1、企业承包经营合同要点企业承包经营合同要点承包模式企业承包经营、租赁经营、内部承包、挂靠经营等模式辨析主 旨企业承包经营、租赁经营、内部承包、挂靠经营等模式在现实中均存在，存在一定交叉与模糊之处。有一些作法可能违法无效。详 情企业承包经营、租赁经营、内部承包、挂靠经营等模式在现实中均存在，存在一定交叉与模糊之处，法律也没有明确的界定。这些模式可以从不同的角度，划分为不同类型：从“是否以发包方（出租方、被挂靠方）名义对外经营”的角度分析1.企业承包经营、租赁经营、内部承包、挂靠经营等模式一般均以发包方（出租方、被挂靠方）名义对外经营。其中：挂靠经营，从字面意思上，指的就是挂靠方需要借用被挂靠方的名
2、义开展经营，否则就不叫挂靠经营了。内部承包是指将企业的部分业务进行承包，该部分业务并无独立。2.实务中，也有一些并非“以发包方名义对外经营”的模式或合同，名为“承包合同”，例如：（1）学校、企业都有可能将自己的场地交由承包方进行经营，同时对经营有一定管理、要求，发包方可能还提供一些配合。但承包方是以自己的名义不是以发包方的名义进行经营，这种模式也往往名为“承包合同”。（2）发包方将自己的生产环节中的某个环节、某块业务交由承包方承揽，发包方与承包方进行费用结算，承包方并不对外经营（也就谈不上承包方以发包方名义经营）。这种模式也往往名为“承包合同”。从整体还是部分承包的角度分析1.企业承包经营、租
3、赁经营，一般是将企业全部业务、资产交由承包方（租赁方）进行管理、控制与实际经营。实务中，往往发包方的营业执照、公章等都交由承包方进行管理。2.内部承包，有可能是将某个分支机构（分公司）进行承包，也可能是将某块业务（并非分公司）进行承包。3.挂靠经营，也可以理解为是部分承包。被挂靠方往往自己还要对外开展业务。从承包是合法还是违法的角度分析承包方以发包方名义经营，如涉及借用（租用）发包方的特殊资质，这往往违反相关资质管理的法律法规，属违法行为，双方签署的承包经营、租赁经营合同也往往是违法无效的。例如：建设施工领域的内部承包（实为挂靠经营）合同、医院科室承包经营类合同，是违法无效的。承包方以发包方名
4、义经营，但不涉及借用发包方的特殊资质（仅借用发包方的主体名义对外经营），也没有其它违法情形，则一般是有效的。从内部承包还是外部承包的角度分析“内部承包”有两个含义：1.指企业“内部的部分业务”承包，区别于企业整体承包；2.承包给“企业的内部人员”，区别于承包给“外部人员、外部机构”。这里采用第2个含义。“内部承包”（承包给“企业的内部人员”），一般情况下是合法的，类似于岗位责任制，相当于企业与员工约定“岗位责任目标与业绩提成”。即使是建设施工领域的内部承包合同、医院科室内部承包责任合同，也是有效的。承包人员本来就是发包方的员工，因此并不涉及借用、租用资质。“外部承包”（承包给“外部人员、外部机
5、构”），在某些业务领域是违法无效的。理由参见上一条从承包是合法还是违法的角度分析的内容。实务中，还有下列模式可能名为“承包”，但实际上性质不同于上述“企业承包经营、承租经营、挂靠经营、内部承包”，不适用上述分析。如：1.劳务承揽。例如：发包方将自己的绿化养护交由承包方负责，向承包方支付费用，也可能名为“绿化养护承包合同”。但其实名为“承揽合同”或“服务合同”更加恰当。2.建设工程承包合同。实为“工程承揽”。但建筑公司的内部承包、挂靠经营，则适用前述分析。3.农村集体土地、林地、草地的承包经营，也名为“承包”。4.部分场地的租赁经营，实务中也可能名为“场地承包”。业务违法企业承包经营、租赁经营、
6、分支机构或内部承包一般意义上不违法，具体业务领域可能违法主 旨法律上并未禁止企业整体或部分（分支机构、部分业务版块、部分资产）交由另一方承包。但是部分业务领域（主要是需要特殊资质、许可的领域）的承包经营，涉嫌转让、转借许可，为法律所禁止。详 情一、法律上并未禁止企业整体或部分（分支机构、部分业务版块、部分资产）交由另一方承包。承包方可能是个人、企业股东或其它公司等主体。另外全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例对全民所有制企业的承包经营、租赁经营有所规定。二、企业整体或部分（分支机构、部分业务版块、部分资产）交由另一方承包经营时，相当于承包方借用发包方企
