60%即6万元；乙、丙均不同意转让也不同意购买，应视为同意转让，即使甲不同意转让，同意转让的表决权也超过了50%,丁可以转让；甲、乙、丙均不同意转让也不同意购买，应视为甲、乙、丙同意转让，丁可
17、以转让。如前述概括，在股权转让时，只要有受让方，股权就可以合法转让。4、上市公司的下列人员中，应当出席股东大会的是：A、董事B、监事C、经理D、董事会秘书E、保荐代表人A、B、D解析：一、上市公司股东大会规则第二十六条规定：上市公司召开股东大会，全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议。上市公司章程指引第六十六条规定：股东大会召开时，本公司全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议。证券发行上市保荐业务管理办法第五十四条规定，保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责时，可列席发行人的股东大会、董事会和监事会。二、对上述规定，个人理解如
18、下：（一）依公司法的规定，股东大会审议董事会和监事会的报告，董事会对股东大会负责，应向股东大会报告工作（公司法没有规定监事会应向股东大会报告工作），因而全体董事、监事应出席股东大会；董事会秘书的职责为负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜，因而董事会秘书应出席股东大会；经理对董事会负责，不直接对股东大会和股东负责，不需向股东大会汇报工作，但股份公司股东有权力对公司的经营提出建议或者质询（公司法没有规定有限公司股东有此权利），经理和其他高级管理人员应列席股东大会；保荐机构及其保荐代表人可列席发行人的股东大会、董事会和监事会，是证券发行上市保荐业
19、务管理办法赋予保荐机构及其保荐代表人的一项新的权利，使其可以更好地约束发行人的行为。（二）注意全体董事、监事和董事会秘书是“应当出席”会议，经理和其他高级管理人员是“应当列席”会议，保荐机构及其保荐代表人是“可列席”会议，即全体董事、监事和董事会秘书出席会议是一项义务，经理和其他高级管理人员列席会议也是一项义务，保荐机构及其保荐代表人列席会议是一项权利。至于此处出席和列席的区别，有观点认为出席者有发言权和表决权，列席者有发言权而无表决权。个人理解，上市公司股东大会不同于一般会议，股东大会决议体现的是各股东的意志表示，具体由担任董事、监事的股东行使表决权或各股东委派的董事、监事代为行使表决权来实
20、现，即董事、监事行使表决权不是以董事、监事身份而是以股东或股东代表的身份，因而职工代表中的董事、监事因不是股东或股东代表，应没有表决权。同时，董事会秘书如不是股东或股东代表，也应没有表决权。即出席者不一定有表决权，列席者肯定无表决权。5、A为某股份公司经理，下列可由A决定的事项是：A、决定设立某部门B、制定某部门工作规程C、任命某部门负责人D、批准公司的募集资金管理制度B、C解析：一、公司法第一百一十四条规定：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。第五十条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董
21、事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。二、董事会对公司的管理主要是决策性的，而经理则是具体管理事项的执行者，在董事会的授权下，执行董事会决议，完成董事会交给的任务，维持公司正常运转。不同公司的经理的实际权限并不完全相同，为
22、了使公司能有效率地持续运营，公司法从公司运营的实践中总结提炼出经理机关的一般职权范围，予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关，因此，其职权往往和日常的经营管理有关，依据上条规定，经理的职权包括：（一）主持公司的生产经营管理活动，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案经股东会决议后，由经理负责实施；（三）拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置，具体方案由经理根据业务需要拟定，报董事会通过。（四）拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后，公司各部门和人员都应按照公司基本管理制度展开工作。（五
23、）制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。同时，经理又是由董事会聘任或解聘，对董事会负责，经理的职权中对这一点也有体现。（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工作，在经理缺席时代为履行经理的职权；财务负责人总管公司的财务，在公司中处于重要地位。两者虽然平时在经理领导下公司，但由于其在公司中地位的重要性和特殊性，因此任免不由经理决定，经理只保留提名权，向董事会提请聘任或解聘。（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经理日常管理活动的高效有序，法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外
24、的其他负责管理人员，形成以经理为领导的日常管理系统，提高管理效率。（八）董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理，因此，其职权涉及到各个方面，广泛而具体，远不是以上各项所能包括，因此，本条赋予董事会根据实际情况授予经理除上述八项以外的其他职权。同时上条又规定了公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。这就意味着公司可以通过公司章程的形式改变以上所列职权，可以根据实际情况赋予经理职权，而不受上述条款限制。为了更好的理解董事会决议的意图，更准确的执行董事会的决议，经理可以列席董事会会议。三、从上述规定可以看出，尽管公司法赋予了经理八项职权，但个人理解，明确经理有最终决定权的只有两项，即制定公
