1、TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革与欧盟主要成员国相关制度比较上TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革与欧盟主要成员国相关制度比较（上） 知识产权诉讼的证据问题，是制约和影响当前知识产权审判事业深入发展的重要课题之一。1知识产权民事诉讼属于民事诉讼范畴，对知识产权证据制度的研究，不能脱离整个民事诉讼证据制度的研究。但知识产权民事诉讼证据除具有一般民事诉讼证据的共性之外，还具有其自身的特点。世界贸易组织中与贸易有关的知识产权协定（简称TRIPS协定）专门规定了“知识产权执法程序”，对证据等知识产权民事诉讼重大问题作了重要规定。TRIPS协定对欧盟、美国、日本和中国等成员的
2、知识产权民事诉讼制度的构建都起了重要作用。TRIPS协定是在美国和欧盟主要成员国的主导下制定的，主要反映了美国和欧盟主要成员国的意志和利益。我国知识产权民事诉讼证据制度与TRIPS协定的差距，从一定程度上体现了我国知识产权审判制度与欧盟主要成员国和美国等发达国家知识产权审判制度的差距。按照TRIPS协定改革和完善知识产权证据制度，是当今知识产权国际保护的趋势和潮流，也是我国借鉴欧盟主要成员国先进知识产权审判制度和履行“入世”义务的重要内容。一、 证据制度在知识产权民事诉讼诉讼中的地位和作用古今中外的裁判制度，不论性质上是民主主义的，还是专制主义的，也不论构造上是对抗制的，还是纠问制的，抑或指导
3、理念上是当事人主义的、职权主义的或协同主义的，尽管相互之间各具有历史、环境等特质，但都遵循着一条作为人类壑智结晶的、亘古不变的定律：法官裁判必须以法为裁判规范，以事实为裁判依据。这一定律反映在我国现今审判理论和制度的指导思想上，已被高度地归结为“以事实为根据，以法律为准绳”。3法官裁判依据的“事实”，实际上是法官在不明真伪情况下，在依照相关证据对客观事物进行判断基础上形成的“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能与“客观真实”有异，但由于“拟制事实”的认定是依法运用证据的结果，因而依照“拟制事实”作出令当事人必须接受的裁判结果，不仅优越于诉讼史上的神明裁判4和“所罗门审判”
4、，5符合现代民事诉讼正当程序精神，而且也使裁判结果体现了实体正义并具有了“公理性”。6证据是诉讼活动的基础。在诉讼中，一方面对案件的实体处理首先取决于能否准确运用证据认定案件事实，另一方面诉讼程序的演进与程序正义的实现也有赖于证据之理念及其应用。正如我国台湾地区的学者李学灯先生所指出的：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，为运用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”证据制度是民事诉讼制度的核心，查清事实是民事诉讼的中心任务，建立与完善证据制度对于完成这一中心任务起着至关重要的作用。可以认为，证据制度是建立在诉讼制度基
5、础之上的关于证据的提供、收集、调取、审查、质证、判断与确认的诉讼规则，在整个知识产权诉讼中居于核心地位。“从某种意义上说，审判的艺术就是运用证据的艺术。民事诉讼制度特别是民事诉讼证据制度及其理论是否先进、完善、精巧、发达，常常是一个国家法制建设水平的显著标志。”8民事诉讼制度的改革，也是以证据制度的改革为核心的。这一点在最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定中可以很清楚地看到，该规定中有80%是关于证据制度改革的内容。9知识产权案件涉及的证据具有技术性强、知识范围广、侵权证据极易消失等特性。取证过程本身往往就是借助科学技术等手段审查、分析、判断和确认证据的过程，就是认识掌握其智力成
6、果产生、变化、运用及其发展规律的过程。因此对知识产权证据的收集、审查、判断和确认比其他民事诉讼的证据更为复杂和困难，更不可主观臆断、杂乱无章。因此，建立与完善知识产权证据制度是完善知识产权诉讼制度之根本。随着知识产权诉讼案件的增加，知识产权诉讼证据制度得以迅速发展。在运用传统民事诉讼证据理论和执行现行民事诉讼法的基础上，知识产权审判实践进一步充实和完善了民事诉讼证据制度，在庭前证据交换、举证责任倒置、诉前证据保全等方面积极推动了整个民事诉讼证据制度的改革，进一步丰富了民事诉讼证据理论。11然而不管是与美国、欧盟等发达国家或地区证据制度和TRIPS协定相比较，还是从知识产权审判实践的现实需要上看
7、，我国知识产权证据制度仍需要进一步改革和完善。二、知识产权民事诉讼证据保全制度的完善所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。由于查明案件事实、处理民事纠纷，往往要经过立案、审理，甚至上诉、再审的漫长诉讼阶段，如果对发现和搜集到的证据不能妥善地保全，由于自然或人为的原因，时间一长往往可能自然消失或毁坏。如果对保全措施重视不够，措施不力，会给日后的诉讼带来困难，甚至造成无法弥补的损失1 .在知识产权诉讼中，证据保全具有特别重要的意义。有的知识产权证据具有短暂易逝性，发现时如不及时保全固定，会导致权利人在日后的侵
