1、预查封后开发商以解除合同排除执行的司法裁判规则精析预查封后开发商以解除合同排除执行的司法裁判规则精析一、裁判规则：1【另案判决能否排除执行】案外人提出执行异议所依据的另案判决作出时间晚于执行标的被查封时间的，故对其依据该判决提出执行异议不应予以支持2【买卖合同的履行程度】买受人已通过支付首付款和按揭贷款的方式付清了全部购房款，虽然石明山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石明山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石明山的事实。故石明山依法对案涉房产享有物权期待
2、权。3【债权性质的对比】中海公司仅对石明山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，中海公司上述再审理由亦不能成立。案件索引：再审申请人兰州中海宏洋房地产开发有限公司与被申请人中国建设银行股份有限公司甘肃省分行营业部、原审第三人石明山、徐玉琴执行异议之诉一案裁判案号：（2018）最高法民申5670号，案例载民事审判指导与参考，2017年第2辑，总第70辑二、案情简介2014年5月20日，中海公司与石明山签订六份商品房买卖合同，后双方就合同签订了补充协议，合同及补充协议约定：石明山以银行按揭付款方式购买中海公司开发的位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号第一、二层018、019、
3、020、021、022、023的六套商品房(该六套商品房即为本案争议的执行标的)，石明山需在约定日期内提供银行按揭所需的全部真实资料，并办理完毕银行按揭申请手续、签署贷款借款合同(协议)，若石明山未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止借款合同并要求中海公司承担担保责任的，石明山除向中海公司还款、赔偿及支付违约金外，中海公司有权单方面解除商品房买卖合同及其附件、其他相关协议。商品房买卖合同签订后，中海公司与石明山于2014年8月7日对六套房屋进行了所有权预告登记，权利人为石明山，义务人为中海公司，同日石明山与浦发银行兰州分行对六套房屋进行了抵押权预告登记，权利人为浦发银行兰州分行，
4、义务人为石明山。2015年8月7日兰州经济技术开发区房地产管理局向中海公司作出兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，核准中海公司对涉案六套房屋在内的房屋进行所有权初始登记，向购房人办理房屋所有权转移登记。一审庭审中，石明山确认因其个人原因，涉案房屋的所有权转移登记未能办理。2015年11月25日，因建行营业部与甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司、石明山、徐玉琴、李石、任晓峰借款担保合同纠纷一案，经建行营业部申请一审法院查封了本案涉案的六套房屋，查封期限为三年，并作出(2015)兰民二初字第408号民事判决，判决甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司承担还款责任，石明山、徐玉琴等人承担连带清偿
5、责任。2017年5月25日，甘肃省高级人民法院对浦发银行兰州分行与石明山、徐玉琴、中海公司金融借款合同纠纷一案作出(2017)甘民终107号民事判决，判决石明山、徐玉琴承担还款责任，中海公司承担担保责任。后中海公司代石明山、徐玉琴向浦发银行兰州分行还款9641383.05元。中海公司承担担保责任后，依据与石明山签订的商品房买卖合同及补充协议约定，向一审法院起诉解除商品房买卖合同，该案正在审理过程中。(2015)兰民二初字第408号民事判决生效后，因甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司拒不履行法律文书确定的义务，建行营业部申请强制执行查封的六套房屋。在对房屋进行评估、拍卖过程中，中海公司不服，提出异议，一
6、审法院于2017年8月8日作出(2017)甘01执异112号执行裁定，驳回中海公司的异议请求。中海公司不服该裁定，遂提起诉讼。三、问题的提出1. 预查封与查封的本质区别；2. 被执行人分别作为出卖人/买受人时，第三人的交易风险；3. 商品房买卖合同的继续履行及解除；4. 能否解除合同排除执行的相反类案裁判观点；5. 解除商品房买卖合同后与另案预查封的协调处理。四、最高人民法院认为【另案判决与排除执行】中海公司主张兰州中院（2017）甘01民初492号民事判决其与石明山房屋买卖合同已解除，石明山应向其返还房屋。执行异议和复议规定第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押
7、、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。经查，本案之所以对案涉房产采取强制执行措施，系因建行营业部与嘉迪隆公司、石明山、徐玉琴等人借款担保合同纠纷一案中，石明山、徐玉琴等人对嘉迪隆公司的借款承担连带清偿责任，故本案属于金钱债权的执行。案涉房产被查封的时间为2015年11月25日，案外人中海公司提出执行异议所依据的另案判决作出时间为2017年12月8日，系在执行标的被查封后，故对其依据该判决提出执行异议不应予以支持，中海公司该项再审理由不能成立。【预告登记的失效】中海公司主张案涉房产所有权登记已经失效，石明山不享有所有权。首先，中华人民共和国物权法第二十条规定的“能够