25、司的具体规章和决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员，即B、C两项的权利。A、D都是董事会的职权。四、个人认为，理解经理职权时还有两点要注意：一是股份公司必须设经理，但有限公司是可以，即可以设也可以不设；二是除公司法的明确规定外，经理的职权由董事会授予，而股东（大）会、董事会、监事会的职权由章程规定。6、在下列哪些情况下，有限公司股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：A、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的B、公司转让主要财产的C、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使
26、公司存续的D、公司由有限责任公司变更为股份有限公司A、B、C解析：一、公司法第七十五条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。二、上条是关于异议股东股权收买请求权的规定，有利于对中小
27、股东权益的保障。个人初略归纳，公司法类似的规定还有：第16条，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，股东或者受实际控制人支配的股东应回避表决；第22条，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销；第34条，有限公司股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。还可以要求查阅公司会计账簿（股份公司股东也有类似的查阅权，第98条，股份公司股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出
28、建议或者质询。在此特别强调，股份公司股东无要求查阅公司会计账簿的权利）；第40条，有限公司代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议（对股份公司，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时）；第102条，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会（注意:有持股时间限制）；第103条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案；第152条，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东（注意:有持股时间限制）；第183条，公司僵局时，持有公司
29、全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。三、股份公司也有类似的规定，公司法第143条规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份的。即股份公司的回购请求权仅限于公司合并和分立时。究其原因，个人理解，股份公司的股份转让比有限公司的股权转让自由，权利受到侵害时，股东可以以用脚投票的方式得到救济，这也许可以顺带解释为什么公司由有限责任公司变更为股份有限公司时，股东无股权收买请求权。四、该条除了有实体性的规定外，还有程序上的救济途径。但个人认为，该条的可诉性还是不强，“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股
30、东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”即股东向法院提起诉讼时，股东会会议决议是必须提交的证据。本人在实务中接触过这样的案例：一个有限公司只有两个股东，大股东持股95%，小股东持股5%，在大股东控制下，转让了公司的主要财产，但公司没有召开股东会并对相关事项作出决议，致使小股东无法向法院提交股东会会议决议，无法通过行使股权收买请求权来维护自己的合法权益。7、上市公司在召开股东大会时，下列可以征集股东投票权的是：A、董事会B、独立董事C、符合有关条件的股东D、监事会E、经理A、B、C解析：一、上市公司治理准则第十条规定：上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其
31、在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。 上市公司章程指引第七十八条规定：股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。公司持有的本公司股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权。二、股东在股东大会行使表决权有两种途径，即亲自行使和委托他人代理行使。我国公司法规定，股东可以委托代理人出席股东大会并代为行使表决权，这是投票权征集的法律根据。董事会、独立董事和符合一定条件的股东可以向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，并代为投票，
32、以解决中小股东难以亲自参会投票的问题。8、股东甲拟投资设立一个一人有限责任公司，以下符合公司法规定的是：A、由股东甲制定公司章程B、股东甲设立一人有限责任公司后,该一人有限责任公司不能再投资设立新的一人有限责任公司C、年度结束后需聘请注册会计师审计其财务报告D、股东甲不能证明该一人有限责任公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。A、C、D解析：一、公司法第五十九条规定：一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。第六十一条规定：一人有限责任公司章程由股东制定。第六十三条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对