7、业（出租方）的资质经营（如果不涉及资质，往往就没有必要承包经营），类似于承包方挂靠在发包方（出租方）经营。这种情况下，如果涉及到出租、出借、挂靠特殊资质经营，则违反相关资质管理的法律法规，属违法行为，双方签署的承包经营、租赁经营合同也往往是违法无效的。例如：建设施工领域的内部承包（实为挂靠经营）合同、医院科室承包经营类合同，是违法无效的。如果不涉及此类资质问题，则一般企业的承包经营、租赁经营是合法有效的。法 规全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例第一条全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例第一条股东承包股东与公司间的承包经营合同一般认为有效主 旨公司股东经协议约定发包股东将其基于股权产生的
8、经营权发包给承包股东，这种协议的性质是承包经营合同。该承包经营合同不违反法律法规的禁止性规定，可认定为有效合同。案 例屠章明诉胡帅铭纠纷案【(2014)绍嵊商初字第460号】本案要旨：公司股东之间签订的将公司归于其中一名股东经营的内部协议属承包经营合同。这种公司内部的承包经营合同属当事人基于意思自治原则选择的一种公司经营方式，法律法规并未禁止。承包股东所行使的职权可视为股东会、董事会对承包人的概括性授权，与公司法并不相悖。因此该承包经营合同依法可认定为有效合同，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。承包方身份法律上未限制企业承包方身份，可为个人或公司主 旨企业承包经营（以发包方名义经营
9、）模式中，法律上对企业承包人的身份未作限制，承包人可以是个人、个体工商户、公司。但是，但是部分业务领域（主要是需要特殊资质、许可的领域）的承包经营，涉嫌转让、转借许可，为法律所禁止（无论承包人是个人或公司）。承包费缴纳企业承包经营的承包费缴纳有几种方式主 旨大致有三种：固定金额式的承包费、比例式的承包费、保底金额加比例式的承包费，具体采用哪种方式由双方协商确定。劳动关系内部承包给个人后，原单位与员工的劳动关系仍可能存在劳动关系主 旨用人单位将内部分支机构承包给他人，该承包合同只能约束用人单位和承包人，可视为用人单位委托承包人对该分支机构进行管理并代向员工发放工资；继续在该分支机构从业的劳动者仍
10、与原用人单位之间存在劳动关系。货车挂靠货运车辆挂靠经营合同违法无效主 旨个人车主将货运车辆挂靠到运输公司营运，因违反法律效力性强制性规定无效。行为被确认无效后，应参照最相类似的法律规定解决挂靠所引发的交通事故、管理费等相关法律问题。法 规中华人民共和国行政许可法第八十条中华人民共和国道路运输条例第三十四条医院科室承包医院科室承包是违法行为，应承担没收非法所得等责任主 旨医疗机构将内部科室承包给非本医疗机构人员，以医疗机构名义开展诊疗活动，构成非法承包、承租医院科室行为，承包人面临没收违法所得、罚款等处罚，医院也可能被处以罚款甚至吊销证照的行政责任。但医院对内部人员的经营责任承包不属于此类。法
11、规医疗机构管理条例第二十三条、第二十四条、第四十四条、第四十六条医疗机构管理条例实施细则第七十七条案 例被上诉人刘科峰诉上诉人永州市卫生和计划生育委员会、原审被告永州市人民政府行政处罚及行政复议案【永州市中级人民法院（2016）湘11行终91号】二审法院认定：刘某的行为属于非法承包医院科室的违法行为裁判理由:根据卫政法发2004224号批复第一条第（五）项规定“有下列情形之一的，按照医疗机构管理条例第四十四条规定予以处罚：（五）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的”。本案中，刘某的行为属非法承包医院科室的违法行为，从以下三方面可以认定：（一）
12、主体为非本医疗机构人员或者其他机构。第一，刘某承认自已并非江永县中医院在编在册人员；第二，根据卫生部卫政法发2006496号关于认定非本医疗机构人员的批复规定“不属于本医疗机构在册人员，或者与本医疗机构之间未形成聘用关系的人员，应认定为非本医疗机构的人员”，本案中刘某虽经批准将执业地点变更至江永县中医院，但亦非江永县中医院依法聘请的工作人员，本案中并无江永县中医院依法聘请刘某为江永县中医院五官科主任的证据。故刘某应认定为非江永县中医院人员。（二）内容为承包、承租医疗机构科室并以该医疗机构名义开展诊疗活动。江永县中医院与刘某签订的中医院五官科责任管理合同，表面上虽没有出租、承包的字眼，但从该合同