8、权诉讼中处于十分不利的地位。鉴于此，TRIPS协定第50条第1款规定：为“保存被诉为侵权的有关证据，司法当局应有权采取及时有效的临时措施。”TRIPS协定第50条第3款至第8款还对临时措施的担保、被告复审等内容作了规定。13欧洲共同体商标条例第99条也明确规定：“当事人可以向成员国法院，包括共同体商标法院，就共同体商标或共同体商标申请，如果该申请为成员国有关国内商标法律所允许，申请临时措施，包括保全措施，即使根据本条例，另一成员国的共同体商标法院对此案具有实体管辖权。”14我国民事诉讼法第74条规定了证据保全制度，但该规定过于原则，司法实践中法院往往只允许当事人在起诉后申请证据保全，并且第74
9、条对有关证据保全的担保、作出裁定的时间、被告的权利等内容没有进行规定。为了弥补该缺陷，保证加入世界贸易组织后我国的知识产权执法程序符合TRIPS协定的要求，我国商标法第58条规定商标注册人或利害关系人可以在起诉前向法院申请保全证据，法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即执行。法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当解除保全措施。新修订的著作权法第50条、计算机软件保护条例第27条也作了类似规定。此外，最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解答还对商标诉讼证据保全
10、问题作了更具可操作性的规定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条和第24条对证据保全的期限、担保和保全方法也进一步进行了规定。与原民事诉讼法第74条的原则性规定相比，有关知识产权法律、法规、司法解释对证据保全制度的规定显然比以前更趋完善。但是，从总体上评价，除商标诉讼中的证据保全基本上符合TRIPS协定精神外，其他知识产权诉讼证据保全的规定离TRIPS协定的最低要求仍有一定的差距。主要体现在以下几个方面：第一，没有规定通知被申请人或被告，并赋予其复审、陈述的权利，从而在证据保全制度的设计上对被告的权利有所忽略，有违程序公正之精神和TRIPS协定的规定。TRIPS协定第50条第4款规定
11、：“如果临时措施系开庭前依照单方请求而采取，则应及时通知受此影响的当事人各方，至少在执行该措施之后不得延误该通知。在通知之后的合理期限内根据被告的请求应提供复审，包括给被告以陈述的权利，以决定是否须修改、撤销或确认该临时措施。16欧盟主要成员国在证据保全方面，通常也注重对被告权益的维护。如德国民事诉讼法第491条第1款规定：在具体情况许可时，应将证据保全的裁定和申请的副本送达对方当事人，并且传唤对方当事人于规定的适当的调查证据期日到场，以便对方当事人于期日保护其权利。17第二，缺乏对起诉前申请证据保全必须在一定期限内起诉，否则即解除证据保全措施的规定。TRIPS协定第50条第6款规定：“在不妨
12、害本条第4 款的前提下，如果合理期限内尚未提起判决案件是非的诉讼，则应根据被告的请求，撤销依照本条第1款、第2款而采取的临时措施，或中止其效力。如果国内法律允许，则上述期限内由发出临时措施令的司法当局确定。如果无司法当局的确定，则上述期限不得超过20个工作日或31个日历日，以二者中期限长者为准。”我国商标和著作权诉讼中证据保全的法律规定基本上符合TRIPS要求，但专利诉讼、商业秘密诉讼、集成电路布图设计诉讼、植物新品种诉讼等其他知识产权诉讼中的证据保全只能运用民事诉讼法第74条和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第23条，缺乏类似TRIPS协定第50条第6款的相关规定。人民法院进行证据保全
13、，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。不管是采取哪一种方法进行保全，都应该达到客观、真实地反映证据情况，证明案件事实的目的。证据保全的提出，可以在起诉前，也可以在起诉后。除向人民法院申请证据保全外，还可向公证机关提出申请，由公证机关依照公证法规的规定保全证据。由于公证机关保全证据比人民法院保全证据在程序上更为快捷、灵活，因而知识产权审判实践中的证据保全许多都是通过公证机关进行的。三、TRIPS协定与知识产权民事诉讼证据披露制度的构建证据披露，也称为证据开示、证据展示或证据公开等（discovery，disclosure）。作为一种制度，它最早发