8、进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。本案房屋初始登记核准通知书虽系2015年8月7日作出，但该通知书系由中海公司领取，中海公司并没有证据证明其何时通知了石明山，故不能认定石明山在2015年8月7日即知晓案涉房产能够进行登记，也就不能认定至2015年11月25日案涉房产被查封时预告登记已经失效。其次，石明山已通过自行支付首付款和向浦发银行兰州分行按揭贷款的方式，向中海公司付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产。虽然石明山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石明山的追偿权，并不能改变
9、案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石明山的事实。故石明山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石明山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，中海公司上述再审理由亦不能成立。【对被执行人购买他人的财产的执行】中海公司还主张根据查、扣、冻规定第十八条第二款，其有权解除合同，建行营业部无权就案涉房产申请执行，但本案并不符合适用该条规定的条件。【预查封期间能否采取处置性执行措施】中海公司还主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第十八
10、条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张均没有法律依据，不能成立。此外，中海公司已收到全部购房款，履行担保责任后亦有权向石明山追偿，本案执行石明山名下房产对中海公司并无显失公平之处。至于中海公司主张其对石明山的债权抵销问题与本案无关，不属于本案再审审查范围。五、本案例的延展分析1.【查封与预查封的本质区别】1.1对象不同查封行为针对的是被执行人已经享有物权的土地、房屋等不动产。而预查封行为针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产，本质是被执行人基于商品房预售合同对案外人享有的不确定的合同权利。1.2处置程序不同对于享有物权的土地、房屋等不动产，既可以采取控制性措施，也可以
11、采取处置性措施，但是，对于被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产，则只有在案涉房屋完成本登记，被执行人取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价等处置性执行措施，以满足、清偿债权。法律依据及理由如下：民法典第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。民事诉讼法第二百四十七条第一款规定，财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；拍卖、变卖规定第一条规定，在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻
12、结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。依法规范执行和协助执行通知第二条规定，人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属。以上规定可以看出，无论是控制性执行措施还是处置性执行措施采取的前提均为被执行人对不动产享有物权，而预查封措施是司法解释对于控制性执行措施明确的一个例外，处置性执行措施则暂没有法律、行政法规、司法解释规定例外情形。但实践中，在案外人未提出异议的情况下，也有少部分法院采取直接拍卖、变卖的具体操作方式，总之，我们认为，预查封以转正式查封后进行处置为原则，以预查封直接处置为例外。1.3预查封限制的具体
13、范围1.3.1限制再次转卖的权属转移依法规范执行和协助执行通知第二十二条规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。值得说明的是，此处限制的抵押应理解为没有抵押到有抵押，而不是抵押登记的信息更正等登记手续，也不是预抵押登记转抵押登记等手续。此处限制的转让应理解为备案登记的权利人变更，既理解为备案权利人
14、甲到备案权利人乙的变更，也包括备案权利人甲到所有权人乙的变更。1.3.2不限制由备案权利人到所有权人的登记依法规范执行和协助执行通知第十六条规定，国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。值得说明的是，在预查封期间，土地、房屋权属可以由备案权利人变更登记到被执行人名下。也就是说，由备案权利人到所有权人的登记，是物权期待权到物权的转化过程，也是由预查封到查封的基础，自不应该在限制范围之内。1.3.3不限制预告登记依法规范执行