13、约定的内容来看，明显为出租、承包的性质，并非江永县中医院对内部科室、内部工作人员的责任制管理。具体表现在：该合同约定了合同期限，上交管理费、信誉风险金，收入、开支计入方式，所得利润分成，江永县中医院提供门诊诊室、病房及五官科有关的执业许可证，刘某等非江永县中医院工作人员以江永县中医院的名义开展诊疗活动等等。（三）客观上扰乱了国家医疗卫生管理秩序。江永县中医院是非营利性医疗机构，而该院与刘某签订合同以营利为目的，刘某等非江永县中医院工作人员以江永县中医院的名义开展诊疗活动，明显存在医疗安全隐患和损害广大群众利益的风险。物流车辆挂靠物流行业车辆挂靠存在风险主 旨物流企业接受车辆挂靠的做法，会导致物
14、流企业承担工伤责任、交通事故赔偿责任以及其它非正常的道德风险。对外担责企业承包或租赁经营后，仍由发包方（出租方）对外承担责任主 旨企业承包经营，仍以企业（发包方）名义对外经营的情况下，企业需要就其经营行为（即使是由承包方实际负责经营）对外承担责任，承包方作为实际经营人有可能承担连带责任。企业（发包方）对外承担责任后，可根据双方约定向承包人追偿。劳务承包矿山开采劳务承包合同应认定合法有效主 旨劳务承包在矿山企业的生产经营中大量存在。采矿权人将采矿任务发包给承包人完成，向承包人给付一定的劳务报酬，享有承包人的劳务成果的，其性质应认定为劳务承包合同。矿产资源勘查、开采的劳务承包不发生采矿权人主体的变
15、更，不属于以承包形式转让采矿权，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，合同应确认合法有效。法 规探矿权采矿权转让管理办法第十五条税务问题承包经营、承租经营和挂靠经营应根据税法的规定履行纳税义务主 旨如何确定纳税人承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。税收报告义务由发包人或者出租人将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告，否则应承担纳税连带责任。如何确定增值税纳税人单位租赁或者承包给其他单位或者个人经营的，以承租人或者承包人
16、为纳税人。营改增纳税人的确定承包人、承租人、挂靠人（以下统称承包人）以发包人、出租人、被挂靠人（以下统称发包人）名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以该发包人为纳税人。否则，以承包人为纳税人。企业所得税纳税人的确定企业实行个人承包、承租经营后，如果工商登记仍为企业的，不管其分配方式如何，均应先按照企业所得税的有关规定缴纳企业所得税。如工商登记改变为个体工商户的，应依照个体工商户的生产、经营所得项目计征个人所得税，不再征收企业所得税。个人所得税纳税人的确定承包、承租人对企业经营成果不拥有所有权，仅是按合同（协议）规定取得一定所得的，其所得按工资、薪金所得项目征税；承包、承租人按合同（协议）
17、的规定只向发包、出租方交纳一定费用后，企业经营成果归其所有的，承包、承租人取得的所得，按对企事业单位的承包经营、承租经营所得项目征税。由谁办理税务登记有独立的生产经营权、在财务上独立核算并定期向发包人或者出租人上交承包费或租金的承包承租人，应当自承包承租合同签订之日起30日内，向其承包承租业务发生地税务机关申报办理税务登记，领取临时税务登记证及副本。以谁的名义开具发票具有增值税纳税人的身份才可以自已的名义开具发票。法 规中华人民共和国税收征收管理法实施细则（国务院令2002362号）第四十九条中华人民共和国增值税暂行条例实施细则（财政部国家税务总局令第50号令）第十条财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知（财税201636号 2016-03-23）国家税务总局关于个人对企事业单位实行承包经营、承租经营取得所得征税问题的通知（国税发1994179号）第一条税务登记管理办法（国家税务总局7号令2003.12.17）第十条