14、端于英美法系国家。其基本涵义是庭审前在当事人之间相互获取有关案件的信息。布莱克法律辞典称，在审判制度中，“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作准备。”20证据披露规则是证据法的重要内容，是诉讼程序公正与效益的重要保障，因而世界贸易组织中的TRIPS协定对证据披露规则作了最低要求，以协调各国知识产权民事和行政诉讼程序立法。21（一）证据披露规则的比较研究TRIPS协定关于证据披露规则主要集中在第43条。该条对当事人举证义务及举证时限作了规定。这些规定对实现审判公正、提高审判效率具有重要作用，对我国正在进行的法院审判方式改革也将产生
15、重要影响。TRIPS协定第43条第1款规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的、并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。”需要说明的是，TRIPS协定在该款中，并未强调主张其重要证据被对方掌握的当事人应履行举证义务。实际上，当事人在许多情况下不可能举出其重要证据被对方掌握的证据，而只能是“指出”。是否责令另一方当事人提供，属于法官的自由裁量权范畴。24TRIPS协定第43条第2款规定：“如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息
16、，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），做出初步或最终确认或否认的决定。”该款的内容主要是举证时限的规定。与第1款规定相比，该款不属于TRIPS协定的最低要求，而是成员可选择适用的任意性条款。尽管如此，由于举证时限是当代世界民事诉讼证据潮流，因而世界贸易组织成员一般都在国内民事诉讼立法中规定了举证时限。英美法系是以当事人主义为核心的民事诉讼模式。该模式赋予双方平等的诉讼地位、诉讼权利与义务，“攻防”色彩浓厚，最终的裁判结果建立在双方当事人对抗
17、作用的基础之上。英美法系的证据披露规则主要是在当事人之间发挥作用，当事人享有要求对方披露证据，包括对该方不利证据的权利。由于庭审活动往往是一次集中审理进行，其证据披露成为庭审中言词辩论得以正常进行的前提和基础。在20世纪70年代以后，美国出于更加公正、迅速和廉价地解决纠纷之目的，先后对证据披露规则进行了几次修改，直接导入了自主开示规则。新规则将证据的开示义务化，要求当事人应尽早和自动地将与案件有关的基本信息提供给对方，并规定了懈怠开示的严厉制裁。美国证据披露方式有多种，其中重要的一种就是“要求提供文书及其他实物证据”。被要求提供的文书包括文字、图画、图表、地图、照片，以及其他数据汇编等。一方当
18、事人基于调查、测定、测量、拍照、试验等需要可以进入对方当事人的土地或不动产范围。允许提出证据的合理时限由法官与双方律师共同协商，并以审前裁定的形式确定。此后，任何一方要求引入新的争执点或提出新证据，都必须得到法院的准许。27值得注意的是，基于美国自己的公正理念，美国法院认为在美国发生侵害美国公民或法人合法权益，而有关证据在国外的情形时，在域外适用美国的证据开示规则是正当的。美国的证据开示规则被扩大允许在审前证据开示时，在美国地域外广泛运用，出现了“证据开示扩张主义”趋向。而外国政府则试图通过各种措施阻止或限制美国的这种适用，以保护它们自己国家的利益和公正的理念。英国的证据开示规则与美国有所不同
19、，“在英国民事诉讼中，案件证据的准备也必须是在开庭审理之前，但证据开示只是在开示方当事人具体说明有关资料并证明其相关性时才被允许。因此，英国在此问题上的立场基本上与大陆法系国家相似。”28大陆法系实行职权主义为核心的民事诉讼模式。该模式以法官的诉讼行为为主导，依法官的主动行为而展开，法官对事实的认定主要取决于庭审阶段的职权调查，当事人之间的对抗远非英美法系那样激烈。在德国民事诉讼程序中，一方当事人通常无权要求对方当事人披露有关证据，而要获得法官的许可或由法官依职权命令当事人提供有关证据。当事人向对方收集和调查证据的范围极为有限。不过，德国民事诉讼法仍规定，若一方当事人肯定有关书证在对方手中时，
20、可向法院申请命令，要求对方提交。1976年德国简化诉讼程序法进一步作了改革，将证据的随时提出主义改为适时提出主义，强化了证据的失权性。该法不仅规定了举证时限，还规定如果当事人在法庭上提出事先未告知对方当事人的证据，法官可根据情况不予采纳。法国民事诉讼法典就证据披露方式的规定较德国而言，职权主义色彩有所淡化。法国新民事诉讼法典第132142条规定，当事人之间应自愿交换书面材料与文书，一方可强迫另一方出示有关书面材料和文书，以及取得第三人持有的书面材料。30由于受历史背景、法律传统、文化习惯及诉讼模式等差异的影响，两大法系对证据披露在立法规定和学理思潮上不尽相同。但是，各国都不约而同地采纳了规定举证时限的做法。对于一方当事人指出必须提交法院的，对其有利的重要证据被另一方当事人所掌握的情况，各国法院一般均有权要求另一方当事人提供该证据。而这些证据披露的基本内容，恰好是TRIPS协定的最低要求，实际上也从一个侧面反映了TRIPS协定是各成员反复磋商、求大同存小异的结果。虽然各国法律制度不同，对庭前证据披露规则有所差异，但它的广泛运用以及TRIPS协定将其作为强制成员遵守的最低要求，足以证明了其存在的合理性和必要性。