15、和协助执行通知自2004年3月1日起实施，届时我国还未建立预告登记制度。而预告登记制度始建立于物权法第二十条，不动产预告登记制度既具有物权性质又具有债权性质，是法律特别规定的使债权物权化，以达到保护债权请求权目的的一项制度，是连接债权与物权的“过渡性桥梁”，具有准物权的性质。买受人拥有了请求未来一定时期发生物权的权利，通过履行预告登记的手续，其他人便不再拥有该项权利，从而由“对人权”转化为“对世权”所以预告登记具有准物权的性质。2021年1月1日实施的民法典第二百二十一条吸收了物权法的原有规定，既然肯定备案登记权利人的权利，自然不应当禁止其准物权权利转化为物权权利。同理，对于买卖协议和其他不动
16、产物权协议的权利转换时，亦应当同样适用。1.3.4分情况限制合同解除是否限制合同解除应当以2021年1月1日为区分时间点。2021年1月1日之前，查封、扣押、冻结规定自2005年1月1日起实施，其中涉及到了被执行人购买第三人财产情形的查封与处理问题。司法解释起草人王飞鸿是这样理解的，“四是被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权的或者依然登记在第三人名下的。无论是哪种情况，都应当坚持保护第三人的合法权益，不能因强制执行增加第三人的负担或者损害第三人的利益。对于第四种情况中的约定保留所有权，如果申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余
17、价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的执行措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”（详见，2005-02-02 13:43:14 | 来源：人民法院报 | 作者：王飞鸿，转载于中国法院网）查封、扣押、冻结规定其中第十八条第二款中规定了第三人合同解除的问题，第十九条没有规定合同解除的问题。我们仔细分析两条规定的区别，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产情形下，是否适用合同解除是该问题的争议焦点。我们认为，第十八条是普适性条款，既包括被执行人购买需要办理过户登
18、记的第三人的财产，也包括不需要办理过户登记的第三人的财产。第十九条规定是特别性条款，之所以司法解释起草时特别强调“在支付付部分或者全部价款并实际占有该财产”，是因为通常情形下，作为买受人的义务应尽到，故一般不涉及合同解除的问题。如果被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产时，履行合同义务不恰当或者不完全，第三人完全可以根据合同约定，并主张直接适用第十八条，来解除合同，维护自己的权益。这个结论从司法解释起草人在人民法院报上谈及的切实保护第三人的合法权益的原则性规定可以得出明确的结论。2021年1月1日之后，提醒大家注意查封、扣押、冻结规定（2020修订）中直接删除了合同解除的内容，而新增“保留
19、所有权已办理登记的，第三人的剩余价款从该财产变价款中优先支付；第三人主张取回该财产的，可以依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议”的内容，至此，新规定对于第三人的合同解除权利途径进行了删减，对于是否能够享有合同解除权，合同解除的法律后果，未在该规定未作具体体现，修改的理由在于合同解除的法律后果直接影响到双方的给付义务，进而对申请执行人的权益实现有重大影响，故应一并纳入执行异议之诉程序考量。我们认为，新规定背景下，如果被执行人购买了第三人的财产时，第三人主张被执行人违约或者严重违约，想解除合同，维护自己的权益时，其是否享有合同解除权，合同解除后的法律后果，相关违约条款是否恰当，同时涉及申请执行
20、人、被执行人、第三人三方权益，现在并未明确其救济路径。均需通过民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，也就是由执行异议之诉程序的审理吸纳了商品房买卖合同纠纷的审理，更为合理和恰当。2.【与被执行人交易的风险】2.1被执行人作为出卖人时，第三人的交易风险查封、扣押、冻结规定第十六条规定，被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。第十七条被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部
21、分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。2.2被执行人作为买受人时，第三人的交易风险查封、扣押、冻结规定第十八条规定，被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申
22、请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。第十九条规定，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。由此引申出来的问题，当房地产开发企业和购房者同时作为被执行人时候，已经网签备案的房屋应当作为房地产开发企业的财产还是购房者的财产予以查封？答案是都可以，法条中的规范用语是“也可以”，我们理解这个“也可以”并不代表优先的顺序。3.【商品房买卖合同的继续履行及解除】3.1商品房买卖合同的继续履行依据合同法、商品
23、房买卖合同司法解释、商品房买卖合同确定合同是否应当解除，是否符合法定解除和约定解除的条件，不符合解除条件的，应当继续履行。3.2商品房买卖合同及商品房担保贷款合同的解除3.2.1解除条件依据合同法、商品房买卖合同司法解释、商品房买卖合同、商品房担保贷款合同的具体约定来确定商品房买卖合同、商品房担保贷款合同是否应当解除，是否符合法定解除和约定解除的条件。3.2.2法律后果商品房买卖合同司法解释第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由
24、未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。第二十四条因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房
25、买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。值得说明的是，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，其法律后果是法定的，房地产开发企业收取的购房款将分为两部分，执行法院只能执行属于买受人的那一部分款项。4.【相反类案裁判观点】4.1相反类案裁判观点冲突主要体现在两个焦点问题，一能否解除合同，二能否排除执行，解除合同是对内关系，能否排除执行是对外关系。4.2【是否限制第三人行使合同解除权】案件索引：再审申请人德辅供应链管理（香港）有限公司（以下简称德辅公司）因与被申请人上海恺泰房地产开发有限公司（以
26、下简称恺泰公司）及二审被上诉人何燕申请执行人执行异议之诉一案裁判案号：（2020）最高法民申2441号最高人民法院认为，首先，根据最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，人民法院可以进行预查封。该通知第十六条规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”据此可知，
27、预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案预查封保全的仅是何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的不确定的合同权利。只有在案涉房屋完成本登记，何燕取得案涉房屋物权，预查封转为正式查封后，才能对案涉房屋进行拍卖、变卖、折价，以满足德辅公司对何燕享有的债权。其次，根据中华人民共和国物权法第九条第一款的规定，不动产物权的转让，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，案涉房屋在办理权属变更登记前，恺泰公司是该房屋权利人，何燕尚未取得该房屋所有权。何燕是否交清房屋价款以及是否实际占有该房屋，均不是判断该房屋权属的依据。虽然何燕与恺泰公司签订商品房预售合同
28、后，办理了预告登记，但预告登记的效力在于限制或阻却未经预告登记权利人同意对不动产进行处分，以保证预告登记权利人将来取得不动产物权。预告登记权利人并不因办理了预告登记而取得不动产所有权。何燕作为预告登记权利人享有的是案涉商品房预售合同约定的条件成就时可要求恺泰公司办理房屋过户登记等债权请求权，其对案涉房屋并不享有物权。二审关于案涉房屋权属的认定符合法律规定。同时，案涉商品房预售合同已经何燕与恺泰公司协议解除，并得到人民法院确认。中华人民共和国物权法第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法
29、若干问题的解释（一）第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的债权消灭。”据此，何燕基于商品房预售合同对恺泰公司享有的债权已因合同被解除而消灭，相应的预告登记亦随之失效。何燕未能取得案涉房屋所有权，德辅公司要求执行该房屋的主张没有法律依据。再次，根据案涉商品房预售合同的约定，何燕与恺泰公司在合同登记备案后，可以协议解除该合同。人民法院查封的效力是限制被执行人处分其财产。何燕尚未取得案涉房屋所有权，其与恺泰公司签订解除合同协议，不属于处分财产的行为。因此，在法律没有明确规定的情形下，预查封的效力不能及于限制何
30、燕与恺泰公司行使合同解除权，当事人基于真实意思表示而解除合同的合同权利不应因交易标的被预查封而被剥夺。同时，根据解除合同协议的约定，商品房预售合同解除后，恺泰公司向何燕退还已付购房款。此时，预查封对象转变为恺泰公司应向何燕退还的购房款，德辅公司可申请执行该款项。复次，恺泰公司再审审查中所提供证据显示，案涉房屋目前仍处于暂停销售状态。结合上海市相关部门于2017年发布了关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见关于进一步做好“类住宅”项目退房工作的通知等实情，不排除恺泰公司是基于上海市关于商业办公项目清理整顿政策要求而与何燕协议解除案涉商品房预售合同。且现有证据并未显示解除合同协议签订时恺泰公司已知晓案涉房屋被预查封的情况，因此不能认定恺泰公司对在解除合同协议中约定由恺泰公司直接向银行支付下欠按揭贷款以及其据此约定履行义务等行为具有过错。德辅公司关于二审认定恺泰公司不存在过错错误的申请再审理由不成立。最后，案涉房屋虽然登记在恺泰公司名下，但恺泰公司并非被保全人，预查封效力并不及于恺泰公司对该房屋享有的权益。二审判决适用中华人民共和国民事诉讼法第一百零三条第一款关于“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”的规定，对恺泰公司在签订解除合同协议时是否知晓案涉房屋被预查封的事实进行判断，适用法律并无不当。
